檢察機關排除非法證據的障礙及解決路徑

摘要 2013年1月1日，新刑訴法即將生效，其中就學術界爭論已久的非法證據排除問題，賦予了檢察機關審查和排除的權力，筆者從檢察機關排除非法證據的障礙入手，對非法證據排除程序提出建議。

關鍵詞 檢察機關 非法證據 聽證 權利

中圖分類號：D926. 文獻標識碼：A

非法證據排除規則是學界經久不衰的討論話題，其誕生伊始，便支持者有之，反對者亦有之。2010年三部兩高聯合發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》及馬上要生效實施的新刑訴法，都引發了對非法證據排除規則的研究熱潮。筆者擬從我國的司法現狀出發，以檢察機關的視角來檢視我國非法證據排除規則在實際運行中的障礙及相應的程序設計。

一、存在的障礙

（一）法律文化障礙。

與英美法系國家“市民社會優先”的法律傳統不同的是，大陸法系國家普遍具有“國家優先”原則，中國人民更是在幾千年的封建專制統治及儒家思想熏陶下，接受了“個人服從集體，集體服從國家”的原則，用“群”來制約個體，用權力來制約權利。而非法證據排除，是對國家權力的制約，自然會在某種程度上阻礙到國家對犯罪的查處及懲治。因此，這種保障個體、限制國家的司法理念與我國幾千年來的司法及政治傳統大相徑庭，不得不需要一個長期的調和。再加上當前社會民眾對犯罪的高度憎恨，對公安機關破案率的熱切要求，對審判機關重判的強烈愿望，客觀上也造成了偵查機關在偵查階段難免使用非法手段獲得證據，法院在審理過程中對于很多證據不能直接排除適用。

（二）制度設計障礙。

“兩個證據規定”及新刑訴法雖然都賦予檢察機關在審查批準逮捕、審查起訴階段中排除非法證據的權利，但對具體操作程序并沒有細化規定，導致檢察機關的該項權利缺乏可操作性。此外，在我國現行的刑事訴訟結構中，公安機關和檢察機關之間存在著一定的共同訴訟利益，并且在現行的政治體制下，公安機關的權力較大，這也導致了檢察權對偵查權難以構成實質性的約束。鑒于上述原因，檢察機關在審查批準逮捕、審查起訴的過程中，對于公安機關通過非法手段取得的證據很難進行排除，對偵查機關的法律監督職能無法得到有效發揮。

二、制度的設計

為了使法律賦予檢察機關的非法證據排除權利可以得到有效的施展，筆者認為，可以參照“兩個證據規定”中審判機關排除非法證據的程序性規定，并結合檢察機關自身的特點，對檢察機關排除非法證據的程序進行設計。具體來說，包括啟動、聽證和決定程序：

（一）程序的啟動與初步審查程序。

對于非法證據排除程序的啟動問題，筆者認為，可以參照審判機關排除非法證據程序的啟動方式的規定。具體來說，包括以下兩種啟動方式：

1、依申請啟動。有權提出排除非法證據請求的主體應為犯罪嫌疑人及其法定代理人、訴訟代理人。犯罪嫌疑人在被告知相關訴訟權利后三日內，有權采用書面形式向檢察機關提出排除非法證據的請求，明確說明要求排除的證據及具體理由。同時，為限制申請權的濫用，申請人應承擔提供初步證據的責任，即須向檢察機關提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或證據，避免其隨意啟動對證據合法性的“審理”程序。檢察機關在受理申請后，應當進行初步審查。如發現申請人請求排除的證據在取證程序方面無違法行為，則可以認定該證據為合法證據，并將這一結果在三日內告知偵查機關和犯罪嫌疑人；如發現申請人請求排除的證據在取得程序的合法性方面存在疑問的，應當舉行專門的聽證程序進行判定，并在合理安排后，在三日內將聽證的時間和地點告知偵查機關和犯罪嫌疑人。

2、依職權啟動。檢察機關在審查批準逮捕和審查起訴過程中，對某一證據取得的程序的合法性產生懷疑時，可以依職權在規定的辦案時限內啟動專門的聽證程序，并在合理安排后，將聽證的時間和地點告知犯罪嫌疑人和偵查機關。

其次還應設立啟動時的其他相關制度。（1）實行二元檢察官制度。正如在法院系統要實行預審法官與庭審法官的二元法官制度一樣，筆者認為，在檢察院系統內也要實現檢察官審查非法證據職能與控訴職能的分離，實行二元檢察官制度，即審查檢察官與控訴檢察官制度。這是因為如果檢察官集審查證據與控訴這雙重職能于一身，那么其可能無法避免被因取證不合法而遭排除但又具有說服力的信息所污染，先入為主地對被告作出有罪判斷，從而喪失審查起訴的公正性。實行二元檢察官制度，會使控訴檢察官免受被排除但有說服力的信息的干擾，從而可以公正地行使控訴職能，最終實現審判的客觀公正，確保審判質量。（2）權利告知和證據展示制度。在審查批準逮捕和審查起訴的過程中，檢察機關第一次訊問犯罪嫌疑人時，應當明確告知犯罪嫌疑人享有申請排除非法證據的權利，并告知排除非法證據的法律規定、操作程序、效力、權利救濟等。 除此之外，檢察機關還應當將偵查機關提請逮捕或者公訴所提供的證據向犯罪嫌疑人展示，以使當事人知悉這些證據，從而使其提起排除非法證據的申請更有針對性。

