釋評《涉外民事關系法律適用法》第30條

摘 要：《涉外民事關系法律適用法》第30條對涉外監護的法律適用做出了明確的規定。該條規定用最簡潔的語言涵蓋了涉外監護的所有方面，注重保護被監護人的權益，通過運用豐富的連結點，全面貫徹保護弱者權利的國際法原則，符合國際私法的發展趨勢。但此條規定并不是那么完美無缺的，在實踐中要實現其立法目的，還有待完善。筆者分別從注釋法、比較法等角度做了詳細的分析。

關鍵詞：涉外監護；保護弱者權利；法律適用法

[中圖分類號]：DF0-052 [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2012)-16-0-02

涉外監護，關系到弱者的利益，一直受到各國的廣泛關注。很多國家不但在本國法律中明確規定了涉外監護法律適用條款，而且也加強國際合作，簽訂了四個有關監護法律適用的國際公約。為了適應國際發展趨勢，加強對弱者權益的保護，我國于2010年10月28日通過并于2011年4月1日起正式實施的《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第30條也對涉外監護的法律適用問題做了明確規定：監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。

一、首先以注釋的方法，對該條的含義做以下的分析：

1.從總體上看，這是一條附“結果導向”的有條件的選擇性沖突規范。所謂選擇性沖突規范，是指包含兩個或兩個以上的連結點，但只需選擇適用其中一個連結點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系。附“結果導向”的有條件的選擇性沖突規范是選擇性沖突規范的一種，它是以產生對某一對象有利的結果作為選擇準據法的條件，體現了法律選擇方法中的“利益分析”或“結果分析”的方法。第30條沖突規范的范圍為涉外監護關系，一般指涉外監護的設立、變更和終止等，它的連結點為“一方當事人的經常居所地”、“一方當事人的國籍國”及“有利于保護被監護人權益地”，前兩個是客觀連結點，比較容易判斷，后一個是主觀連結點，需要法官根據案件的具體情況自由裁量。它的系屬是“一方當事人的經常居所地法”、“一方當事人的國籍國法”及“有利于保護被監護人權益地法”。法官需要從前兩個系屬中根據“結果導向”有條件地選擇出有利于保護被監護人權益的法律作為準據法。

2.“有利于保護被監護人權益地”的判斷方法

在判斷是否為有利于保護被監護人權益地時，一般應當考慮的因素包括對被監護人現在或將來的照顧、保護、教育、人身權和財產權等方面是否有利，所以監護人的監護能力對被監護人的權益保護是尤為重要的。具體可參考最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第11條的規定：“認定監護人的監護能力，應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定。”

3．從立法模式看，這條規定采用的是“單一制”的立法模式，即將涉外監護關系作為一個整體統一適用一個準據法。

涉外監護關系不僅包括涉外監護的設立、變更和終止，還包括與涉外監護有關的其他方面，如監護及財產管理的設立和撤銷、監護人管理不動產的權限等。第30條籠統規定“監護”統一適用最有利于被監護人權益的準據法。所以法官在考慮被監護人的權益時，需要對被監護人在有關涉外監護的各方面的權益進行綜合考量。

二、《法律適用法》第30條的創新和亮點

1. 《法律適用法》的一個亮點在于將保護弱者原則納入了我國沖突法體系。這一政策可能來自這樣一種理念:沖突法在追求沖突正義的同時，也同樣要追求實質正義。從這一點上說，第30條關于監護的準據法選擇是與這個價值目標相一致的，符合國際私法的發展趨勢和要求。

2. 較之前《民通意見》第190條的規定，這條沖突規則也不乏創新和亮點。

《民通意見》第190條規定對被監護人利益給予特殊保護的立法意圖并不明確，適用“被監護人的本國法律”和“我國法律”不一定能夠真正維護被監護人的人身和財產權益。而《法律適用法》第30條有關監護的規定修正了這一點：該條直接提出應適用有利于保護被監護人權益的法律。這就為保護被監護人的最大利益提供了保證，并和當前國際立法上有關未成年人涉外監護制度的發展趨勢保持同步。在“監護”的調整范圍方面，該條不再拘泥于《民通意見》上的“監護的設立、變更和終止”。在連接點方面，其選擇性比較靈活，規定由一方當事人之經常居住地或國籍國的法律作為準據法，將被監護人和監護人的屬人法都考慮在內，既平衡了監護關系雙方的權益，又能真正切實維護被監護人的權利。

