淺談商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀、原因及立法

摘要 本文試圖從商業(yè)賄賂的概念、構(gòu)成要件、存在原因及其表現(xiàn)形式以及我國的立法概況方面解析這一現(xiàn)象，并提出了完善立法的幾點(diǎn)措施。

關(guān)鍵詞 商業(yè)賄賂 現(xiàn)狀 產(chǎn)生原因 立法

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

在我國改革開放后，商業(yè)競爭日趨激烈。由于市場機(jī)制的暫不健全，“拜金主義”和“官本位”、“權(quán)本位”等腐朽文化思想的影響以及管理法規(guī)的滯后等原因，曾一度在我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下絕跡的商業(yè)賄賂行為又重新開始在世人面前出現(xiàn)，并逐漸成為嚴(yán)重破壞競爭秩序，腐蝕干部隊(duì)伍，侵蝕黨的肌體，為廣大人民群眾切齒痛恨的社會公害。運(yùn)用法律手段有效制裁商業(yè)賄賂行為，維護(hù)黨的形象，保障經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，是非常必要的和迫切的，也是每一個(gè)法律人應(yīng)當(dāng)肩負(fù)起的責(zé)任。

一、商業(yè)賄賂的概念

對商業(yè)賄賂概念的界定：目前我國使用的商業(yè)賄賂的定義是1996年11月國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中的規(guī)定：“商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財(cái)物或其它手段賄賂對方單位或個(gè)人的行為。”對于這一定義，存在兩種學(xué)說，即“狹義說”和“廣義說”。理論界多支持“狹義說”，認(rèn)為商業(yè)賄賂犯罪是經(jīng)營者在賬外暗中給付交易對方一定財(cái)物或其他利益的行為，而實(shí)務(wù)界則更多的支持“廣義說”，認(rèn)為只要是以賄賂手段獲取商業(yè)利益的機(jī)會，不管賄賂主體或?qū)ο笫钦l，都應(yīng)視其為商業(yè)賄賂。 南開大學(xué)程寶庫教授曾提出：“建議將商業(yè)賄賂廣義地定義為：‘商業(yè)行為主體在商業(yè)過程中，為了謀取商業(yè)利益而故意采取各種賄賂手段侵害正常市場競爭秩序的行為。’這樣，以行賄動機(jī)作為定義的主要依據(jù)，則各種行業(yè)、各個(gè)領(lǐng)域中發(fā)生的牟取商業(yè)利益的賄賂行為就都涵蓋在商業(yè)賄賂的范圍之內(nèi)，具有更廣泛的適用性，能夠適用于所有法律法規(guī)。”

筆者認(rèn)為從我國當(dāng)前國情來看，廣義的概念無疑更加實(shí)用，但從長遠(yuǎn)角度考慮，將公權(quán)力尋租 的問題與社會權(quán)力尋租的問題分開評價(jià)，更有利于商業(yè)賄賂犯罪事實(shí)判斷和價(jià)值判斷相統(tǒng)一，也更有利于我國司法制度體系化、成熟化。

二、我國禁止商業(yè)賄賂行為的立法概況

鑒于商業(yè)賄賂的嚴(yán)重危害性和極端頑固性，我國在建國后，黨和政府一直重視懲治包括商業(yè)賄賂行為在內(nèi)的各種賄賂、貪污等經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為，制定了整套有關(guān)禁止商業(yè)賄賂行為的法律、法規(guī)和政策性紀(jì)律性規(guī)范。

（一）禁止商業(yè)賄賂行為的經(jīng)濟(jì)立法。

在我國，許多經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件都明確規(guī)定禁止商業(yè)賄賂行為。國務(wù)院在1980年頒布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》，全國人大1981年頒發(fā)的《經(jīng)濟(jì)合同法》，國務(wù)院辦公廳1986年發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁社會經(jīng)濟(jì)活動中牟取非法利益的通知》中均有對于商業(yè)賄賂行為的禁止性條款。此外，包括《公司法》、《土地管理法》等經(jīng)濟(jì)法律，我國立法機(jī)關(guān)都從不同角度對商業(yè)賄賂行為作出了禁止性規(guī)定。

我國于1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》中第8條明確規(guī)定了商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)劃清了合法商業(yè)行為與之的界限：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論；對方單位或個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金，經(jīng)營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。”需要強(qiáng)調(diào)的是“帳外”、“暗中”這兩個(gè)詞語，無論是折扣還是傭金，只要如實(shí)入賬，就不能稱之為商業(yè)賄賂，在法律上，是合法的。許多專家學(xué)者都認(rèn)為該法關(guān)于商業(yè)賄賂行為的規(guī)定較為全面、具體。