（二）排除非法證據的聽證程序。

在審查批準逮捕和審查起訴的過程中，檢察機關發現申請人請求排除的證據在取得的合法性方面存在疑問的或者在依職權審查時對某一證據取得的合法性產生懷疑時，應當舉行專門的聽證程序進行判定。關于檢察機關主持的采用聽證的方法排除非法證據的程序，可借鑒樊崇義的觀點，命名為“聽證排除” 。具體來說，包括以下幾個方面的內容：

1、參與聽證程序主體的角色分配。

聽證程序一般來說需要三方主體——檢察機關、偵查機關和犯罪嫌疑人，由檢察人員主持，偵查人員和犯罪嫌疑人及其律師共同參加。檢察人員的地位相當于庭審中的法官，偵查機關的地位相當于控訴方，犯罪嫌疑人的地位相當于被告方。

2、證明責任的分配。

在舉證責任的分配方面，可以參照《非法證據排除規定》的規定，對于口供與證人證言、被害人陳述采用不同的標準。

（1）口供的證明責任分配，可以參照《非法證據排除規定》第7、11條的規定，在犯罪嫌疑人承擔初步證明責任后，檢察機關經初步審查認為偵查機關提供的口供取得的合法性存在疑問時，偵查機關應當承擔證明口供系合法取得的責任，且舉證必須達到“事實清楚，證據確實、充分”的最高證明標準 ，即證明犯罪嫌疑人有罪供述筆錄是偵查人員以合法手段并在被告人自愿的情況下取得的。

（2）證人證言、被害人陳述的證明責任分配，適用“誰主張、誰舉證”的分配方式，由舉證方承擔。當然，鑒于控辯雙方身份的不同及取證能力的差異，對控辯雙方的證明標準應當區別對待：對于控方證據，要求同時具備內容的真實性和取證手段的合法性，而且其證明必須達到“事實清楚”的最高的證明標準程度。對于辯方證據，應當更加側重于其內容的真實性，對其取證方式的合法性不應過于嚴格要求， 而且其證明最多達到“優勢證據”的證明程度。

3、雙方質證、辯論。

對于偵查機關提供的口供取得的合法性存在異議時，可以參照《非法證據排除規定》第7條第1款的規定，由偵查機關提供訊問筆錄、訊問時的錄音錄像或者其他證據，提請聽證庭通知訊問時其他在場人員或者證人出席作證。仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請聽證庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。偵查機關當庭不能舉證的，可以延期聽證。同時，參照該條第2款的規定，經依法通知的，訊問人員或者其他人員應當作證。這樣，既避免了動輒要求訊問人員到場，也保證了訊問人員必要時就其執行職務情況出庭作證，有助于便捷、有效地查明證據取得的合法性問題。此外，筆者認為還應當規定訊問人員不出庭作證的法律后果，比如將口供視為非法取得的證據予以排除等，避免使訊問人員出庭作證制度在司法實踐中名存實亡。在質證過程中，雙方可以提出證據或者申請證人出庭作證，而且可以對爭議問題進行辯論。

對于偵查機關提請逮捕或者公訴所提供的口供以外的其他證據取得的合法性存在異議時，可以參照《非法證據排除規定》第13條的規定，由舉證方予以證明。另一方可以通過質證或辯論的方式或者通過提供新的證據來進行反駁。

（三）調查核實及決定。

檢察機關在聽取了偵查機關和犯罪嫌疑人雙方就合法性存疑證據所進行的質證及辯論后，應當就雙方所提供的證據進行調查和核實，可以 “決定”形式來裁決涉及證據是否屬于非法證據。若偵查機關提供的證據在取證方式上無違法行為，則可以認定該證據合法；若發現偵查機關提供的證據在取證方式上有嚴重違法行為，則應當認定為非法證據，并予以排除；若發現偵查機關取證方式上存在輕微的違法行為，則可以要求其予以補證或者作出合理解釋。對于偵查人員善意履行職責時發生的非法取證行為，可以不予排除，但偵查人員必須證明發生違法取證行為的責任不在于偵查人員。檢察機關應當在作出決定的三日內將決定的結果告知偵查機關和犯罪嫌疑人。

當然，非法證據排除作為我國刑法學界爭論已久的話題，筆者雖提出了一些自認為可行的建議，但實際的操作性及效果如何，筆者也不敢臆測，僅望對大家有所參考為盼！

注釋：

謝佑平.檢察機關與非法證據排除.中國檢察官.2010年第11期（司法實務）.

詹安樂.檢察機關排除非法證據的程序思考.新余學院學報.2011年2月第16卷第1期。

樊崇義.“兩個證據規定”理解與適用中的幾個問題.證據科學.2010年第18卷（第5期）.

陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究.中國人民大學出版社2008年版，第365頁.

王敏遠.非法證據排除對維護程序尊嚴的意義——兼評我國刑事證據法的新規定.中國檢察官》2010年第12期.

陳瑞華.非法證據排除規則的理論反思.法律適用.2006年第5期.

參考文獻：

[1]左衛民、周長軍.刑事訴訟的理念.法律出版社，1999年版.

[2]楊宇冠.非法證據排除規則研究.中國人民公安大學2002年版.

[3]張智輝.檢察權研究.中國檢察出版社，2007年版.

[4]張智輝.刑事非法證據排除規則研究.北京大學出版社2006年版.

[5]肖晗.非法證據排除規則研究.湖南師范大學出版社，2004年版.