三、《法律適用法》第30條的缺點和不足

1. 對“監護”的準據法范圍規定得太籠統，首先不符合國際社會的立法趨勢，比較國外立法，很多國家對有關監護的法律適用問題規定得很詳盡細致，如匈牙利《國際私法》第48條、《吉爾吉斯共和國民法典》第1183條、《俄羅斯聯邦民法典》第1199條等。其次在司法實踐中，規定太籠統，調整的范圍太寬泛，在有關涉外監護關系的某些方面的識別問題上，法官有很大的自由裁量權，容易造成同案不同判的結果。

2. 在有關“經常居所地法”的措辭上有待修正。

有人認為《法律適用法》以經常居所地為連結點是一種創新，符合經濟全球化背景下國內外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況，也與國際條約的規定接軌，是國際私法立法的趨向。也有人認為，以“經常居住地”的措辭而非《國際私法示范法》中的“慣常居住地”，同我國立法體系之用語保持了一致性。這兩種觀點雖然有一定的道理，但是筆者認為把“經常居所地法”改為“住所地法”更為恰當。原因有以下幾點：第一，自從14世紀“國際私法之父”巴托魯斯提出“法則區別說”以來，直到1804年《法國民法典》頒布的數百年間，國際私法的屬人法本只指當事人的住所地法。隨著兩大法系的逐步融合，才把國籍國法納入到屬人法范圍，這就說明住所地法是屬人法最重要的一部分，處于作為準據法的屬人法的最基礎的地位。第二，在國際私法上，住所、國籍和居所及慣常居所的聯系表現為它們都是指引準據法的連結點。很多國家的立法都規定，在適用當事人本國法而國籍存在沖突時，以住所為指引準據法的替代連結因素，而在適用住所地法的場合，如果當事人的住所不明或沒有住所則轉而適用其居所地或慣常居所地法。第三，在我國現階段，雖然人口流動頻繁，涉外婚姻增多，但總體來說以戶籍所在地的居住地為住所的情況相對較多。加之，《民法通則》第15條和《民通意見》第9條已經把“經常居所地”的確定方法規定得很明確。

四、結論

新出臺的《涉外民事關系法律適用法》第30條彌補了我國涉外監護法律適用的立法空白，這是我國立法史上的一大進步，在司法實踐中具有重大的意義。在實踐中，運用該條規則時應遵循“保護弱者權益原則”，做出“最有利于被監護人”的判決，當然同時也要平衡監護人的利益。

注釋：

【1】四個有關監護法律適用的國際公約分別是：1902年《海牙未成年人監護公約》、1961年《關于未成年人保護的管轄權和法律適用的公約》、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》和2001年《成年人國際保護公約》

【2】李雙元主編：《國際私法》，北京大學出版社2007年版，第93頁。

【3】萬鄂湘主編：《<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第226頁。

【4】See S. C. Symeonides， “General Report” in S. C. Symeonides (ed)， Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?， the Hague-London-Boston， Kluwer Law Internationa，l 2000， pp. 36-7， 43-5. 5轉引自涂廣建.解讀我國涉外民事關系法律適用法[J].時代法學，2011，9，2

【5】許睿.《涉外民事關系法律適用法》第30條之評析[J].教育縱橫，2010，11，248

【6】陳衛佐.涉外民事關系法律適用法十大亮點[N].法制日報，2010-11-02

【7】同⑥。

【8】李雙元.國際私法[M]. 北京：北京大學出版社，2007：195

參考文獻：

[1]、許睿.《涉外民事關系法律適用法》第30條之評析[J].教育縱橫，2010，11，248

[2]、李雙元.國際私法[M]. 北京：北京大學出版社，2007：195

[3]、陳衛佐.涉外民事關系法律適用法十大亮點[N].法制日報，2010-11-02

[4]、涂廣建.解讀我國涉外民事關系法律適用法[J].時代法學，2011，9，2

[5]、萬鄂湘主編：《<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第266頁。