（二）禁止商業(yè)行為的行政立法。

在行政立法方面，我國立足于加強(qiáng)行政監(jiān)督管理，規(guī)范國家機(jī)關(guān)行政工作人員行為，對商業(yè)賄賂行為進(jìn)行了規(guī)定。1988年國務(wù)院發(fā)布施行的《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第8條，第10條的有關(guān)規(guī)定均為此類。在1996年國家工商管理總局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》中對商業(yè)賄賂的行政處罰作了細(xì)化規(guī)定。

（三） 禁止商業(yè)賄賂行為的刑事立法。

在刑事立法方面，我國1997年《刑法》第163條明確規(guī)定“公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。公司企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照欠款規(guī)處罰。”2006年全國人大常委會通過的《刑法修正案（六）》對于原受賄罪的主體從“公司、企業(yè)人員”修改為“公司企業(yè)或者其他單位的工作人員”，并且明確了“職務(wù)上的便利”這一要素。這一修改明確了醫(yī)藥領(lǐng)域、學(xué)校教育領(lǐng)域等商業(yè)領(lǐng)域中的商業(yè)賄賂犯罪。

三、商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件

從《反不正當(dāng)競爭法》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》上面規(guī)定來看，商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件需符合下列條件：

（一）商業(yè)賄賂的主體方面。

在2006年通過的《刑法修正案（六）》中，商業(yè)賄賂犯罪的主體被擴(kuò)大為“公司企業(yè)或者其他單位的人員”。對于單位能否成為商業(yè)賄賂犯罪的主體，在理論界看法不一。從《刑法》中我們可以看出，單位并沒有被規(guī)定為商業(yè)賄賂犯罪的主體，有觀點(diǎn)認(rèn)為這是合理的。因?yàn)楣尽⑵髽I(yè)作為獨(dú)立的市場競爭主體，以獲取利潤為存在發(fā)展之本。公司、企業(yè)是不受“賄”的，“賄”轉(zhuǎn)變成公司、企業(yè)的“利”，它與賄賂與著本質(zhì)的區(qū)別，并不會損害社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。 也有人認(rèn)為，在商業(yè)賄賂中，如果提供商業(yè)賄賂是以經(jīng)營者法人單位的名義，執(zhí)行的是該法人的意志，則應(yīng)由該法人承擔(dān)責(zé)任，成為商業(yè)賄賂犯罪的主體，即法人（單位）也可以成為商業(yè)賄賂犯罪的主體，這是一種客觀事實(shí)。

筆者較為支持后一種觀點(diǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)在也可能會因?yàn)樽约旱睦娑鵀橐欢ǖ男袨椋谶@一點(diǎn)上，法人和自然人是一樣的，既如此，單位理應(yīng)成為犯罪主體。

（二）商業(yè)賄賂的主觀方面。

商業(yè)賄賂行為的一個(gè)重要構(gòu)成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經(jīng)營者或其他主體在主觀方面，只能由故意構(gòu)成。受賄者表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法接受他人財(cái)物而為他人提供交易機(jī)會和交易條件；行賄者則是為了爭取本不應(yīng)當(dāng)或不可能，或不一定得到的交易機(jī)會和交易條件而給付財(cái)物等等。

（三）商業(yè)賄賂的客體方面。

對于商業(yè)賄賂犯罪侵犯的客體有兩種觀點(diǎn)：一是商業(yè)賄賂侵犯的客體是公平競爭的市場秩序；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為商業(yè)賄賂侵犯的是復(fù)雜客體，他所侵犯的法益不僅是商品經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行秩序，同時(shí)還侵犯了市場經(jīng)濟(jì)中公司、企業(yè)或其他單位工作人員的不可收買性與廉潔性。

對于商業(yè)賄賂中“賄賂”的含義，學(xué)界也有廣泛爭議，部分學(xué)者認(rèn)為賄賂就是指財(cái)物，即金錢和物品，而不包括其它權(quán)益，其主要依據(jù)是賄賂的文字意義及刑法第163條、164條的內(nèi)容。更為普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為“賄賂”不應(yīng)僅指有形的財(cái)物，即金錢和物品，也應(yīng)包括無形的物質(zhì)利益即財(cái)產(chǎn)性利益，如提供勞務(wù)、實(shí)物招待、提供旅游、設(shè)立債權(quán)、免除債務(wù)、子女招工等。

筆者更加傾向于后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樾匈V者的手段實(shí)在是層出不窮，為了規(guī)避法律，他們可以想出各種不同的手段，實(shí)在是防不勝防。

