新刑事訴訟法關于程序性辯護的完善

摘要 程序性辯護是一種“法律意義上的辯護”，與實體性辯護不同，程序性辯護并不是從消極防御的角度進行的答辯活動，而是積極地將偵查、檢察和審判活動的合法性訴諸司法裁判程序的訴訟活動。新修訂的刑事訴訟法在程序性辯護方面做了較大完善，但程序性辯護在我國仍然面臨著重重困難，法律規定本身的不完善與司法實踐中層出不窮的問題都成為制約其發展的瓶頸。如何克服這些困難與問題，就顯得尤為重要。

關鍵詞 程序性辯護 訴權 程序性制裁

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

一、程序性辯護的基本概述

現代刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人在刑事訴訟中，依法針對控方的指控，根據事實和法律，從實體上和程序上提出有利于被指控人的證據和意見，論證控方的指控不能成立，維護被指控人的合法權益，使其免受不公正的對待處理的一系列訴訟行為的總和。

“正義不僅應當得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現。”這是法學界眾所周知的格言。得到實現的正義表明了實體公正的實現，以人們看得見的方式實現的正義是程序公正的重要表現。刑事辯護制度在實現實體正義中的價值以及其對程序正義的弘揚在實體性辯護和程序性辯護兩種辯護形態中得以充分展示。

程序性辯護是一種新型的辯護形態，這種辯護既不從刑事實體法上尋找辯護的理由，也不從證據是否具有證明力方面尋找辯護的依據，而是直接根據刑事訴訟法確立的一系列程序性規則，與檢控方產生抗辯和交涉。概括的說，程序性辯護是指在刑事辯護中，以有關部門的偵查、起訴、審判活動的程序性違法為由，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者不應當追究其刑事責任的意見，以及要求未依法進行的訴訟程序應當予以補充或者重新進行，非法取得的證據應當予以排除等從程序的角度進行辯護的方法。其目的是請求法庭就某一訴訟程序問題專門做出裁定，維護被告人的訴訟權利。廣義的程序性辯護泛指所有以刑事訴訟程序為依據的辯護活動，如回避的申請，管轄權的異議，申請變更管轄的提出等等；而狹義的程序性辯護主要是針對警察、檢察官、法官在訴訟過程中是否存在違反法定的訴訟程序或者是否實施過訴訟侵權行為的問題，說服法庭裁判存在程序性違法，宣告某一偵查、起訴或者裁判行為喪失法律效力。

從刑事辯護的發展史來看，實體性辯護是傳統的也是基本的辯護類型，在我國更是主要的辯護形態。而程序性辯護則是隨著人權保障運動和對程序正義追求的發展而產生和發展的，其價值也主要體現在兩方面：（1）獨立價值：即程序辯護有利于維護犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的訴訟權利和其他合法權益不受侵犯，直接體現和維護程序正義的價值；（2）工具價值：即通過程序辯護往往可以在很大程度上將基于違法法定程序而進行的訴訟行為和成果排除在判案依據之外，從而實現維護實體正義和保障人權之目的。因此，當今世界法治國家的刑事辯護活動無不表現為實體辯護與程序辯護并存、并重的格局。

從刑事辯護實務來看，在一個具體的刑事案件中，實體辯護與程序辯護往往會結合使用，特別是在存在刑訊逼供的案件中，程序辯護往往構成實體辯護的重要步驟。這一方面是因為一個個具體刑事案件都必然包含實體和程序因素的同時存在，為實體辯護和程序辯護并舉提供了必要的前提和空間；另一方面則與單獨采取實體辯護或程序辯護所難以避免的各自的局限性有莫大關系。

二、作為訴權行使的程序性辯護

作為一種訴訟權利，程序性辯護是指辯護方針對警察、法官、檢察官所實施的程序性違法行為，為追求特定的程序性制裁之訴訟結果，而要求法院作出專門程序性裁判的權利。一般而言，訴權是與裁判權相對應的一個概念，有關訴權的理論通常在民事訴訟中得到關注與研究。從訴權與裁判權的關系的角度來看，程序性辯護相當于刑事被告人行使訴權的一種方式。 因此我們可以說，公法領域的訴權主要是指公民個人以其基本權利遭受國家權力的侵害為由，將有關侵權事項訴諸法院加以裁判的權利。作為訴權行使的程序性辯護在訴訟中可以發揮如下功能：

首先，程序性辯護的存在有助于規范偵查、審判部門的行為，遏制、減少其違反程序法的行為，對于促進程序法的有效實施，提高司法質量以及實現司法公正有著積極的作用。我國法律對依法進行訴訟活動雖有嚴格規定，但規定得過于寬泛，缺乏監督，這就使得違反訴訟程序的行為屢見不鮮。司法實踐表明，違反訴訟程序的行為主體往往是刑事訴訟中的職權機關。通過程序性辯護，可以將偵查、審判行為的合法性置于被審查的境地，促使法院宣告其行為不具有合法性，并使這些不合法的行為受到程序上的制裁。通過程序性辯護的行使，不僅可以更充分地揭露程序性違法現象，而且可以更迫切地要求予以更正，并最終得以更正，從而保證實體公正的實現，最終達到司法公正。因而，程序性辯護是促使法院宣告程序性違法行為無效并使其受到制裁的推動力量。

其次，程序性辯護不僅可以維護訴訟程序自身的權威，進一步鞏固和強化刑事訴訟程序的地位，使得“程序”的觀念深入人心，也為實體性辯護的目標起到了保障作用。程序性辯護的存在，使得違反訴訟程序的行為、現象列為刑事辯護的對象，對于促進人們重視和尊重程序無疑具有重大意義。

