最高人民法院首個指導(dǎo)性案例的法律經(jīng)濟學(xué)分析
—— “跳單案”案例研究

于 立，馮 博

(天津財經(jīng)大學(xué)，天津 300222)

一、案例概述——跳單問題

2011年12月20日，中國最高人民法院發(fā)布《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》［1］，公布了首批四個指導(dǎo)性案例，并指出法官在審理類似案件時應(yīng)參照這些指導(dǎo)性案例。此規(guī)定意味著指導(dǎo)性案例已經(jīng)具有實質(zhì)性的法律約束力，突破了大陸法系 (或成文法系)法官不能“造法”的傳統(tǒng)觀念。中國首批四個指導(dǎo)性案例，類似于英美法系 (或不成文法系)中的“判例”或“先例性判決”，在一定程度上具有“準(zhǔn)強制執(zhí)行力”。這是大陸法系和英美法系日趨融合、相互借鑒的偉大嘗試，也是中國社會經(jīng)濟和法治建設(shè)中具有里程碑意義的事件。其中，作為首批之首的指導(dǎo)性案例“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同跳單案”(簡稱“跳單案”)格外引人注目。總的來看，該案例的判決結(jié)果和依據(jù)較成文法有突破、有新意，但也有不足，特別是從法律經(jīng)濟學(xué)的視角審視此案例，可以更清楚地闡釋其背后的法理是非［2］。

“跳單案”案情如下:2008年6月，產(chǎn)權(quán)人李某 (簡稱B)欲售房一套，并在多家房屋中介公司掛牌。購房者陶某 (簡稱C)在多個房地產(chǎn)中介 (簡稱Tn)居間引介下，多次查看該房源。2008年11月27日，房屋中介中原公司 (簡稱T1)與C簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》(簡稱《確認(rèn)書》)，該《確認(rèn)書》約定，在驗看過該房后六個月內(nèi)，C或其委托人、代理人、代表人、承辦人等關(guān)聯(lián)人，利用T1方提供的信息、機會等條件但未通過T1而與B達(dá)成買賣交易，C應(yīng)按照成交價的1%向T1支付違約金。當(dāng)時T1對該房屋報價為165萬元，中介費為成交價的1%，即1.65萬元。2011年11月30日，C經(jīng)由另一家中介公司 (簡稱T2)居間與賣方協(xié)商價格，最終以138萬元的價格從B購買同一房源。T1由此向法院起訴C惡意“跳單”，請求法院判令C按約支付T1原額違約金1.65萬元。初級法院一審判決被告C按實際成交價1%支付違約金1.38萬元。一審宣判后，C不服提出上訴。中級法院二審判決撤銷一審原判，對T1要求C支付違約金訴求，不予支持［3］。

這一指導(dǎo)性案例不僅具有“首中之首”的法學(xué)上的里程碑意義，同時提出了經(jīng)濟學(xué)意義上的“跳單問題”。“跳單問題”在個人與組織之間、組織與組織之間經(jīng)常發(fā)生。本例是個典型案例，其他領(lǐng)域如房屋租賃中經(jīng)常出現(xiàn)的“居間糾紛”，商品零售領(lǐng)域大量存在的“店選網(wǎng)購”(Showrooming)現(xiàn)象，租戶與大型商場之間的“租少售多”現(xiàn)象，醫(yī)療領(lǐng)域患者“院診店購”藥品的現(xiàn)象，旅游業(yè)的“內(nèi)部人交易”，交通購票中的“黃牛現(xiàn)象”，圖書出版業(yè)的“截單現(xiàn)象”，均屬廣義的“跳單”行為。對“跳單問題”的研究可以進一步豐富法律經(jīng)濟學(xué)以及企業(yè)理論、合同理論、產(chǎn)業(yè)組織理論和近十幾年興起的雙邊市場理論［4］。

本文從法律經(jīng)濟學(xué)的視角分析這一典型案例，試圖分析法院一審判決、二審判決和最高法院的指導(dǎo)意見是否有充分的法理學(xué)和經(jīng)濟學(xué)依據(jù)， “當(dāng)然違法原則”與“合理推定原則”的適當(dāng)性問題，《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)與效率標(biāo)準(zhǔn)，法院判決是否符合激勵相容原理等一系列重要問題。

