論在線糾紛解決機(jī)制的法律定位

摘要 在線糾紛解決機(jī)制（Online Dispute Resolution，簡(jiǎn)稱ODR）是近年來在全球范圍內(nèi)興起的一種新型糾紛解決方式。關(guān)于ODR的法律定位，無論是從實(shí)踐層面如ODR的建立主體、運(yùn)行費(fèi)用、運(yùn)作程序等方面看，還是從理論層面如ODR對(duì)中立第三方的要求、規(guī)則的靈活性和糾紛解決的效力等角度看，ODR都應(yīng)是一種自治性糾紛解決機(jī)制。

關(guān)鍵詞 在線糾紛解決機(jī)制 交互ODR模式 自治性糾紛解決機(jī)制

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、ODR概述

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)交易成為許多人生活中的一部分。伴隨著日益普遍的網(wǎng)絡(luò)交易而來的是眾多的民商事網(wǎng)絡(luò)糾紛。由于網(wǎng)絡(luò)交易具有其獨(dú)特性，傳統(tǒng)的糾紛解決方式如調(diào)解、仲裁、訴訟等已無法滿足實(shí)踐的需要，大量的網(wǎng)絡(luò)交易糾紛無法得到有效解決，嚴(yán)重制約了電子商務(wù)的發(fā)展。于是在全球范圍內(nèi)，特別是在電子商務(wù)高度發(fā)達(dá)的歐美地區(qū)，興起了一種新型的糾紛解決機(jī)制——在線糾紛解決機(jī)制（Online Dispute Resolution），簡(jiǎn)稱ODR。ODR作為一種新型的糾紛解決機(jī)制，從產(chǎn)生到現(xiàn)在已經(jīng)走過十五年，是從替代性糾紛解決機(jī)制ADR（Alternative Dispute Resolution）中演化而來的，是ADR在電子商務(wù)環(huán)境下的新發(fā)展。

ODR（Online Dispute Resolution）的中文譯名為\"在線糾紛解決機(jī)制\"，具體而言是指利用互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)，通過在線和解、在線調(diào)解、在線仲裁等形式，當(dāng)事人雙方在自愿的情況下，找出彼此之間的共同點(diǎn)和爭(zhēng)議的所在，最終達(dá)成一致的糾紛解決方案的爭(zhēng)議解決方式。ODR解決爭(zhēng)議的過程既可以完全也可以部分在線進(jìn)行，其解決的糾紛主要包括兩種類型：一種是在線消費(fèi)者爭(zhēng)議，一種是離線消費(fèi)者爭(zhēng)議。自1996年以來，有33個(gè)網(wǎng)站針對(duì)在線及非在線爭(zhēng)議提供爭(zhēng)議解決的服務(wù)；有21個(gè)網(wǎng)站僅對(duì)在線爭(zhēng)議提供爭(zhēng)議解決服務(wù)；而有23個(gè)針對(duì)非在線爭(zhēng)議提供爭(zhēng)議解決服務(wù)。

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，ODR網(wǎng)站在全球范圍內(nèi)普遍建立起來，作為解決電子商務(wù)民商事糾紛的主要方式。從上世紀(jì)90年代末到目前為止，ODR經(jīng)過十多年的發(fā)展，其中發(fā)展最快的是電子商務(wù)高度發(fā)達(dá)的美國(guó)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996年以來全球提供ODR服務(wù)的網(wǎng)站有43個(gè)在美國(guó)，20個(gè)在歐洲，4個(gè)分布在加拿大，澳大利亞第一個(gè)ODR出現(xiàn)在2002年。 中國(guó)已于2004年6月成立了第一個(gè)專門的在線爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)“中國(guó)在線爭(zhēng)議解決中心”。根據(jù)這些ODR網(wǎng)站解決爭(zhēng)議的類型不同以及解決爭(zhēng)議的程序不同，可把ODR網(wǎng)站大致分為兩類：自助ODR模式和交互ODR模式。

（一）自助ODR模式（Automated ODR）。

自助ODR模式指在解決爭(zhēng)議時(shí)不需要仲裁員或調(diào)解員的參與，這種模式往往是通過一種計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)化地處理爭(zhēng)議。在程序進(jìn)行中，雙方的報(bào)價(jià)和請(qǐng)求對(duì)另一方都是不公開的，所以該模式也稱為不公開報(bào)價(jià)處理模式（Blind Bid Process）。采用這種模式的ODR網(wǎng)站主要有：Clicknsettle.com和Cybersettle.com等。

