淺析虛假廣告的認定

廣告已經成為我們生活中不可或缺的一部分。廣告不僅為經營者提供了提高自己產品和服務知名度的平臺，也為國家帶來巨大的經濟效益。但與此同時，虛假廣告也應運而生。“虛假廣告”與“非虛假廣告”看似容易區別，只要廣告內容涉及虛假事實或者可能產生誤導影響就將其界定為虛假廣告，但是我國現行法律對虛假廣告的認定幾乎沒有涉及，這就使得在司法實踐領域困難重重，確立符合我國國情的虛假廣告的認定標準迫在眉睫。

虛假廣告的概述

·虛假廣告的定義

《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第2條第二款對廣告的定義做出明確規定，但關于虛假廣告的定義，我國法律并未明確作出規定，只有國家工商行政管理總局對虛假廣告的定義作出相應的解釋。它是指“廣告主、廣告經營者和廣告發布者為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而作出錯誤判斷。”在我國的現行法律規定中，更多是使用“虛假宣傳”而不是“虛假廣告”，它可以在《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第9條中找到對應的完整稱謂即“引人誤解的虛假宣傳”，它規定禁止虛假宣傳。其實，我們都知道，虛假廣告只是虛假宣傳方式之一，“虛假宣傳”只是一個便于表述的簡稱。另外，《消費者權益保護法》第19條也采用的是“虛假宣傳”的稱謂，該條規定經營者應當提供真實信息的義務，不得作“引人誤解的虛假宣傳”；并在其39條中規定了廣告經營者發布虛假廣告的責任。

其他國家對“虛假廣告”定義的表述不盡一致。德國在2004年頒布的《反不正當競爭法》中采用的是“引人誤解的廣告”而非“虛假廣告”，在其第5條第一款明確了引人誤解的廣告行為構成不正當競爭；美國對虛假廣告的定義也是以引人誤解為核心加以界定的，《美國聯邦貿易委員會法》第十五條規定：表示雖然真實，也可因引人誤解導致不正當競爭；《澳大利亞貿易行為法》及相關判例認為，“通過調查確定陳述是否真實與確定陳述是否引人誤解無關。”從國外的立法看，關于虛假廣告的界定是以“引人誤解”為充分要件而非“虛假”。

另外，“從性質上來說，虛假廣告屬于欺騙性或欺詐性的交易行為。”鑒于以上對國內外對虛假廣告的定義分析和從虛假廣告的性質出發，筆者認為，虛假廣告是指廣告主體在廣告中采取欺騙、引人誤解或過度夸大的方法或陳述，導致或足以導致消費者實質性地陷入錯誤判斷或侵害其他經營者的合法權益的廣告。

·虛假廣告的種類

根據我國有關虛假廣告的法律規定，并結合廣告學中虛假廣告的表現方式，可以把虛假廣告分為以下三類：

1、欺騙性虛假廣告

欺騙性虛假廣告在日常生活中最常見。它是指廣告主體謊稱、虛報商品或者服務的質量、性能、產地、用途、價格、生產者、有效期限等信息，誘使消費者購買產品或接受服務的廣告。主要表現為：虛構商品或服務的相關信息、故意隱瞞商品的缺陷、謊稱已取得生產許可證、商品注冊證等。

2、誤導性虛假廣告

誤導性虛假廣告指“廣告主或者廣告經營者采用暗示或者模棱兩可的陳述，或者省略了有關信息，誘使消費者對商品或者服務的真實情況產生錯誤理解的廣告” 。主要表現為：使用模棱兩可的概念或省略有關信息或使用不言而喻的事實。例如“本面包不含任何化學添加劑”，由于過于強調自己的產品不加添加劑，使消費者誤以為其他品牌含有添加劑，這樣的廣告就屬于誤導性虛假廣告。

3、夸大性虛假廣告

由于廣告與藝術存在密切聯系，廣告藝術性和真實性間的界限難以劃分，所以筆者把夸張性虛假廣告單列一類，夸大性虛假廣告是指名為增強廣告藝術性，實為在商品或服務的宣傳中使用溢美之詞或違反科學規律的結論，使消費者對廣告中宣傳的商品或服務產生錯誤認識，特別是對商品或服務的質量、性能、功效過高估計，從而購買商品或接受服務的虛假廣告。如在廣告中使用“第一”、“最好”等語言。

