淺談日本行政訴訟假救濟制度對我國的啟示

摘要 日本在2004年修改了《行政事件訴訟法》中，對假救濟制度作了大幅的修改，并形成了較為完整、無漏洞的行政訴訟假救濟制度體系。我國目前尚未形成完整的行政訴訟暫時權利保護制度，學界對此問題的關注也并不多。本文對日本行政訴訟的假救濟制度體系進行簡要介紹，并分析我國暫時權利保護制度中存在問題的基礎上，總結出日本假救濟制度對完善我國行政訴訟暫時權利保護制度的啟示與借鑒。

關鍵詞 行政訴訟 假救濟 停止執行 財產保全 先予執行

中圖分類號：DF90 文獻標識碼：A

一、日本行政訴訟假救濟制度介紹

日本行政訴訟中的假救濟也稱之為臨時救濟。經2004年《日本行政事件訴訟法》修改，日本形成了較為完整的、無漏洞的行政訴訟臨時救濟制度體系，具體包括三個子制度，即：停止執行、假課予義務以及假禁止。

（一）停止執行。

日本《行政事件訴訟法》第25條規定：“處分的撤銷之訴的提起，不妨礙處分的效力、處分的執行或者程序的續行。”可見日本以行政訴訟不停止執行為原則，同時第25條規定了適用不停止執行的相關要件，符合法定的申請要件，法院將會暫且停止行政處分的效果。

具體而言，日本停止執行的要件有：（1）已經提起撤銷訴訟，這是停止執行的程序要件，不同于獨立進行的民事訴訟的訴訟保全。（2）為避免重大損害而又緊急必要。2004年《行政事件訴訟法》修改，將“難以恢復的損害”改為“重大損害”，適用條件更為寬松，并對“為避免重大損害而有緊急必要”進行了解釋。（3）可能給公共福祉造成重大影響。此要件為消極要件，公共福祉即行政處分所欲達成的一定的公共利益。但為了防止停止執行被公共利益的濫用所擱置，在所有的要件中該要件最少被適用。（4）原告的訴訟請求看起來沒有理由。此要件亦為消極要件，要求被申請人對行政處分合法性進行證明。

對于以上停止執行的要件，應進行綜合的考慮，是否做出停止執行的裁定，關鍵是要在執行利益與延緩利益、在公益與私益之間做出比較權衡。歸根結底是在公益和私益之間進行比較衡量。

由此可見，日本在停止執行的適用條件上規定了細化的審查標準，這一點對完善我國的行政訴訟停止執行制度有重要的借鑒意義。

（二）假課予義務與假禁止。

假課予義務與假禁止是2004年日本修改《行政事件訴訟法》時，伴隨著課予義務訴訟、禁止訴訟的法定而新設的制度，這是為補充停止執行制度所不能覆蓋的救濟空白而應運而生的制度。假課予義務與假禁止的適用要件為：

（1）已經提起課予義務訴訟或者禁止訴訟。與停止執行相同，否則法院會以“本案無勝訴可能”為由對原告的申請不予認可。（2）為避免無法彌補的損害而有緊急必要。“無法彌補的損害”較“重大損害”更為嚴格。（3）訴訟請求本身看起來有理由。不同于停止執行，由申請人加以證明，可見假課予義務與假禁止的適用條件更為嚴苛。（4）可能給公共利益造成重大影響，此要件為消極要件，由被申請人來證明，同停止執行的要件一樣，此處的公共福祉為公共利益。

通過對日本行政訴訟假救濟制度的介紹與分析，日本對我國完善行政訴訟暫時權利保護制度最重要的兩點啟示在于：（1）建立細化的停止執行審查標準；（2）與行政訴訟類型相一致，構建無漏洞的暫時權利保護制度體系。

二、我國行政訴訟暫時權利保護制度存在的問題

（一）行政訴訟停止執行。

我國《行政訴訟法》第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”同時《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第94條規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保”。由此可見我國確立的是訴訟不停止執行原則，僅是在符合法定條件的情形下，訴訟才停止執行。