另外，作為與實體性辯護不同的另一種辯護形態，程序性辯護糾正了“重實體，輕程序”的觀念，保障了當事人的合法權益，規范了偵查、審判機關的職權行為，這就確保了訴訟程序的公正，而這種公正則意味著實體性辯護目標的實現。

三、我國程序性辯護的現狀

就目前而言，程序性辯護在我國現行《刑事訴訟法》和司法實踐中并未形成一套系統的可操作的規則。盡管程序性辯護在刑事訴訟實踐中已經存在，但由于沒有法律的形式加以固定，因而，這種將警察、檢察官、法官的程序性違法行為訴諸司法程序的程序性辯護的效果并不令人滿意，近年來發生的一系列冤假錯案大多數與此有關。盡管程序性辯護的提出越來越多，但程序性制裁越來越少的啟動，實體性辯護和程序性辯護之間沒有清晰的界限，難以保證審判的公正性。因此越來越多的學者呼吁，將程序性辯護明確地寫入法律規范當中。

四、新刑訴法在程序性制裁方面的改進與完善

任何法律的實施都必須依靠制裁措施來加以保障，否則法律規定就僅僅成為了一紙空文，根本不能得到遵守與執行。從訴訟法本身的制度構建而言，一旦程序行為被裁定為違法，就應對違法程序作出相應的制裁，只有構建有效的程序性制裁制度，程序性辯護才能夠發揮切實的作用。雖然我國目前程序性制裁的規定只有二審中撤銷原判，發回重審與非法證據排除這兩點規定。但我們欣喜地看到，新修訂的《刑事訴訟法》吸收了國外有關程序性制裁的相關規定，將其納入到我國刑事訴訟的法律規定當中。

（一）擴大了非法證據排除的范圍，細化了排除的程序。

新《刑事訴訟法》第54—58條作出了如下規定。第54條規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。第55條規定， 人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。第56條規定，法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。第57條規定，在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。第58條規定，對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。這些規定不僅表明我國確立了非法實物證據的排除規則與公安司法機關主動排除非法證據的義務，也為非法證據排除的程序性制裁提供了可以參照的程序模式以及責任承擔。

（二）強化了程序辯護的精神，確立實體辯護與程序辯護并重的思想。

新修訂的《刑事訴訟法》第35條將原刑訴法第35條最后一句作出修改，由“維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益” 改為“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”。與此同時，新修訂的《刑事訴訟法》將辯護提前到了偵查階段，明確了偵查階段律師的辯護人身份。

（三）健全了二審中撤銷原判，發回重審制度。

在原《刑事訴訟法》的基礎上，增加了關于發回重審的次數限制的規定。明確指出原審人民法院對于依照前款第三項規定，即原判決事實不清楚或者證據不足的，發回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。與此相對應，在第226條中也增加了如下規定“第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”這既體現了對公正價值的追求，又兼顧了訴訟效率與人權的保障。

（四）建立了訊問時的錄音錄像制度。

新修訂的《刑事訴訟法》第121條規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性。”英國是最早進行訊問犯罪嫌疑人錄音錄像的國家，在我國，由于刑事訴訟中偵查人員采用刑訊逼供等非法手段收集證據的現象時有發生，因此英國的這一制度很早就得到了我國法學界的關注與推介。近年來一些冤假錯案的出現更是促使我國將詢問錄音錄像制度納入《刑事訴訟法》規定中的一個重要動因。

（五）引入了警察出庭作證制度。

新修訂的《刑事訴訟法》第187條第二款規定：“人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。”由于訴訟活動的不可逆性，偵查過程難以真實再現，偵查案件的警察出庭參加庭審活動，當庭陳述其辦案經過，接受控辯雙方的盤問與質詢，有利于辨別真偽，查清辦案活動的程序性事實，有利于辯護人的程序性辯護。

大多數國家都建立了警察出庭作證制度：在英國，警察被認為是法庭的“仆人”，出庭作證是其應盡的義務；在美國，辦案警察到庭作證是其一項重要的工作任務；在法國、德國等大陸法系國家，警察出庭作證是審判的必須環節，這是同直接言辭原則相一致的。

諸如上述程序性完善的規定還有如干，在此不一一闡述。

五、結語

盡管此次的《刑事訴訟法》修改，在程序性辯護與程序性制裁方面作出了很大的完善與改進，但我國的程序性辯護仍有可以進一步完善的地方：如確立訴訟行為無效制度，建立完善的程序性制裁機制，確立保障三機關分工負責，互相配合，互相制約的可行性運行機制等。程序性辯護是一種與世界同步的高級辯護形態，程序性辯護的完善與否直接關系到刑事訴訟的司法實踐與法治文明的進程，在某種程度上，甚至可以說，程序性辯護就是衡量我國刑事辯護甚至是整個刑事司法狀況的試金石。□

（作者單位：中國政法大學研究生院刑事司法學院）

注釋：

殷莉利.試論程序性辯護.法制與社會.2008年第11期.

陳瑞華.程序性制裁理論.中國法制出版社，2005年.

顧永忠.刑事辯護的現代法治涵義解讀——兼談我國刑事辯護制度的完善.中國法學.2009年第6期.

陳光中主編， 《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評.人民法院出版社， 2012年三月第1版.

陳瑞華.程序性辯護之初步研究.現代法學，2005（2）.

陳桂香.程序性辯護研究. 山東大學碩士學位論文，2006年9月.