從行動中的社會看當代同性婚戀

摘要 本文旨在分析同性戀保護的法理基礎以探求出同性戀的正當權益，從同性戀歷史發展到當前社會生存現狀出發、從論證同性戀法理基礎到窺視道德視角入手，探討我國建立同性婚姻的可行性以及立法技術選擇，并提出制度構建設想。文章分為三個部分：第一部分著重分析同性“婚姻”的正當性；第二部分是對同性戀問題綜合的考察評價；第三部分是在我國當代社會發展的情況下如何切實的保護同性戀者的合法權益。

關鍵詞 同性戀 同性婚姻 保護 伴侶。

中圖分類號：C913 文獻標識碼：A

近日，有媒體指出深圳第一對男同性戀在深舉辦婚禮而多數親友因懼社會流言而斷然拒絕出席婚禮。這雖然是深圳第一對同性戀者舉辦婚禮，但親友與公眾的態度卻并不是偶然的。我國同性戀問題到底是如何一種生存，而對于如此復雜的同性戀研究，要涉及社會學、醫學、生理學甚至是法學，而又要將這一性取向的簡單問題上升到國家強制力的層面。而對于同性婚姻的立法在當代中國又是否可行？黑格爾曾經說過：“存在就是合理的”，不論同性戀這一問題在當代社會是何種的敏感，你見或不見，它就在那里，而它的存在恰恰就證明了一些人群的需要，從而就會引起一系列的社會權利義務關系。本文在分析同性戀的一系列問題之后，探討同性婚姻立法選擇。不論如何，創設出一種解決該種問題的制度，從而對這一群體進行法律保護對于實現構建社會主義和諧社會目標是不可或缺的一環。

一、同性“婚姻”法律保護的正當性分析

同性“婚姻”得以保護的法理基礎源于憲法中的平等，即人人生而平等，而并不是婚姻法中的男女平等。因此，同性“婚姻”的平等法律保護是憲法中平等權的延伸，而由婚姻法作出具體保護規定。改革開放以來，隨著中國法制的不斷發展，也出現了對同性“婚姻”的保護的討論，因此在實踐中，法律對于同性“婚姻”的保護也是發展的。

（一）婚姻建立的基礎發生了變化。

法律制度同社會觀念總是在曲折之中向前發展，單純以傳統觀念、生育后代為由否定同性戀的正當性是不可成立的。中國五千年文化歷程之中，經歷了掠奪婚、買賣婚、交換婚、勞改婚等不同的婚姻制度，不可否認，在當時的特定社會環境下，這些都是得到主流道德觀念同意、甚至說都是符合當時社會發展的婚姻制度。因為在不同的社會制度中，婚姻所賴以成立的基礎是不同的，生產力落后、生產工具的缺乏，都可能是阻礙婚姻結合的決定性條件。隨著社會的進步發展，婚姻逐漸脫離物質基礎而由雙方心理需求、生理需求、情感需求等非物質因素決定的形式將占有更大的比例。而單純的以國家強制力作為阻礙同性戀存在的后盾，在法理上是不能令人信服的。

（二）對同性“婚姻”的保護符合平等人權思想。

人人生而平等，同性戀也應作為人權的范疇而受到保護，不能因為某些人在性取向問題上與社會大多數人存在差異而對其進行批判、指責，人人都有追求幸福的權利，而作為幸福的一個重要組成部分的愛情和家庭，沒有任何人有權力去剝奪、限制人們追求屬于自身何種幸福生活的行為。同性戀享有同異性婚戀同樣的法律地位在社會發展過程中是不可辯駁與否認的，只要同性戀不違背社會公共秩序和公共利益，其就應該受到法律的保護。而現在只有通過明確的立法來保障這些原則的實施，才足以形成這種所缺失的必要保護。

二、我國對待同性戀態度的歷史及現實考察

（一）歷史上的同性戀。

我們已無法確切考證中國古代的同性戀到底源于何時，但對同性戀的記載，留下的大量文字。清代紀曉嵐《雜說》中曾經提到“孌童始于黃帝”，不論黃帝是否在中國歷史上存在，該觀點在研究考證上就缺乏依據 。

