犯罪構成概念的分歧與優化

摘 要：刑法學界關于犯罪構成問題的爭議中主要有“法定說”和“理論說”兩種觀點。從法理學的角度對法律的概念予以深入思考并應用在犯罪構成的概念判斷之中實屬必要。文章分析了爭議與問題的所在，并從法理的角度提出什么是法，闡述分析中國法理文化的缺失，并基于此探討如何理解犯罪構成的概念。

關鍵詞：犯罪構成；法定說；理論說；法律概念

作者簡介：張蘇弢，女，1990年6月生，四川省廣元市，四川大學，2011級碩士研究生，法學院，經濟法，競爭法。

[中圖分類號]：D914 [文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2012)-16-0-01

關于犯罪構成概念的兩種爭議觀點在現實中似乎都有缺乏說服力之處，給犯罪的認定造成了困擾。理性分析其中的問題，尋求正確的理解犯罪構成概念之路對于判斷犯罪、懲罰犯罪、預防犯罪乃至法律思想的發展完善均具有重大意義。

一．關于犯罪構成的不同觀點

中國刑法學界通行的觀點認為，犯罪構成是我國刑法規定的、決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。1但是，關于犯罪構成的概念，歷來在中國刑法學界存在許多爭議，除大部分人所堅持的作為通說的“法律說”外，關于犯罪構成的概念至少還有“罪狀說”、“概念說”、“理論說”、“事實說”等諸多學說。其中比較有代表性且爭議的觀點“法定說”認為犯罪構成是刑法所規定或依照、根據刑法而確定的成立犯罪的標準、規格，“理論說”認為犯罪構成不是法律條文的規定而只是一種理論，因此判斷犯罪的構成不是依據法律條文的規定，而是依據的刑法理論。

二．爭議與問題所在

刑法明確條文的缺乏使得“法定說”缺乏說服力；“理論說”則會在實踐中違背罪刑法定原則。

司法實踐中，刑法明確條文的缺乏難以避免，這是由于立法技術水平不足、語言文字的多義性和法律的滯后性等導致的。“法的明確性與模糊性、確定性與不確定性這種先天缺陷與其固有長處是不可分割的，兩者同生同滅、同生同長。”2比如說目前我國刑法對強奸罪的犯罪主體只規定了男性，女性構成強奸罪的只能是共犯或間接正犯。強奸罪保護的法益是性自主權，這種性自主權應當包括女性的性自主權和男性的性自主權，因為無論男性女性都應當有決定是否發生性行為以及與誰發生性行為的權利。現實中也不乏一些女性強奸男性的案例，給男性造成了傷害。而完全無視法律條文的重要價值和意義，絕對地認為犯罪構成就是一種理論，則極有可能使我們又陷入封建社會刑罰擅斷的泥沼。因此，這兩種理論都有缺陷，它們都過分絕對地強調或無視了法律條文。

三．什么是法？

我們習慣于從實體法、具體法律的角度來解釋法律這一概念，但是這實質上是“律”，法學與律學的本質差異即在于法具有的客觀性和抽象性，而律具有的具體性和工具性。法理是在抽象層面對法的真理性認知。法不應當僅僅是實在的具體的法，而且還應包括實在法之上、之前的法，此即法理。實在法之外是存在法的，法理之用成為可能。

早在古希臘，哲學家便提出自然法的概念，它包括自然法是永恒的、自然法高于人定法、自然法是人的理性可以認知的這三個主要觀點。每一個部門法的問題實質上都是法理學問題，法涵蓋了實在法和法理，由此在只有法條依據的情形下是應當依據法條，沒有法條依據時則應依據自然法理，這些法理如“自由”、“平等”等。這是自然而然且合理的事。

四．中國法理文化的缺失

中國文化在關于法的認識上存在著先天的不足，對法律概念的理解長久以來存在著政治化和工具化的傾向。馬克思主義法律觀將法定義為由國家專門機關創制的、以權利義務為調整機制并通過國家強制力保證的調整行為關系的規范，它是意志與規律的結合，是階級統治和社會管理的手段，它是通過利益調整從而實現某種社會目標的工具。3不難發現，這與中國傳統文化對法律概念的理解形成了暗合。但是這種不合理之處顯而易見，中國傳統對法律的理解更多地偏向具體概念，而缺失了抽象的理念。中國傳統將法等同于律，究其原因，筆者認為在于中國深層文化的缺失，中國人傳統幾千年宗教思想文化歸根結底在于“實用性”，而不拘泥于形式。“大地山河，盡是佛身。一切煩惱分別，盡是佛智。鳥鳴蟲叫，車鳴人聲，都是佛語”。又有“菩提本無樹，明鏡亦非臺，本來無一物，何處惹塵埃”。重實質和實用，而對相較抽象與理論的東西則看得較為開放，這也可以從一方面解釋為什么很多中國人沒有固定的宗教信仰。從法學角度來看，這樣的思想延至法律之中就導致了重具體、輕抽象的法學觀念。

五．從法理的觀點看犯罪構成的判斷

犯罪構成到底是一種理論還是僅是法律規定抑或罪狀條文？我們都知道，罪刑法定原則在現代刑法中的重要性已毋庸贅言。但“罪刑法定”所依據的“法”不應只是刑法條文，判斷某種行為是否構成犯罪及受到刑事處罰，在沒有具體法條規定的情形下，如果違反了基本法理則也是必定應當受到處罰的，這是基于人最樸素的是非觀即應認識到的。基于此，我認為：

犯罪構成的法定性是我國刑法基本原則——罪刑法定原則的必要要求和歸宿。因此犯罪構成的法定性是絕對的。罪刑法定原則具有不可動搖的重要意義。

重新審視“法定”的“法”。

“法定”的“法”應當從實質上來把握。判斷是否構成犯罪所依據的法首先是刑法等實體法。其次則是實體法之外的法，即法理。首先，就刑法法典本身而言，刑法總則與分則是作為有機統一的法律規范文件整體對犯罪構成作出規定的。因此，對犯罪的判斷不僅應當依據分則條文，還應當依據刑法總則的規定。其次，法不僅僅是實在法，還包含法理，這些法理是不可動搖的，比如“任何人不得從自己的過錯行為中獲刑”以及“自由”、“秩序”、“正義”、“平等”等法理，當沒有明確條文的規定，但行為人的行為明顯違背了這些人類共同認可的法理的時候，也必然應當受到刑罰處罰，這是“法定”的應有之義。當然這種“依據法理”必定不能是以任何人對某一事件主觀的“意見”或“看法”為依據，而必須是公認的既定的法理。正如意大利著名刑法學家貝卡利亞所說：“任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，以增加對犯罪公民的既定刑罰。”。

注釋：

【1】高銘暄.《刑法學原理》（第1卷）[M]. 中國人民大學出版社1993年版，第444頁

【2】徐國棟.《民法基本原則解釋：成文法局限性之克服》[M]. 中國政法大學出版社1992年版，第144頁

【3】張文顯.法理學（第三版）[M].法律出版社，2007年7月，第102