國際投資的法律保護

摘要 國際投資已成為是全球經濟一體化下重要的經濟活動，對國際投資的法律保護分為資本輸出國的海外投資保護、資本輸入國的外國投資保護以及雙邊投資保護、區域性投資保護和多邊投資保護。

關鍵詞 國際投資 法律保護 MIGA ICSID

中圖分類號：D996 文獻標識碼：A

從國際經濟法的角度研究國際投資的法律保護問題，可區分為國內法的保護和國際法的保護；前者包括資本輸入國對外國資本的保護和資本輸出國對本國海外投資的保護，后者包括資本輸人國與資本輸出國對國際投資的雙邊保護和國際社會對國際投資的多邊保護。

一、 國際投資保護的國內法分析

（一）資本輸入國對外國資本的保護。

同為資本輸入國，發展中國家和發達國家的外資立法存有相當大的差異。發展中國家往往針對外國投資制定專門的法律，借以對外資實行特別的保護，給予特殊的優惠。其中，有的發展中國家頒布外國投資法典，匯集商法、稅法、外匯管理法和勞動法等方面的內容，并輔之以其他適用于外國投資的法律；有的發展中國家則是制定幾個關于外國投資的專門法律，構成外國投資的基本法律，并輔之以其他適用于外國投資的立法。如我國的中外合資經營企業法》及其實施條例、《中外合作經營企業法》及其實施細則、《外資企業法》及其實施細則等專項立法，包括調整外商投資企業稅收 、工商、外匯、勞動、進出口、海關等外資配套立法及出現在《合同法》、《民事訴訟法》中的外資專門法律規范。

發達國家多是對外資實行國民待遇，凡調整本國國民（自然人和法人）投資活動的法律（如公司法），一般也適用于境內的外國投資。首先，在市場經濟及外國投資自由化政策的主導下，發達國家較少有專門保護外國投資的法律制度；其次，由于發達國家的政治風險較低，無需制定特別保護外國投資的法律制度。總之，發達國家很少有關于外國投資保護的專門法律，即使有，數量也不多，牽涉面也不廣。

（二）資本輸出國對本國海外投資的保護。

目前世界上的主要資本輸出國是發達國家，發達國家投資者前往發展中國家投資，既有厚利可圖，也可能遭遇各種風險，尤其是政治風險。為此，各資本輸出國通常都制定有保護本國海外投資的法律，其中最為重要的是海外投資保險制度。

1948年美國設立了世界上第一個官方的海外投資保險機構，承保美國投資者在戰后西歐投資的政治風險。進入20世紀50年代，隨著發展中國家國有化運動的廣泛展開，其他發達國家紛紛仿效美制，開辦了各自的海外投資保險機構，為本國在發展中國家的投資提供政治風險保險。

各資本輸出國海外投資保險機構具有官辦或半官辦的特點。例如，目前承辦美國海外投資保險業務的“美國海外私人投資公司”，名義上為“公司”，但從高級經營管理人員的任命到重大的經營決策，均受美國政府的控制；又如，日本原由其通商產業省的出口保險部這一政府機構直接經營海外投資保險業務，2001年起，由獨立行政法人“日本貿易保險”機構承接該業務，并由政府提供再保險；再如，德國的海外投資保險業務指定由“PWC德國復審股份有限公司”和“黑姆斯優良信貸保險股份公司”經辦，但它們作為政府的代理人，只能從事保險合同業務的實際操作，承保的決策權仍掌控在德國聯邦政府的“部際委員會”手中。各國海外投資保險制度為何要采用官辦或半官辦的形式呢？其原因有二：一是投資保險是各發達國家推行本國對外經濟，乃至政治、外交政策的工具，必須由政府操持或介入；二是投資保險的經營風險較大，需要政府的內政作為后盾。

二、雙邊以及多國間投資保護的法律問題

（一）國際投資的雙邊保護。

資本輸出國同資本輸入國政府間締結相互保護與鼓勵雙方私人直接投資的雙邊投資協定，是把投資保護上升到政府間共同保證，即國際法上的保護制度。是目前多數國家通行的保護制度。主要有；

1、雙邊投資保證協議。1951年美國首創雙邊投資保證協議。1969年，加拿大也開始仿效美制。此類協議主要規定資本輸出國海外投資保險機構對東道國政府的代位求償權，以及由此產生的國際投資爭端的解決程序。中國分別于1980年和1984年與美國、加拿大簽訂了雙邊投資保證協議。