有學者認為存在另一類虛假廣告——詆毀性比較廣告，它是指“在廣告中采用捏造事實、誹謗或不適當與他人比較的手法貶低或攻擊其他競爭對手的不正當競爭行為。”筆者認為，對于針對特定對象比較的廣告可以歸于誤導性虛假廣告中，頂級廣告可以歸于夸大性虛假廣告一類。所以在后文僅針對上述的三類虛假廣告提出認定標準。

國外對虛假廣告的認定標準

·美國

美國沒有單獨的廣告法，治理虛假廣告的法律依據主要來源于《聯邦貿易委員會法》和法院的大量案例。《聯邦貿易委員會法》第十五條對虛假廣告的認定標準作了規定。在美國，只要因廣告中隱瞞所宣傳的產品或服務的實質信息，從而給理智的消費者造成錯誤印象的，就認定該類廣告為虛假廣告。

在美國的司法實踐中，對于虛假廣告的界定應滿足三個要件：第一，消費者對廣告內容的理解和認知。大家知道，廣告是針對消費者發布的，在判斷一則廣告是否是虛假廣告，應是以消費者的理解為準，而不論廣告主體如何理解該廣告。第二，“理性人”標準。消費者對于廣告內容的理解是認定虛假廣告的關鍵，但消費者范圍很廣，且消費者的文化水平和理解能力的差異也很大，應以哪部分消費者的理解為準？美國對于這一部分消費者的確定經歷“愚人標準”到“理性人標準”發展的過程。在20世紀30年代，出于保護消費者利益的目的，美國確立了“愚人標準”，即如果連一位不善思考的、輕信且無知的人都不會被某一廣告所欺騙，那么該廣告就不是虛假廣告。1983年，美國確立了“理性人標準”，即可能使相當部分合情合理的普通消費者在當時情況下對所宣傳的商品或服務的實質內容產生誤解的廣告，就認為它是引人誤解的廣告。第三，產生實質損害的結果。包括產生錯誤的認知、財產損害、人生損害、精神損害等。

·德國

德國采用的是“引人誤解的廣告”而非“虛假廣告”。《反不正當競爭法》第5條規定：“從事引人誤解的廣告行為的，構成不正當競爭。”德國對于引人誤解的廣告判斷要求要考慮兩個因素：第一，產品本身的廣告內容真實。該法認為，從廣告的一切組成部分考慮來評價是否引人誤解，特別是該廣告中所包含的下列事項：（1）商品或服務的特性和實用性，主要包括數量、性質、種類、組成、可供應性、制作或提供的程序和時間、使用可能性、用途適合性、企業來源或地理來源，或者檢測結果及檢測的主要成分，或者是使用期待效果；（2）銷售者的銷售動機及銷售者計算價格的方式和方法，以及供應商品或提供服務所應具備的條件；（3）商業關系，要充分考察廣告行為人的身份、能力、財產和獲得榮譽等信息。可以看出，在德國，從廣告的表現形式到具體廣告內容都有可能成為認定虛假廣告的標準和依據。第二，銷售動機以及商業關系的真實。該法規定，在判斷是否引人誤解是因隱瞞某一事實時，應當充分考慮被隱瞞的事實對訂立合同與否的決定以及產生該決定的影響程度。

在司法實踐中，德國在認定是否引人誤解時遵循兩個原則：第一，以交易相對人（即消費者）的判斷為原則。廣告具有針對性的特征，在判斷一則廣告是否引人誤解時，應以消費者對廣告內容的理解為準。即如果消費者對廣告內容的理解與產品或服務的相關事實不符，這則廣告就是引人誤解的廣告。第二，廣告受眾的確定，以部分交易相對人誤解為原則。當然，并不是 一個交易相對人就能定案，德國學術界和司法機關認為，只要相關交易階層中10%到15%的人對廣告宣傳發生了誤解，該廣告即為引人誤解的廣告。 由于“德國立法機關和司法機關心目中的德國消費者，恰恰是一個“近乎愚鈍、不諳世事、需要廣泛照顧、孤立無援、遇有哪怕是最輕微的誤解危險也需要國家保護的人。”，所以德國司法機關將誤解率確定得這么低，與美國前期的“愚人標準”相似。可以看出，德國對于虛假廣告的認定標準比美國更加嚴格。

