我國建立馳名商標反淡化保護理論體系的可行性分析

隨著我國加入世貿組織和一系列國際公約，順應國際社會對馳名商標擴大保護的趨勢和《TRIPS協議》的要求，我國及時修訂了相關法律法規，在馳名商標保護上基本上已達到國際標準，但我國目前對馳名商標的保護立法中仍然沒有沖破“混淆”的前提，將“混淆的可能性”作為認定馳名商標侵權的條件，這與反淡化理論之間形成一定的差距，這種差距的存在，不符合“反淡化”保護的宗旨，對馳名商標的特殊保護非常不利。我國應當借鑒其他國家商標反淡化保護的成功經驗，審時度勢，將馳名商標的保護納入反淡化保護的范疇。

我國建立馳名商標反淡化保護理論體系的可行性分析

我們知道，商標的原始功能是將商標與特定的商品或服務聯系起來，指示來源與出處，避免消費者產生混淆、誤認。傳統商標法關鍵還是保護消費者，正如歐共體法院一再強調的“商標的基本功能是確保投放市場的商品產源一致，從而使消費者或終極用戶能夠將這些產品同來自其他廠商的產品區別開來，而不會有混淆的可能”。可見，制止“混淆的可能”是作為傳統商標保護的核心問題來看的，其首要保護的是消費者，其次才是商標權人的私益，充其量也是在保護消費者獲取正確信息的基礎上保護商標權利人。但問題是，馳名商標作為商標，蘊含了商標權人的心血，其功能已從簡單地標指商品或服務的產源發展到相對獨立地承載商業信譽，與商標權人的利益息息相關，如果不重視對馳名商標權利人的保護，顯然不符合社會正義的要求。在消費者對商品或服務的來源與出處并沒有產生混淆的情況下，即使避免了“混淆的可能”，用傳統的混淆理論還是不能有效保護馳名商標，這就需要在混淆理論之外尋找突破口，淡化理論迎合了這種需要，在保護消費者利益的同時，又最大限度地保護了馳名商標權利人。

雖然我國當前馳名商標保護的水平己經基本與國際接軌，但我國對馳名商標提供的特殊保護仍是以混淆作為理論出發點，其實，在我國建立馳名商標反淡化保護的理論體系是完全可行的。我國商標法律法規中雖然都沒有“淡化”的概念與專門反淡化保護條款，倒是有“容易導致混淆”的措辭，但考察來看，《商標法》第13條將注冊馳名商標的保護范圍擴大到不相類似的商品或服務，對注冊馳名商標實行“跨類保護”，可以說是將馳名商標反淡化保護向前邁了一大步，立法與司法還將馳名商標的保護范圍擴大到互聯網絡領域，制止他人對馳名商標的網上淡化等等。

我國建立馳名商標反淡化保護理論體系的設想

筆者認為，應當結合我國實際情況，構建馳名商標反淡化保護的理論體系，擬提出自己的大膽設想。

·將反淡化保護理論融入馳名商標保護法律體系

我國是成文法國家，但目前并沒有專門的反淡化法，沒有關于馳名商標反淡化保護總的解決方案，有關馳名商標的反淡化保護問題只是零散地規定在商標保護的法律法規中，這種分散保護的方法，不足以形成對馳名商標的立體保護網，無形中造成適用反淡化理論對馳名商標保護較為牽強的局面。但筆者認為，我國制定專門的反淡化法條件還不成熟。首先，從國內層面說，當前對商標淡化理論的認識水平還不高，至今尚未形成系統的理論見解。我國知識產權水平相對落后的局面也決定了我們應當謹慎行事，盡量在國際公約框架下對馳名商標保護問題作出規劃，特別避免超標。其次，從國際層面說，目前國際上對該理論尚存在爭議，只有美國一個國家制定專門的商標反淡化保護法。因此，我國目前并不宜像美國一樣制定專門的反淡化法。但是隨著我國入世和加入一系列國際公約，我國必須承擔起對國內外馳名商標反淡化保護的義務，雖然我們不具備制定專門反淡化法的條件，但在我國當前仍然像日本等許多國家一樣形成以《商標法》為反淡化保護的主體，以《反不正當競爭法》為補充的系統保護網，突破避免混淆保護的障礙，實行反淡化保護，在有關商標法律法規特別是《商標法》與《反不正當競爭法》中適當地增加馳名商標反淡化保護的條款，對現行的法律條款作相應調整與完善。

·反淡化保護應是馳名商標特殊保護的專權

馳名商標蘊含更高的商業價值，理應受到超過普通商標保護水平的特殊保護，這一點從理論上來講是沒有問題的，且已達成共識。在反淡化保護問題上，首先應當明確反淡化保護理論適用的對象只能是對馳名商標的保護，反淡化保護的根本目標在于禁止他人從馳名商標中不當獲利，其依據來源于馳名商標的商業價值，而具有一定知名度的商標與普通商標就不具有這種商業價值，故對兩者不能適用反淡化保護，如果對商標不分馳名與否而一視同仁地使用該理論，則反淡化理論就沒有存在的獨特意義了。

·對馳名商標反淡化保護理論應作擴大性適用

從馳名商標保護的發展來看，反淡化保護必成為馳名商標保護的主流方式。我們認為，馳名商標反淡化保護理論開始只是作為制止他人在不相同或不類似的商品或服務上注冊或使用馳名商標或與之近似的商標，如我國《商標法》只是禁止商標對馳名商標的淡化，對其他淡化行為并沒有明確規定，或只在《反不正當競爭法》中有所體現。實際上，在針對馳名商標的侵權形式層出不窮的情況下，用反淡化理論加以保護也是得心應手的，參考美國的反淡化法規定，該理論可以解決以下對馳名商標的侵權問題：將他人馳名商標作為廠商名稱使用，將他人馳名商標作為網絡域名使用。

（作者單位：北京市東城區社會保險基金管理中心）