（四）商業(yè)賄賂的客觀方面。

透過《刑法》及其司法解釋對賄賂犯罪的規(guī)定，我們不難看出受賄人只要收受賄賂，受賄就成立，已經(jīng)構(gòu)成主觀故意。另外，只要向交易相對人行賄，不論行賄的目的是否達(dá)到都是行賄行為。

四、商業(yè)賄賂長期存在的原因及其危害

（一）商業(yè)賄賂形成的原因。

商業(yè)賄賂形成的原因是多方面的，無論是物質(zhì)經(jīng)濟(jì)還是思想文化亦或是法制建設(shè)都對商業(yè)賄賂的形成發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

從根本上說，源于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，就我國而言，商業(yè)賄賂是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中必然出現(xiàn)的副產(chǎn)品。隨著市場化程度的提高，經(jīng)營者之間的競爭也越發(fā)激烈，各種競爭手段層出不窮，商業(yè)賄賂就“應(yīng)運(yùn)而生”。

在法制建設(shè)發(fā)面，由于我國還處在社會主義初級階段，很多制度不成熟不完善。對于市場，我們尚缺乏完善的管理體制。

就立法上來說，我國的經(jīng)濟(jì)立法尚處在完善階段。就先行立法而言，涉及商業(yè)賄賂的法律主要有《反不正當(dāng)競爭法》、《公司法》以及《刑法》等，均存在不同程度的缺陷，對于商業(yè)賄賂的處罰太少等問題，對商業(yè)賄賂根本不構(gòu)成威脅。

（二）商業(yè)賄賂行為的危害。

透過商業(yè)賄賂犯罪的構(gòu)成要件，不難看出，商業(yè)賄賂為禍甚深：商業(yè)賄賂行為不僅從根本上違背了公平競爭的本質(zhì)，還使國家大量的稅利嚴(yán)重流失；商業(yè)賄賂的存在和發(fā)展，干擾了經(jīng)營者間的公平競爭，使誠實(shí)信用經(jīng)營的企業(yè)淪為受害者，影響了企業(yè)生產(chǎn)、技術(shù)進(jìn)步和質(zhì)量提高，妨礙了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展；不僅如此，商業(yè)賄賂還使國家和集體蒙受巨大的損失，形成國家、集體財(cái)產(chǎn)被私人大量侵吞的嚴(yán)重后果。

五、商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式

回扣是商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式。我國《反不正當(dāng)競爭法》第8條1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”

回扣是一方為爭取交易機(jī)會和交易條件，在暗中從帳外向交易相對人及其有影響有決定的經(jīng)辦人員支付錢財(cái)及其報(bào)償?shù)男袨椋且环N很典型的商業(yè)賄賂行為。從表面來看在帳外暗中退給買方單位或者個(gè)人部分商品價(jià)款，但實(shí)際上并沒有起到讓利或降價(jià)的作用，甚至可能抬高價(jià)格。經(jīng)營者用行賄的“誘餌”，即成為回扣的那部分商品價(jià)款，在雙方惡意串通之下通過商品購銷活動，這部分款項(xiàng)經(jīng)過還回之后進(jìn)入了買方單位的小金庫或者個(gè)人腰包。從市場競爭的角度來看，經(jīng)營者以回扣為手段推銷商品，直接妨礙了市場的公平競爭，在回扣的誘惑之下，正常的質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)的競爭機(jī)能發(fā)生扭曲，使其他競爭者失去交易機(jī)會。這就是《反不正當(dāng)競爭法》要制止回扣的原因。

商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式還有折扣和傭金等，他們都有兩層含義，有合法的部分，又有非法的部分，這里就不作具體闡述了。

六、完善立法

在當(dāng)前國際形勢下，隨著國際間經(jīng)濟(jì)交往的加強(qiáng)，需要有一個(gè)公平、公開的市場競爭體制，禁止各種不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)，因而商業(yè)賄賂作為其一，世界各國紛紛立法，對其加以限制，使本國在國際上的經(jīng)濟(jì)交往中免受其害。在上面介紹商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件時(shí)，就可以看出我國在商業(yè)賄賂立法方面還有很大不足。首先，關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定，無論是刑法還是其它法律對于商業(yè)賄賂的界定還是非常模糊，體系上也是非常分散，管轄權(quán)的規(guī)定上也比較混亂；其次就是在對商業(yè)賄賂的處罰上非常輕微，商業(yè)賄賂行為的處罰金額，對被處罰人而言九牛一毛。