·澳大利亞

澳大利亞對虛假廣告主要是由《1974年貿易行為法》和各州的公平交易法進行規范的，特別是《1974年貿易行為法》第51A條規定了法人所作出表示是引人誤解的標準。對引人誤解廣告的認定標準，我國有學者認為該法規定了引人誤解廣告的四個要件：第一，可能發生誤解的相關大眾必須確定；第二，應以那部分相關大眾中的情況進行判斷，Lockhart法官認為：“可能受影響的人的類型不能用絕對化的語言來表達。它實際上屬于根據個案的事實予以確定的問題。”；第三，舉證證明存在引人誤解或者欺騙性行為；第四，已發生的誤解的產生原因必須調查。可見，澳大利亞對于虛假廣告的認定在三個國家中是最嚴格的。

分析上述三個國家可以發現，它們認定虛假廣告時均充分考慮消費者對廣告的理解，只是在嚴格程度不同而已，澳大利亞最為嚴厲，其次是德國、美國。

我國關于虛假廣告的認定

我國法律對廣告的認定標準散見于各部法律：《廣告法》、《反不正當競爭法》、《價格法》、《消費者權益保護法》等等。《反不正當競爭法》第9條的規定，虛假廣告必須內容虛假且足以引人誤解。我國《廣告法》對于規范廣告活動，保護消費者合法權益發揮了很大作用。它確立了廣告必須遵守真實性、合法性、道德性的基本原則，其中真實性原則體現在《廣告法》第4條中。《廣告法》第7-13條為經營者設置了大量的義務性規范和禁止性規范，不允許經營者從事足以欺騙和誤導購買者的虛假廣告宣傳行為。可以看出，我國法律體系對于虛假廣告的認定大多是原則性的規定，沒有具體的認定標準，使得在司法實踐領域困難重重，不利于虛假廣告的治理和杜絕。筆者針對欺騙性虛假廣告、誤導性虛假廣告、夸大性虛假廣告分別提出各自的判斷標準。

·欺騙性虛假廣告

《廣告法》第4條、第9條和《反不正當競爭法》第9條都規定了禁止欺騙性廣告的存在。我國國家工商行政管理總局更是在有關認定處理虛假廣告問題的批復中明確了欺騙性虛假廣告的認定標準。其實，對欺騙性虛假廣告的認定相對比較容易，一般只需對比商品或服務的實際情況與廣告宣傳內容即可。

·誤導性虛假廣告

相對于國外的國情，我國廣告業并不發達，消費者的理解能力和法律意識較低，在虛假廣告的認定標準上，不能太過嚴苛也不能太過寬松。筆者認為，對于誤導性虛假廣告的認定，同樣應當站在消費者的角度來判斷，并且不要只關注虛假廣告的欺騙性而忽略了其誤導性。對于該類廣告，可以綜合利用以下原則進行認定和分析:

1、普通注意力原則

不同的消費者由于知識水平、理解認知能力和生活經驗不同，對相同廣告的注意能力、辨別水平存在差異。所以在認定廣告是否具有誤導性時應區別對待：對于一般的產品或服務，應以最廣的受眾群體，即具有平均思維水平的一般消費者的判斷為依據；如日用品、食品等應當以一般消費者的平均思維水平所施以的普通注意力進行判斷；對于面向特定消費者的廣告，如專業性商品或服務則應以專業人士的平均思維水平所施以的注意力進行判斷。

2、整體觀察原則

一則廣告給消費者的印象一般都是大致的、模糊的，很少有消費者會對廣告內容逐字逐句進行分析。事實上，很多經營者就利用這一點對自己的產品或服務進行宣傳，這時，僅對廣告中的部分內容進行解讀不會有什么虛假性存在，但對廣告的整體進行解讀，就會發現其為虛假廣告。所以判斷一則廣告是否是誤導性虛假廣告應該以廣告在整體上給予消費者的印象是否會造成誤解為判斷標準，即整體觀察原則。

3、產生誤導可能性原則

為有效打擊誤導性虛假廣告和節約訴訟成本，出于保護消費者權益的目的。在判斷一則廣告是否具有誤導性時，只要該廣告有使相當的消費者誤解的可能，不考慮消費是否實際上當受騙，也不要求消費者舉證證明其是否確實受騙，即可認定其為誤導性虛假廣告。