2、雙邊投資保護協定。從20世紀50年代開始，新興的發展中國家對外資實行國有化的浪潮席卷亞、非、拉，發達國家投資者在海外投資的政治風險驟然增加，這迫切需要在雙邊投資條約中就跨國投資的法律保護作出更為詳盡和有效的安排。由此，當時的聯邦德國率先從友好通商航海條約中抽出有關保護跨國投資的實體性規定，加以強化和擴充，并融合美式雙邊投資保證協議中的程序性條款，制定出了雙邊投資保護協定這一專門性雙邊投資條約，以進一步加大對本國海外投資的法律保護力度。由于雙邊投資保護協定具有較強的技術性和非政治性，因而較易為發展中國家所接受。

最初的雙邊投資保護協定一般只涵蓋跨國投資的保護問題，諸如受保護的外國投資、外國投資者以及外國投資的地域、外資準入、外資待遇標準、外資本金和收益的匯兌、征收和國有化及類似措施的保證、特許協議的效力、戰亂的損害賠償、代位求償以及投資爭端的解決等規定。現在雙邊投資保護協定涉及的領域有進一步擴大的趨勢，主要是增添了放松外資準入、消除限制性投資措施等有關投資自由化的內容。

20世紀80年代以來，許多發展中國家為了發展民族經濟，利用外資的政策發生了轉變，由原來的限制外資進入轉向鼓勵吸引外資，這就要求加強對外資的法律保護，從而導致雙邊投資保護協定數量猛增。截至2004年底，此類協定已達2392個。迄今為止，中國已對外簽訂了100多個雙邊投資保護協定。

（二）多國間投資保護的法律。

這種保護是多數國家，包括資本輸出國與資本輸入國間，在協調各國利益基礎上，達到共同諒解，簽訂公約，在國際范圍內確立保護國際投資的統一法制。現已見諸實現的，有兩個公約：

1、《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》）

《華盛頓公約》是在世界銀行主持下簽訂的，于1966年10月生效。根據該公約成立了“解決投資爭端國際中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142個成員國。ICSID的宗旨和職能是，通過為東道國與外國投資者之間的投資爭端提供專門的仲裁和調解便利，促進私人投資的跨國流動。ICSID仲裁機制的特點主要有：第一，審慎地在東道國與外國投資者之間求得利益平衡。這實際上反映了南北國家在制定《華盛頓公約》與創建ICSID過程中的妥協。第二，與商業仲裁機構不同，ICSID是根據國際公約創立的專門投資爭端仲裁機構，即業有所專；第三，ICSID是世界銀行集團的一員，秉承了世界銀行的發展性宗旨。

從ICSID的實際運作來看，晚近，ICSID受理的案件數量呈明顯的上升趨勢，在投資爭端的解決中發揮著越來越重要的作用。從1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世紀80年代受案17起；90年代受理的案件數量增至43起；2000——2005年，ICSID受案數猛增到134起。

2、《多邊投資擔保機構公約》（《漢城公約》）。

經過各國尤其是發展中國家與發達國家的長期談判，1985年簽訂了《多邊擔保機構公約》，并依約成立了“多邊投資擔保機構”（MIGA）。旨在為外國投資者在發展中國家的投資提供政治風險擔保（保險），促進投資的跨國流動。MIGA的適格投資者為：A、作為東道國以外的成員國國民的自然人；B、在東道國以外的成員國注冊并設有主要營業場所的法人；C、其多數資本為東道國以外的成員國或其國民所有的法人。對于適格投資的性質，MIGA則只要求它們具有經濟上的合理性，并對東道國的經濟社會發展有所貢獻就予以承保。MIGA的適格東道國必須是外資能得到“公正平等待遇和法律保護”的發展中國家。

MIGA的保險范圍包括：A、匯兌險；B、征收及類似措施險；C、戰亂險。MIGA的代位求償權的實現也更有保障：首先，MIGA是一個“非政治化”的國際經濟組織，其行使代位權比較容易為東道國政府所接受；其次，MIGA對東道國政府的代位求償權由《漢城公約》確立，具有多邊條約的效力；再次，MIGA由各國共同出資設立，假如MIGA無法從東道國政府那里實現代位求償，就等于給其他所有成員國造成了損失，那么該東道國就有可能受到這些成員國的集體壓力；最后，如果東道國無理拒絕MIGA的代位求償，就有可能被MIGA認定為投資環境欠佳或政治風險過大。作為一個具有權威性的國際投資組織，MIGA所作的此等認定將極大地影響該東道國的聲譽；同時，MIGA作為世界銀行集團的一員，該集團所具有的“合力”，也使得東道國在采取不利于MIGA的舉措之前，得三思而后行。□

（作者單位：蘇州大學本部王建法學院10國際法班）

參考文獻：

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[2]陳安.國際經濟法新論.高等教育出版社.2007.

[3]陳安. MIGA與中國：多邊投資擔保機構述評.福建人民出版社.1995年版.

[4]勞倫. S. 威森費爾德. 多邊投資擔保機構的十五年發展歷程. 國際經濟法學刊， 2004 .