代位權糾紛司法管轄與仲裁管轄沖突的分析與解決

摘要 本文主要對代位權糾紛中司法管轄與仲裁管轄的沖突加以分析與解決。通過對代位權性質的分析以及對仲裁協議性質的認定，筆者認為，債務人與次債務人之間在債權人提起代位權訴訟前訂立的仲裁協議對債權人具有約束力，因此，呼吁《合同法》應該承認債權人的代位仲裁請求權并允許其通過仲裁方式行使代位權。

關鍵詞 代位權 仲裁協議 代位仲裁請求權

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A

債權人代位權（簡稱代位權），是指當債務人怠于行使其到期債權而損害債權人利益時，債權人為保全其債權，可以自己的名義行使債務人的權利。依《合同法》第七十三條規定，“債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權”。在具體的司法實踐中，債權人提起代位訴訟時，若遇到債務人與次債務人之間訂立有仲裁協議的情形，則形成代位權糾紛司法管轄與仲裁協議的效力沖突，如何分析解決這一沖突，對于有效發揮代位權制度的功能具有積極的意義。

一、問題的存在：代位權糾紛司法管轄與仲裁管轄的沖突

在代位權糾紛中，根據目前的法律規定，債權人只能以訴訟方式行使代位權并接受法院的司法管轄，但債務人與次債務人之間訂立有仲裁協議，確定的是仲裁管轄。因此，在具體的實踐中，代位權糾紛的司法管轄會遭遇仲裁管轄的沖突，此類沖突具體涉及仲裁協議的有兩種情況：一是債務人與次債務人之間在債權人提起代位權訴訟前訂有仲裁協議；二是債務人與次債務人之間在債權人提起代位權訴訟后訂有仲裁協議。

對于后一種情況，已基本形成共識：應當認定仲裁協議對債權人不產生效力，不影響代位權訴訟的進行。但是，該仲裁協議對于債務人對次債務人所享有的、超過債權人代位請求數額的債權部分，應當具有法律效力。但對于前一種情況，理論界、實務界分歧較大，目前主要有以下三種意見：

第一種意見認為：如果債務人與次債務人之間在債權人提起代位權訴訟前訂有仲裁協議的，由于該仲裁協議僅對債務人和次債務人產生約束力，次債務人不得以仲裁協議為由，對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。

第二種意見認為：原則上應當認定債務人與次債務人之間的仲裁協議對代位權訴訟沒有約束力。但是，在債權人提起代位權訴訟后，次債務人又依照仲裁協議提請仲裁或者債務人依照仲裁協議申請仲裁，而次債務人不提出既存訴訟抗辯的，應當認為仲裁機構有管轄權。在此情況下，法院應裁定終結代位權訴訟。

第三種意見認為：由于該仲裁協議實際上排除了法院的管轄，債權人不能向法院提起代位權訴訟。其主要理由是，既然在特殊條件下契約可以對第三人生效，那么仲裁條款也可以對第三人生效，而且，對于此類情形，除非仲裁協議特別排除規定，合同權利的繼受人也相應地代替原當事人受仲裁協議的約束。

二、分析與確認：代位權的行使與仲裁協議的約束力

以上三種意見最核心的分歧在于，債務人與次債務人之間在債權人提起代位權訴訟前訂立的仲裁協議是否對債權人具有約束力。這需要從代位權的性質和仲裁協議的效力兩方面來分析判斷。

（一）準確認定代位權性質。

關于債權人代位權的性質，我國學者認為其屬形成權 。對此，《合同法》解釋明確規定債權人可以將從債權直接收取歸己所有。臺灣學者則認為，代位權為債權人得以自己之名義行使債務人權利之實體法上之權利，屬于類似形成權之管理權或能權。具體包括以下幾方面：第一，代位權系法定權利。第二，代位權系債權人以自己之名義，行使債務人權利之權利，故與代理權以本人名義實施意思表示而法律效果直接歸于本人相區別。第三，代位權系為債權之保全，代債務人行使其權利，非扣押債務人之權利或就收取之財產有優先受償之權，從而為實體法上之權利，而非訴訟法上之權利。第四，代位權非為對于債務人或第三人之請求權，雖似形成權，然非依權利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實行債務人之權利而行使，故非純粹之形成權，乃系以行使他人權利。

