關于“日常爭議”的道德法律化的可能性分析

摘要 道德與法律的關系是倫理學與法學重點關注的理論范疇。道德法律化已普遍存在于法律的自身發展之中，但學界對道德法律化的限度仍眾說紛紜，筆者旨在從見危不救行為的角度分析“日常爭議”的道德法律化的可能性，企圖在理論上對道德法律化提供新的認識途徑。

關鍵詞 “日常爭議”的道德 道德法律化 見危不救

中圖分類號：S972 文獻標識碼：A

道德淪喪事件時有發生，而對如何防止道德淪喪的爭論卻大相徑庭，爭論的焦點圍繞著是否用法律的手段來介入此種道德上的行為。暫且不論孰是孰非，當把焦點置于“日常爭議”的道德是否可以法律化之上，問題的爭論就會變得更有意義。

一、道德法律化中道德的內在劃分

從法律的發展歷程來看，法律的產生與發展離不開道德的影響。自然法學派就強調了道德與法律的必然聯系，而就連否認道德與法律有必然聯系的分析法學派，就他（分析法學家）看來，法律與道德在這四種場合發生聯系，即司法立法、法律規范的解釋、法律適用（尤其在適用法律標準時）以及司法自由裁量。 一般說來，法律通過對人的行為的調控來達到一種社會控制，而道德通過對人的內心的約束來規范一種秩序，兩者是從不同的范疇對人進行的一種規制。但兩者也有諸多相似之處，比如都包含義務的因素，都具有普適性，都含有正義的觀念等，這些要素在一定程度上構成了道德法律化的基礎。所謂道德法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。 道德可以法律化是法律自身發展不可逾越的命題。

西方一些法學大家有過爭論，其中德弗林用一個正常人的理智和憎惡感情這樣的標準來看待道德問題，主張以上述標準在法律上對道德問題進行評價，當然這樣的標準及其評價引起了很多法學家的不滿，這極易造成道德的虛化和法律的暴政。與此相反，英國學者哈特則以為，從法律的角度來看道德問題，像那些要求誠實信用、遵守諾言、公平安排、禁止盜竊的道德，可以叫做基本善惡的道德，在這些道德問題上，絕對沒有商量的余地，法律自然應該盡力地施加影響；而后一類的諸如通奸、婚前同居之類的道德，叫做“日常爭議”的道德，在這些道德問題上，就不能依然強迫性地使用法律手段。 哈特的道德的內在劃分對道德法律化的問題開拓了新的視野，這種路徑把問題推向了“日常爭議”的道德如何確，定以及“日常爭議”的道德在確定過程中是否也會成為基本善惡的道德從而可以法律化的問題。

二、“日常爭議”的道德的內在難題

現在通常的看法是，見危不救是一種道德義務，也是道德中的“日常爭議”的道德，屬于一種高要求的道德。那么“日常爭議”的道德會不會出現轉化的可能性？持否定態度的可能會認為，目前的社會態度是不會認為會有這樣的轉變的，高要求的道德提出的是除法律義務之外的義務。但我們并不能忽略轉變發生的可能，同性之間的婚姻會在現代社會得到一些國家的承認就是佐證。對待道德的劃分的態度，不應該是一成不變的。

在階級分析方法意義上講，統治階級是法律的制定者，那么統治階級會出于階級利益的需要或社會利益的需要在一定情況下會對一些“日常爭議”的道德利用法律的強制手段加以規范，比如出于維護家庭的穩定對通奸的禁止，有的國家可能會對我們認為是“日常爭議”的道德他們卻認為是基本善惡的道德采取法律規范的手段。“日常爭議”的道德的內在難題給出了一種思考的路線，即是 “日常爭議”的道德法律化是不是還有空間。

三、“日常爭議”的道德法律化的可能條件

首先，從本質上看，“日常爭議”的道德仍是道德，對道德內在劃分的標準是相對的，既然基本善惡的道德可以法律化，那么在標準難以確定的情況下，并不可能得出“日常爭議”的道德不可法律化的結論。在社會急速發展的今天，特別是科技的進步使得道德倫理發生重要的轉變，一些看似“基本善惡的道德”也會變成“‘日常爭議’的道德”，而也會有反向的可能。克隆人類在以前會被看做是不會贊成的，但現在也會在某些研究領域被允許給予嘗試，盡管總體是禁止的。就拿見危不救來說，在一些西歐國家和東南亞國家也是被禁止的，當然這里面有法律文化的差異，但不能否定這種現象的存在。這就為“日常爭議”的道德法律化提供了可能條件。