已經(jīng)由此可見，雖然我國在商業(yè)賄賂方面的立法較多，但作為一門獨(dú)立的法律法規(guī)實(shí)施時(shí)間短，因而存（下轉(zhuǎn)第235頁）（上接第100頁）在各種缺陷是不可避免，這就有待于實(shí)踐中加以完善。

首先，我們應(yīng)在刑法中設(shè)置商業(yè)賄賂罪這一罪名，納入到破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中。

第二，完善并明確我國商業(yè)賄賂犯罪的主體。現(xiàn)階段，我國《刑法》和《反不正當(dāng)競爭法》中對于商業(yè)賄賂犯罪的主體認(rèn)定不一，這嚴(yán)重干擾了我國司法實(shí)踐的進(jìn)行。

筆者認(rèn)為商業(yè)賄賂的主體應(yīng)包括單位，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)背景下，單位與自然人在法律上的共同之處越來越多，只有將單位納入犯罪主體才能全面規(guī)劃我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

第三，將“賄賂”一詞的外延明確化。如上文所述，“賄賂”應(yīng)是滿足人的物質(zhì)需求的一切有形、無形的物質(zhì)和非物質(zhì)。這樣才能避免不法之徒巧立名目，規(guī)避法律，進(jìn)行商業(yè)賄賂行為，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序。

第四，完善商業(yè)賄賂犯罪的法定刑設(shè)置。加重財(cái)產(chǎn)刑的處罰力度，適當(dāng)適用人身型。

七、結(jié)語

在當(dāng)前國際形勢下，隨著國際間經(jīng)濟(jì)交往的加強(qiáng)，需要一個(gè)公平、公開的市場競爭體制來禁止各種不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。2006年中央根據(jù)反腐敗斗爭新形勢的需要，決定開展治理商業(yè)賄賂的專項(xiàng)工作以來。隨著這項(xiàng)工作的深入開展，加強(qiáng)對商業(yè)賄賂違法犯罪的理論研究，認(rèn)真分析商業(yè)賄賂產(chǎn)生、蔓延的原因及其社會危害性，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪和公正裁量刑罰，對于預(yù)防和懲治商業(yè)賄賂犯罪，推動商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的健康、順利進(jìn)行具有重要意義。

加強(qiáng)對商業(yè)賄賂法律問題的研究，能夠讓我們以更加明確更加系統(tǒng)的思維模式來思考商業(yè)賄賂問題，不斷的通過法律手段來指導(dǎo)商業(yè)經(jīng)濟(jì)行為，遏制商業(yè)賄賂的蔓延。

只有真正做到用法律手段遏制商業(yè)賄賂，我國法制才可能真正完善，我國的市場經(jīng)濟(jì)才可能真正完善。

注釋：

秦瑞基、胡常龍主編.商業(yè)賄賂犯罪問題研究.山東大學(xué)出版社，2007年版，第2頁.

程寶庫.商業(yè)賄賂：社會危害及其治理對策.法律出版社，2006年版，第176頁.

尋租：企業(yè)等尋求經(jīng)濟(jì)收益如利潤最大化機(jī)會或政府尋求政治收益如政治局勢穩(wěn)定或政治關(guān)系牢固最大化機(jī)會的行為或過程.

王昌學(xué)主編.市場經(jīng)濟(jì)犯罪縱橫論.法律出版社2001年版，第97頁.

張淑瑛.反商業(yè)賄賂犯罪'聚焦四大問題.檢察日報(bào).2006年3月21日.

參考文獻(xiàn)：

[1]秦瑞基、胡常龍.商業(yè)賄賂犯罪問題研究.山東大學(xué)出版社，2007年版.

[2]程寶庫.商業(yè)賄賂：社會危害及其治理對策.法律出版社，2006年版.

[3]彭陽春.治理商業(yè)賄賂問題解答與案例點(diǎn)評.法律出版社，2007年版.

[4]谷福生、蘇曉紅.商業(yè)賄賂犯罪案件立案定罪量刑標(biāo)準(zhǔn).中國法制出版社，2006年版.

[5]程寶庫.商業(yè)賄賂：法律與典型案例解.法律出版社，2006年版.

[6]治理商業(yè)賄賂相關(guān)案例解析.中國方正出版社，2006年版.

[7]張淑瑛.“反商業(yè)賄賂犯罪”聚焦四大問題.檢察日報(bào).2006年3月21日.

[8]www.chinalawinfo.com.cn（中國法律信息網(wǎng)）

[9]www.ce.cn（中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)）

[10]www.cnki.net（中知網(wǎng)）

[11] www.edu.cn（中國教育網(wǎng)）