代位權是訴訟法上的權利，還是實體法上的權利？目前仍然分歧較大。持訴訟權利觀者系以法國民法典為理由依據，稱之為代位訴權或間接訴訟，認為代位權只是賦予了債權人程序法上的權利，但因作為債的保全的一種重要方法，故出現在民法典的條文中。持實體權利觀者則以日本民法及我國臺灣民法的相關規定為理論依據，兩者均規定，債務人怠于行使其權利時，債權人為保全自己的債權，在其債權期限屆滿而未獲清償時，可以行使屬于其債務人的權利。但是，專屬于債務人本身的權利，不在此限。這些規定的內容均涉及除專屬于債務人自身權利之外的實體財產權利。

從我國《合同法》第七十三條的立法本意來看，我國代位權制度主要脫胎于日本、臺灣民法中的代位權制度。就代位權制度的功能與立法的本意而言，代位權已經超出間接參與訴訟的范疇，而觸及到債務人實際責任財產的恢復。《合同法》的司法解釋則更進一步確立了代位權在實體法上的意義。此項解釋賦予代位權人以財產給付的請求權，甚至于創新性的優先受償權。

因此，通過對代位權性質的分析，筆者認為：代位權是債權的法定權能，是法律賦予債權人對次債務人的請求權，該權利的行使既應受法律的保障，又應受其他權利或程序的制約或限制。

（二）仲裁協議的法律性質。

仲裁協議的目的在于約束當事人行使訴權，排除司法管轄權，故具有妨訴抗辯的效力。實質上，仲裁協議是當事人處置訴權的協議。而訴權是當事人請求司法機關就其民事爭議作出裁判的程序法上的權利。仲裁協議排斥當事人訴權，而代之以向仲裁機構申請仲裁的仲裁請求權。另外，仲裁條款本身是一個獨立存在的關于糾紛解決程序的契約（程序契約），其存在與效力不取決于主合同（實體契約）是否有效，這是仲裁條款獨立性原則的實質。因此，面對債務人與次債務人間的仲裁協議仍只許債權人提起代位權訴訟，事實上是對仲裁協議獨立性和效力的直接否認，在實踐中，只有仲裁協議被確認無效或雙方放棄仲裁協議才意味著仲裁協議效力的無效或終止。而且，仲裁協議的存在是當事人意思自治的結果，約定仲裁協議為當事人的程序權利，上述做法明顯干預了當事人行使民事權利。

三、立法建議：消除沖突的有效途徑

筆者認為：我國代位權制度法定確立了債權人在法院代位行使債務人到期債權的地位，既然明確了代位權的法定權利性質，同時為債權人指明了行使代位權的訴訟救濟途徑，那么為什么不可以或者不應該在債務人與次債務人之間存在仲裁協議的情況下增設一條救濟途徑，即提起代位仲裁申請，以確立債權人通過仲裁行使代位權的地位呢？根據目前我國法律的規定，債權人享有的代位權實際有二層權利：一是代位向有關機構提出請求的權利，在合同法中表述為“向人民法院請求……”的權利，在本文中也應該包括所謂的代位仲裁請求權；二是代位實現債權的權利，在《合同法解釋（一）》中表述為：“認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償債務。”承認債權人代位仲裁權是從立法角度消除代位權糾紛司法管轄與仲裁管轄沖突的前提，筆者認為，債權人提交代位仲裁的爭議仍是債務人與次債務人之間的債權債務爭議，其爭議范圍、本質和內容均無變化。債權人的代位權直接指向債務人對次債務人享有的到期債權，因此法律確定代位仲裁請求權具備法理基礎。基于上述分析，筆者認為：為了充分發揮代位權制度的功能，必須豐富代位權的行使途徑，建議《合同法》第七十三條第一款修改為：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成侵害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，如債務人與次債務人之間存在仲裁協議，債權人可以行使代位仲裁請求權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。”□

（作者：燕山大學文法學院2010級訴訟法學專業碩士研究生）

注釋：

張俊浩主編.民法學原理（下冊）.中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版，第688頁.

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