但在各朝文字記載中，《商書·伊訓》中對同性戀的記載似乎是最早的，它指出世有“三風十愆”，三風之中有“亂風”，“亂風”中包括“四愆”，其中的一愆是“比頑童”，即玩弄男童，搞同性戀。可見在商代奴隸社會此種風氣已在社會中流行，伊尹不得不特別提醒。《周書》有言“美男破志，美女破居，武之毀也”，指出美男和美女都有可能成為國家敗亡的原因。《戰國策》中晉伐虞更是有將美男充當色情間諜，進獻美男引誘虞君的記載。

此外，中國古代對同性戀有許多不同的稱謂，“分桃”、“斷袖”、“安陵”、“龍陽”等，由此可見，同性戀中國自古即有之，且文字記載也相當早。

（二）從道德層面來看。

“在中國，‘男大當婚，女大當嫁’、‘不孝有三，無后為大’、‘養兒防老，傳宗接代’的傳統思想幾乎主宰著每個男女” 。因此，主宰傳統婚姻觀念的支撐是傳宗接代，或者說是為了養兒防老，不論哪種說法，婚姻的最主要目的不是為了雙方感情得以延續、升華，而在于能否使家族人丁興旺，在勞動生產力較為低下的封建社會，兒女滿堂就是為一家添加了勞動力，就可以在一定程度上促進家族的發展。于是，在中國古代有可能同一個12、3歲并且從未謀面的女孩成親，你也可以有三妻四妾，最終目的只有一個——增加人口。從大的說，為國家增加資本，為朝廷增加稅收；往小的說，給自己留著養老，給家族添些香火。在中國傳統觀念里，繁衍后代是每一對新人從入洞房即肩負起來的重任，意味著對父母負責，對祖宗負責，對國家、社會負責，如果不能實現，自己也會覺得愧對父母生養之恩。所以，在中國古代，同性之間的結合會被認為是可恥的、是有悖倫理綱常的行為。

（三）從法律政策來看。

中國婚姻法并未明確規定對同性戀的定義，但從中國現代一些同性戀的司法判例中可以得知，在現代中國同性戀多與刑事司法掛鉤，涉及罪名主要包括流氓罪 、聚眾淫亂罪 等。在我國婚姻法中雖未對婚姻作出明確的定義，但在結婚、離婚等章節中明確規定了合法婚姻成立的當事人必須是男女雙方。民政部在解釋《婚姻登記條例》時也明確指出，同性“婚姻”是違反中國婚姻法，中國婚姻登記不會給同性戀者之間辦理婚姻登記手續。1990年，福建省一對男同性戀者向上級部門申請結婚，且獲準。1991年安徽無為縣一對女同性戀者潘玉珍和林永霞因戀愛被林父告到公安機關要求處理，經上報到公安部，最后批復為：“什么是同性戀，以及同性戀的責任問題在目前我國法律沒有明文規定的情況下，你們所反映的問題，原則上可不予處理，也不宜以流氓罪給予治安處罰。”1997年，修訂的刑法中取消了流氓罪及類推原則，實行了“罪行法定原則”，這樣，同性戀就不再是犯罪了，同性戀者也開始越來越多的“出現”在社會上。就現時的法律而言，同性戀沒有明確的法律條文加以禁止，發生在兩個成年人之間自愿的同性戀行為，只要不涉及未成年人，很少會導致法律制裁。從另一個側面反映出了當代中國對待同性戀的寬容。因此，將流氓罪廢除，是對同性戀者去刑事化的里程碑式的一步，對于聚眾淫亂對同性戀的判處，也只能是在中國社會高速發展時期的一個過渡性規定，但我國婚姻法并未正面描寫同性戀的定性，雖然“中國法律歷來不承認同性“婚姻”” ，也并未明確提出同性“婚姻”是需要追究民事責任的違法行為。