關于行政訴訟停止執行制度，學界多年來的討論集中于“停止執行”是原則還是例外的問題上。但是在原則與例外之爭之外，有學者提出了暫時權利保護制度的新構想，即超越無謂的原則與例外之爭，將重點轉向司法裁量基準的建構與細化之上。 現行立法初步設定了“難以彌補的損失”、“公共利益”兩個實質審查標準，已經注意到對公益與私益的衡量，但是現有審查標準仍顯不足，一方面加大了司法實踐中的操作難度，另一方面，不確定的法律概念增加了法官的裁定空間，不利于保護相對人的合法權益。

（二）財產保全與先予執行。

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中第48條規定：“人民法院對于因一方當事人的行為或者其他原因，可能使具體行政行為或者人民法院生效裁判不能或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請作出財產保全的決定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依法采取財產保全措施。人民法院審理起訴行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。當事人對財產保全或者先于執行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執行。”以上是我國相關司法解釋中對行政訴訟中“財產保全”、“先予執行”這兩種暫時權利保護措施的規定。

首先，對于財產保全的規定。行政訴訟財產保全的適用對象規定得較為籠統，未能體現出與民事訴訟法的差別。在現有規定中，只要是行政訴訟的當事人就可以申請法院采取財產保全措施，沒有明確是對行政機關采取財產保全措施。同時體現了較強的職權主義色彩，法院認為在必要時可以依職權采取財產保全措施，司法權主動干預行政權力的之運行，有過度擴張之嫌，違背了司法的被動性特征。

其次，對先予執行的規定。我國規定的行政訴訟先予執行制度的適用范圍為：僅適用于與財產有關的幾類行政給付訴訟請求中：追索撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等。與財產無關的其他行政給付請求將難以得到暫時權利保護制度的保護，如原告請求人事機關依法錄用的訴訟請求。

此外，在相關法律規定的背后，我們不難發現，我國行政訴訟暫時權利保護制度中存在的一個重要問題就是缺少行政訴訟類型的劃分。我國保全程序的缺失也與以撤銷訴訟為中心的行政訴訟有極大的關系，訴訟類型劃分缺失成為暫時權利保護制度難以成為完整體系的瓶頸。

三、日本行政訴訟假救濟制度對我國的啟示

（一）細化停止執行的審查標準。

如前所述，訴訟停止執行原則與例外之爭并非暫時權利保護制度的關鍵，任何原則與例外的抽象規定都有賴于法院結合個案作出是否停止執行的裁定。日本同樣是訴訟不停止執行為原則，但是其細化的停止執行適用條件為及時有效保護原告合法權益發揮了重要的作用。因此，在我國目前以不停止執行為原則的情形下，考慮細化停止執行的適用標準是行之有效的舉措。

首先，將“勝訴可能性”作為優先審查的標準。暫時權利保護制度在時間上的緊迫性要求法院只能就本案請求有無理由進行“低密度審查”，以借此判斷當事人停止執行的請求是否具備充足理由，若明顯沒有訴的理由即不具有勝訴的可能性，那么就無需進行其他的審查。其次，對難以彌補的損失作寬泛的理解。目前我國的標準為“難以彌補的損失”，但無法律上相關的解釋。難以彌補的損失除了包括不能恢復原狀或不能用金錢賠償的損失之外，還包括雖然可以用金錢賠償，但是依社會通常觀念，金錢賠償仍難以填補損失的情形。日本將“難以回復的損害”修改為“重大損害”，則體現了這一思路。再次，在審查標準中應體現情況之緊迫性。適用該制度必須基于時間上的緊迫性，否則將造成司法對行政過度的干預以及司法資源的浪費，這也是防止暫時權利保護制度被濫用的有效之舉。最后，應對公共利益作出相關解釋。公共利益本身是一個不確定的法律概念，為了防止公共利益成為阻礙暫時權利保護制度實施的借口，應對公共利益從嚴解釋。這需要司法審判實踐的積累，對公共利益加以具體化和明晰化。同時在權衡公共利益與個人利益孰輕孰重時應運用比例原則進行權衡。