4、部分交易相對人誤解為原則

在判斷廣告是否具有誤導性時，也不能過分強調消費者的誤解。如上文所述，虛假廣告的認定應以消費的理解認知為準，而消費者的理解認知也就是消費者自身的原因導致被誤導。如果一則廣告擁有上千萬的受眾而只因個別人被誤導就認定其為虛假廣告，這是不合理的。因此，需結合我國國情，綜合平均文化水平，經濟水平、消費能力等各種因素規定適當的比例，只有消費者誤導指數達到該比例，才能認定為虛假廣告。

除了從原則上進行認定，也可借鑒德國將認定標準細化的做法。可從以下幾個方面對廣告內容真實性進行評價：第一，因虛假宣傳對產品或者服務本身的誤解。包括產品的制作成分、質量、用途、性能、產地、生產者、有效期限、地理來源或企業來源，或者可以從使用中期待的結果，或者商品或服務的檢測結果及檢測的主要成分、消費者在服務中所享受的權利等。第二，對產品生產者和服務提供者的誤解。“在市場競爭中，作為供應商品或者提供服務的經營者的企業具有何種地位，對于消費者的選擇具有重要意義。”消費者在選擇產物服務是一般會選擇所謂的具有悠久的歷史、獲得某些榮譽稱號或標志等。在實踐中很多經營者就利用消費者的這一心理進行廣告宣傳。第三，對價格引發的誤解。在市場競爭中，價格是最重要的因素，價格競爭是最重要的競爭手段，因此很多經營者通過價格誤導消費者的情況非常普遍。只要經營者在廣告中對產品或服務的價格進行虛假宣傳，如虛假標價、兩套價格、模糊標價、虛夸標價、虛假折價、模糊贈售、隱蔽價格附加條件、虛構原價、不履行價格承諾等，都把該廣告認定為誤導性虛假廣告。

·夸大性虛假廣告

廣告既為經營者傳提供了宣傳平臺，也使得廣告這種藝術形式大放異彩。一則成功的廣告必須是內容真實性與信息藝術性的完美結合，但往往“過度夸張”與“藝術性”間的界限很難劃定。這也是學術界對于夸大性廣告的認定說法不一的原因。在現實生活中，很多廣告采用夸張的“藝術”手法來吸引消費者。針對這類廣告，有人認為，產品的效果不可能達到廣告宣傳的效果，構成了對社會公眾的欺騙，屬于虛假廣告；但也有人認為按一般消費者的認識能力和判斷水平不會相信該廣告宣傳效果的產生，屬藝術性夸張。對于此類廣告，其認定標準不能太嚴苛，也不能太寬松。如果法律要求廣告的宣傳內容與產品和服務事實必須完全一致，無疑會束縛廣告的“手腳”，使得廣告這門藝術因缺乏創造性和藝術性而暗淡無光，阻礙廣告事業的發展；如果采用過寬的認定標準則會不利于充分保障消費者的權益。

認定夸大性虛假廣告，筆者認為可以從以下因素進行考慮：第一，廣告信息是否違反國家法律規定。在廣告中使用了如“最新科技制造”、“世界一流”等違反《廣告法》中禁止使用的用語的，就認定為夸大性虛假廣告。第二，一般消費者的普通注意力原則，和誤導性虛假廣告認定中的普通注意力原則內容相同。即對于一般的產品或服務，應以最廣的受眾群體，即具有平均思維水平的一般消費者的判斷為依據；對于面向特定消費者的廣告，如專業性商品或服務則應以專業人士的平均思維水平所施以的注意力進行判斷。第三，區別對待廣告中的不同信息。從廣告學中廣告內容的分類來看，廣告內容分為藝術性、事實性和承諾性內容。事實性內容中關于產品或服務、廣告主的基本情況的一般內容，如產品或服務的價格、質量、樣式等，消費者用一般的生活經驗和認知就可判定其真偽；另外事實性內容中的存在那些必須用專門知識和方法才能判斷其真偽的特別內容。承諾性內容包括實義性承諾和虛擬性承諾，“所謂實義性承諾，是指有兌現現實性的承諾，我們可以根據承諾是否得到兌現來判斷其真實性；而虛擬性承諾，則常常以喜慶吉祥之辭為表達形式，不具兌現的現實性。”夸大性虛假廣告的認定則主要看廣告內容中的事實性內容和實義性承諾與實際情況是否相符。

（作者單位：西南大學法學院）