（二）交互ODR模式（Interactive ODR）。

交互ODR模式，是指運(yùn)用現(xiàn)代的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把離線狀態(tài)下ADR的服務(wù)運(yùn)用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，以營(yíng)造一個(gè)虛擬的調(diào)解或仲裁場(chǎng)所解決爭(zhēng)議。它與自助ODR模式的不同之處在于由仲裁員或調(diào)解員主導(dǎo)爭(zhēng)議的解決。常用的交流手段有電子郵件（E-mail ）、聊天室（chat ）、網(wǎng)絡(luò)會(huì)議（web conferencing ）、視頻會(huì)議（video conferencing）等。該模式常具有案件管理程序，可以讓當(dāng)事人很方便地提交爭(zhēng)議、追蹤案件進(jìn)展、與調(diào)解員或仲裁員以及其他當(dāng)事人進(jìn)行交流等活動(dòng)。在美國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了大量的這種交互式ODR網(wǎng)站，其中較著名的有I-Courthouse.com ，Squaretrade.com和American Arbitration Association等。

自助ODR模式解決糾紛僅依靠計(jì)算機(jī)程序，是一種全自動(dòng)化的糾紛解決方式，且其解決糾紛的類型限于價(jià)格爭(zhēng)議，和傳統(tǒng)的糾紛解決方式?jīng)]有任何可比性。而交互ODR模式不同，它有很大的靈活性，如在線和解、在線調(diào)解、在線仲裁等，與傳統(tǒng)糾紛解決方式如調(diào)解、仲裁等有著很大的差異性，且同時(shí)是現(xiàn)代社會(huì)在線糾紛解決的主要方式，具有普及性和代表性，因此是本文所討論的主要對(duì)象。

二、ODR的法律定位：自治性糾紛解決機(jī)制

ODR的自治性是指為了滿足當(dāng)事人的需要，而在企業(yè)拋開法律規(guī)定的情況下以意思自治為基礎(chǔ)建立起來的一種新型糾紛解決機(jī)制，其自治性的特點(diǎn)表現(xiàn)以下幾個(gè)方面：

（一） 實(shí)踐的佐證——以我國(guó)ODR為例。

1、建立主體的視角。

目前，美國(guó)等西方國(guó)家的ODR網(wǎng)站的建立者大致分為兩種：一種是大學(xué)、科研機(jī)構(gòu)等，它們是以研究為目的的項(xiàng)目網(wǎng)站，主要依靠大學(xué)、科研機(jī)構(gòu)和政府部門的基金運(yùn)行。例如，世界上第一個(gè)ODR案件中的VMAG項(xiàng)目。另一種是以盈利為目的商業(yè)性O(shè)DR網(wǎng)站，它們的建立者是以電子商務(wù)為代表的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

如Squaretrade.com等網(wǎng)站。就目前的ODR網(wǎng)站來看，絕大多數(shù)都屬于第二種類型，它滿足了市場(chǎng)和社會(huì)解決在線糾紛的需要，是ODR未來的發(fā)展趨勢(shì)。從這個(gè)方面來說ODR的性質(zhì)不可能是司法權(quán)性，因?yàn)槠滟囈陨娴幕A(chǔ)不是國(guó)家的支持而是商業(yè)運(yùn)作，是作為一種盈利性的網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)，具有完全的自治性。

2、運(yùn)作費(fèi)用的視角。

ODR網(wǎng)站運(yùn)作經(jīng)費(fèi)之來源可以分為6大類：廣告收入、使用者付費(fèi)、會(huì)員費(fèi)、政府補(bǔ)助、學(xué)術(shù)單位基金、其它服務(wù)費(fèi)用的補(bǔ)助等。其中55%的是依靠使用者付費(fèi)進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)，這是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，因此滿足電子商務(wù)發(fā)展的需要是其發(fā)展的最主要的動(dòng)力。

3、運(yùn)行程序的視角。

以交互ODR模式為例，整個(gè)糾紛解決程序從方方面面體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則：當(dāng)事人可以決定參與或者退出ODR程序；可以選擇在線和解或在線調(diào)解或在線仲裁，可以選擇適用的ODR網(wǎng)站規(guī)則；處理結(jié)果由當(dāng)事人合意決定等。從始至終ODR程序表現(xiàn)的都是當(dāng)事人的自主權(quán)，滿足當(dāng)事人的各項(xiàng)需要，促進(jìn)糾紛的解決。

（二）理論的透視——對(duì)ODR和傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制的比較分析。

傳統(tǒng)糾紛解決方式即仲裁、調(diào)解等主要是由國(guó)家法律授權(quán)，受國(guó)家法律法規(guī)的調(diào)整，其性質(zhì)為國(guó)家性，是國(guó)家司法權(quán)的一部分；但ODR是為了滿足當(dāng)事人的需要，在企業(yè)的推動(dòng)下建立和發(fā)展起來的一種自制性糾紛解決機(jī)制，更主要的體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。二者之間具有明顯的區(qū)別：