在進行司法審查時，法院應當對“勝訴可能性”、“難以彌補的損失”、“時間之緊迫性”、“公共利益”這些審查標準加以綜合考慮，以作出合理的判斷。

（二）明確財產保全的適用對象。

我國目前行政訴訟財產保全制度僅僅是對民事訴訟財產保全的簡單移植，沒有考慮到行政訴訟中行政主體恒為一方當事人的情形。因此，應當對行政主體作為財產保全的對象作出明確規定。行政主體雖然有強大的國庫作支撐，但其作為財產保全的對象仍有其必要性，因為事實上財產分為種類物與特定物，對于特定物的情形，行政主體的金錢賠償是難以挽回對原告特定物所造成的損害的。 此外，近年來隨著行政契約行為的日益增多，當行政主體不履行契約義務而需要承擔違約責任時，針對行政主體的財產保全措施就尤為重要。因此，在我國目前將財產保全的對象籠統的界定為“當事人”的情況下，有必要明確將行政主體作為財產保全的對象，以將財產保全制度作為原告用來防御被告不履行法院生效裁判的法律武器，這樣就使得行政訴訟中的財產保全符合暫時權利保護制度的應有之義了。

（三）擴大先予執行的適用范圍。

目前我國行政訴訟中的先予執行僅適用于有限的幾類與財產有關的行政給付請求訴訟中。但是，隨著近年來給付行政的發展，行政給付的內容由財產性擴展到非財產性給付，如請求發放畢業證書、請求安排錄用等，為了填補權利保護之漏洞，行政訴訟的先予執行應擴展到非財產性的給付行政之上。通過先予執行范圍的擴張，將暫時權利保護制度擴展至當前暫時權利保護制度所不能覆蓋的非財產性行政給付之上，將有助于構筑我國較為完整的行政訴訟保全程序，為相對人提供一個無漏洞的行政訴訟暫時權利保護制度。

（四）構建行政訴訟的類型劃分。

通過比較分析域外行政訴訟的暫時權利保護制度，可以得知，暫時權利制度中的各項子制度分別對應相應的行政訴訟類型。如延緩效力或稱停止執行制度對應的是行政訴訟中的撤銷之訴，暫時命令或稱保全程序、暫時扣押、暫時處分、假課予義務、假禁止等對應的是一般給付之訴或禁止之訴，而且保全程序的出現正是順應行政訴訟類型之擴展而出現的。我國之所以沒有形成較為完整的行政訴訟暫時權利保護制度體系，重要原因就在于撤銷訴訟主導之下的行政訴訟類型劃分的缺失。行政訴訟類型的劃分涉及諸多問題，如判決的類型化、暫時權利保護制度的類型化等。行政訴訟的類型化將各種紛繁復雜的訴訟請求作類型化處理，在各種訴的類型中有其相應的權利救濟，有助于構建無漏洞的暫時權利保護制度。因此暫時權利保護制度的完善依賴于立法對行政訴訟的類型作出明確的劃分。

四、結語

行政訴訟中暫時權利保護制度作為平衡執行利益與延緩利益的手段，在為相對人提供及時有效的權利保護方面發揮著重要的作用。我國尚未形成完整有效的行政訴訟暫時權利保護制度。通過借鑒日本行政訴訟假救濟制度的經驗，為我國完善行政訴訟暫時權利保護制度提供了有益的參考與借鑒。同時基于日本行政訴訟假救濟措施與訴訟類型相一致的思路，努力構建我國行政訴訟類型的劃分，建立完善我國行政訴訟中的保全程序，構建完整的、無漏洞的暫時權利保護制度。

注釋：

王天華.行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究.法律出版社2010年版.

章志遠.從原則與例外之爭到司法裁量基準之構建——行政訴訟暫時權利保護機制的新構想.浙江學刊.2008年第6期.

莊漢.我國行政訴訟中暫時權利保護制度的缺失與構建.法學評論.2010年第5期.

王小紅.試論我國行政訴訟暫時權利保護制度的完善.河南社會科學.2005年第1期.

參考文獻：

[1] [日]鹽野宏著，楊建順譯.行政法.法律出版社1999年版.