其次，不同價值模式下的價值選擇傾向不同，也為“日常爭議”的道德法律化提供了可能。正如前文所述，統治階級的價值取向會造成這樣的結果。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等，有關這些價值的重要性序列可能會因時因地而不同，這完全取決于一個法律制度在性質上是原始的、封建的、資本主義的還是屬于社會主義的。再者，所有法律制度都主張上述價值應當服從有關公益方面的某些迫切需要的考慮，而賦予公益的范圍和內容則在各種形式的社會組織中相去甚遠。

再次，我們往往會用道德水平的低下來否定法律對高水平道德的要求，認為這并不是法律的應有之義，但這并不是高水平道德法律化的原因之一，這種標準更可能是施行結果的參考因素，正如道德水平的高低關乎的是這種道德法律化后的實施的難易程度，但并不是這種道德法律化可能與否的本身。我們看待“日常爭議”的道德法律化問題并不是基于人們道德水平的程度，而是考慮這種轉化有沒有必要，當然，這很大程度上取決于人們對法律與道德關系的認識，然而，此種標準的介入顯得沒有必要，這也反映了“日常爭議”的道德法律化具有其內在的可能空間。

最后，“日常爭議”的道德法律化可能被認為公權力的介入對自由的侵犯，侵犯自由總是讓人恐懼，限制自由反而會博得人們贊賞，不可遑論是一種社會心理的反應。假設“惡人”規范自由、調整自由的程度與“好人”規范自由、調整自由的程度趨同，那么就不能因為人的“好惡”之分而貶低規范、調整這些舉動的價值，也就是說，公權力的介入不是如此的可怕，如果它的介入能得到我們認可的效果，那就是值得贊許的，而對它的畏懼是可以通過機制預防或規避的。

在討論“日常爭議”的道德法律化的可能之后，法律應該通過怎樣的方式或以怎樣的限度介入“日常爭議”的道德法律化過程顯得非常重要。

四、“日常爭議”的道德法律化的可能程度

對“日常爭議”的道德法律化的可能程度應該局限在法律的獎勵層面，切不可落入法律的懲罰層面。法學教授謝暉認為：“在一個健全的法治社會，除了法律義務的任何‘高尚道德’，都不過是公民權利選擇的領域。面對高尚道德，公民可以選擇高尚，也可以選擇不高尚。” 他在此文中把道德劃分為四個層次并配合相應的法律方式予以調整：底線外道德或小人道德——懲罰方式；底線道德或義務道德——命令方式；中民道德或權利選擇——放任方式；社會美德或愿望道德——獎勵方式。其中道德要求依次提高，采用的方式也相對溫和。“日常爭議”的道德更多的符合一種社會美德或愿望道德，應該采用獎勵或激勵的方式進行法律調整。

過多地強調懲罰的方式會導致道德的弱化。對法律的過度依賴， 必然會影響對其它措施的資源投入， 妨害人們運用包括道德在內的其它手段預防反社會行為的努力， 其結果不僅是對道德等其它手段的削弱， 而且會使法律失去根基和支撐。 法治社會強調的是法律至上，從實質法治的意義上主張的是一種良法之治，但在法治社會中也不能隨意縮減道德調控的領域，法律領域過多覆蓋道德領域會造成法律本身合法性的論證難題，也會導致道德調控機制的衰弱。

注釋：

羅斯科·龐德著，陳林林譯.法律與道德.中國政法大學出版社，2003，63.

范進學.論道德法律化與法律道德化.法學評論，1998，（2）：34-41.

劉星著.西方法律思想導論.法律出版社，2007，233.

博登海默著，鄧正來譯.法理學 法律哲學與法律方法.中國政法大學出版社，2004，前言.

謝暉.美德的暴政與權利的美德.東方法學，2012（1）.

程明.試論道德的法律化及其限度.北京師范大學學報（社會科學版），2007（2）.