1、從ODR對(duì)中立第三方的要求看。

傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制中中立第三方是指法官、仲裁員、人民調(diào)解員，法律明確規(guī)定了獲取中立第三方資格的條件。而ODR中，在線調(diào)解員、仲裁員是由ODR網(wǎng)站聘請(qǐng)具有專門知識(shí)及實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的、公道正派、在相關(guān)領(lǐng)域有一定威望的人士擔(dān)任。其并不是傳統(tǒng)意義上的法官或者仲裁員，而僅僅是尋求\"使雙方之間解決爭(zhēng)議的討論便利化，如果雙方請(qǐng)求調(diào)解員的幫助，他只能提供一個(gè)解決方案。\"同時(shí)，調(diào)解員的建議對(duì)雙方當(dāng)事人是不具約束力的。此外，除了現(xiàn)實(shí)的仲裁員或調(diào)解員，ODR網(wǎng)站、軟件程序也可以充當(dāng)中立第三方的角色。因此，ODR和傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制相比具有更大的靈活性和自治性。

2、從 ODR規(guī)則的靈活性看。

在傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制中，當(dāng)事人必須依照法律法規(guī)的規(guī)定解決糾紛，如民事訴訟中，法院管轄采取\"原告就被告\"原則，提起仲裁需要有仲裁協(xié)議等。但在ODR中，由于網(wǎng)絡(luò)的無國(guó)界性，當(dāng)事人間無法確定應(yīng)適用的法律，使得ODR擺脫了司法管轄問題和法律的條條框框。實(shí)踐中，提供ODR服務(wù)的各個(gè)網(wǎng)站逐漸形成了自己的網(wǎng)絡(luò)法則，用戶可以根據(jù)不同的需要選擇適用的規(guī)則，或者當(dāng)事人有約定的在取得網(wǎng)站的同意后可以從其約定。同時(shí)，用戶有權(quán)決定進(jìn)入或退出ODR程序以及是否接受該規(guī)則的約束，ODR網(wǎng)站根據(jù)當(dāng)事人之間達(dá)成的調(diào)解或仲裁協(xié)議受理糾紛，當(dāng)事人之間沒有調(diào)解或仲裁協(xié)議、一方當(dāng)事人申請(qǐng)ODR網(wǎng)站調(diào)解或仲裁的，在征得他方當(dāng)事人同意的情況下，也可受理。因此，在ODR程序中，當(dāng)事人有充分的自主決定權(quán)。

3、從ODR糾紛解決協(xié)議的效力看。

傳統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制中，法院的判決書、仲裁庭的仲裁決定書都有法律效力，即當(dāng)事人不履行時(shí)另一當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)事人通過ODR網(wǎng)站，選擇在線協(xié)商、在線調(diào)解或在線仲裁的方式解決糾紛，最終雙方達(dá)成一致的糾紛解決協(xié)議沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，其有效的執(zhí)行依靠的是網(wǎng)站徽章（Web Seals）、信任標(biāo)記（Trust mark）、商業(yè)行為規(guī)范（Code of Online Business Practices ）等行業(yè)自律機(jī)制，即企業(yè)自愿將與消費(fèi)者間的糾紛交由ODR網(wǎng)站處理，并承諾執(zhí)行ODR的處理結(jié)果，如果當(dāng)事人不執(zhí)行處理結(jié)果，則可能受到業(yè)界的制裁。例如，eBay.com將會(huì)對(duì)不執(zhí)行ODR處理結(jié)果的用戶施以制裁。如果用戶拒不執(zhí)行處理結(jié)果，他可能受到eBay.com的兩次警告；兩次警告后如果仍未執(zhí)行處理結(jié)果，將被暫停用戶資格30天；30天期滿后如果還未執(zhí)行的話，該用戶資格將被永久終止，也即該當(dāng)事人將永遠(yuǎn)不能通過eBay.com進(jìn)行任何活動(dòng)。當(dāng)然，如果該用戶對(duì)處罰不服的話，可以填寫一個(gè)表格向eBay.com申訴。ODR所追求的就是試圖通過行業(yè)自律和私人機(jī)制，跨越國(guó)家司法權(quán)在全球電子商務(wù)環(huán)境下解決糾紛的重重障礙，提供另一條網(wǎng)絡(luò)糾紛快速、便宜、公正、有效的解決的可選途徑。因此其是超越國(guó)家司法權(quán)而存在的，是企業(yè)發(fā)展電子商務(wù)推動(dòng)的結(jié)果，是具有行業(yè)性和私人性的糾紛解決機(jī)制。

從上述分析筆者認(rèn)為，ODR的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)定性為自治性。這是由ODR本身的屬性決定的，同時(shí)也是ODR得以生存和發(fā)展的前提。

注釋：

駱東平.在線糾紛解決機(jī)制十年發(fā)展回顧及展望.三峽大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2008（2）：72.

謝新勝，在線爭(zhēng)議解決機(jī)制（ODR）初探 .網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論，2003：249.

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