三、同性“婚姻”法律保護的路徑分析

（一）我國同性“婚姻”保護的立法建議。

1、憲法的保護。

我國《憲法》第三十三條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”因此，在法律面前同性戀者和異性戀者是平等的，因為性取向的不同而對他們區別看待是不可取的。作為國家根本大法的憲法，具有最高的法律效力，因此，其規定應當得到貫徹落實，我國憲法規定公民在法律面前一律平等，這就意味著不應存在性傾向的歧視，追求自己生活的自由和權利是每個人都有，同性戀者只是性傾向與異性戀者不同，因此，我們對同性戀者的權利應當承認和尊重。所以在時機成熟時有必要加以規定，這是貫徹公民在法律面前一律平等原則的具體體現。在這個呼吁人權的時代，對于同性婚戀的保護是這個國家、這個制度跨向現代文明的重要因素，因此，否認同性“婚姻”合法性的觀點是錯誤的。所以說，憲法應該發揮其作為國家根本大法的作用，引導其他部門法對于同性婚戀的保護保持在一個正常的軌道之上。

2、婚姻法的保護。

目前，同性戀者結婚的權利我國并沒有給予。通過以上論述可知，同性戀者享有與異性戀者同等的追求婚戀幸福權利，他們的權利應該要得到同樣的保護。法律不僅要關心大多數人，而且要關心少數人，因為法律是與整個社會所有人有關的。同性戀者作為總人口中的少數，其行為只要沒有侵害他人的利益或者對社會秩序造成不良影響，統治階級就應當以寬容的姿態對這種行為包容、接受和保護。同性戀者的行為一般只是與同性伴侶有關，在我國，由于來自家庭和社會的雙重壓力，許多同性戀者不得不違心的與異性結合組成家庭，這種婚姻肯定不會幸福的，因為這不是一個人自愿的、發自內心的做法，這些原因造成的與同性戀者結婚的異性的不幸福的后果不能強加到同性戀者身上是對同性戀者的不公平。婚姻是以愛情作為基礎的，同性戀人希望法律的能夠保障同性戀人之間的這種成果，這種請求并沒有侵犯任何人的合法權益，某種程度也可以說與其他人沒有任何直接的關系，同性戀者作為我國的合法公民，他們同樣有真摯的愛情和感覺，他們的追求同樣值得我們尊重，他們的權利訴求應當予以充分重視。只有這樣，才能使同性婚戀問題與主流社會接軌，才能更有利于社會和諧。

四、結語

給予同性“婚姻”以與異性婚姻同樣的法律地位并不是要發明法律，更多的是在于發現、正確認識這一現象。立法者應該站在同性戀者的角度去反思、分析這一龐大群體存在的價值，將這些價值通過法律去表達出來，而不是受到一些傳統觀念的束縛。誠然，法律應該尊重傳統，但當傳統與現實社會的沖突愈演愈烈的時候，就應該作出正確的衡量，而不能一味的妥協。

確實，作為一個擁有5000年文明的古老國度，一個被封建禮教束縛2000多年的保守國家，一個被倫理綱常捆綁十幾個世紀的土地，要在如今的社會破除傳統，要人們完全接受同性戀，是很困難的事情。筆者仍然堅信，在社會主義高速發展的今天，伴隨著法制進程的加深，隨著民主、科學的觀念不斷深入，以及自由權利思想的擴散，同性戀者必然將獲得應有的權利。□

（作者：吉林大學法學院，職稱：本科生，研究方向：法學）

注釋：

劉達臨、魯龍光主編.中國同性戀研究.2005年1月第1版，第63頁.

指聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的行為。1997年《刑法》修訂后被廢除。

2010年南京白下區人民法院對張強等四人作出同性聚眾淫亂判決.

馬憶南.同性婚姻合法化離我們有多遠.中國法律.2008年第5期.

李霞.論同性婚姻合法化.河北法學.2008年第3期.