二、“跳單”是否違約?——合同理論

C的跳單行為是否構(gòu)成違約是研究“跳單案”的首要問題。法院一審判決認(rèn)為“構(gòu)成違約”，二審判決認(rèn)定“不構(gòu)成違約”。這兩個判決都顯得過于簡單從事，判據(jù)也是自相矛盾，于法于理都有重新分析評價的必要。

最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》指出:上海中原物業(yè)顧問有限公司 (T1)訴陶德華 (C)居間合同糾紛案，旨在解決二手房買賣活動中買方與中介公司因“跳單”引發(fā)的糾紛。該案例確認(rèn):居間合同中禁止買方利用中介公司提供的房源信息，卻撇開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定具有約束力，即買方不得“跳單”違約;但是同一房源信息經(jīng)多個中介公司(Tn)發(fā)布，買方通過上述正當(dāng)途徑獲取該房源信息的，有權(quán)在多個中介公司中選擇報價低、服務(wù)好的中介公司 (T2)促成交易，此行為不屬于“跳單”違約。從而既保護中介公司合法權(quán)益，促進中介服務(wù)市場健康發(fā)展，維護市場交易誠信，又促進房屋買賣中介公司之間公平競爭，提高服務(wù)質(zhì)量，保護消費者的合法權(quán)益［1］。

該案例裁判要點中的關(guān)鍵問題是:一方面，依據(jù)《合同法》第23章“居間合同”［5］的規(guī)定，按居間合同要求，C不得“跳單”違約;另一方面，由于情有可原，“跳單”又不屬違約，法院判決自相矛盾。分析可見，重點不在于“跳單”行為是否構(gòu)成違約，而在于這種違約是否既合乎情理，又合乎法理。從購房者角度看，C按165萬元的高價簽訂《確認(rèn)書》，而面對138萬元的低價，選擇“跳單”顯然是理性行為。一般情況下，這種“跳單”違約行為應(yīng)該允許，但當(dāng)事人一般應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金。同時鑒于買方可以通過正當(dāng)途徑獲得房源信息，或者說房屋中介的信息成本可以忽略不計甚至為零，違約方則不必承擔(dān)違約責(zé)任。所以我們認(rèn)為，需要強調(diào)的要點是，既不能由于“跳單”行為的合理性，而否定其違約性;也不應(yīng)忽視房源信息的低成本甚至無成本，而要求跳單者支付違約金。

圖1 “跳單”是否違約

對于此案，實際上可有五種都有一定道理的可選判決方案，如圖1所示。第一方案對應(yīng)二審判決實際結(jié)果:不構(gòu)成違約，當(dāng)然也無須交納違約金。此方案雖比一審判決 (即第四方案)有本質(zhì)性的優(yōu)越，但遵循的仍是“當(dāng)然違法/合法”的簡單執(zhí)法原則，有名不正、言不順之嫌。至多為可接受判決方案，只能排列第三。

第一方案:不構(gòu)成違約，也無需交納違約金。這個方案對應(yīng)二審判決，也得到了最高人民法院的認(rèn)可，但仍有不足，僅排列第三。

第二方案:構(gòu)成違約，但無需交納違約金。雖然也符合二審判決，但性質(zhì)認(rèn)定上有所不足，排列第二。

第三方案:構(gòu)成違約，交少量違約金或手續(xù)費。這是最符合法律經(jīng)濟學(xué)的可選判決方案，排列第一。

第四方案:構(gòu)成違約，交納成交價違約金。這種方案恰好對應(yīng)一審判決結(jié)果，為較差判決，排列第四。

第五方案:構(gòu)成違約，交納約定價違約金。這種方案是原告——中介公司T1所求，這是多種方案中最無效率、也缺少公平的最差方案，排列第五。

可見，雖然法院二審的裁決結(jié)果基本上是合理的，但判據(jù)上顯得自相矛盾。根據(jù)《合同法》認(rèn)定C違約的事實，僅由于“其房屋中介信息成本可以忽略不計甚至為零”就認(rèn)定C不違約，于法于理實屬牽強。如果認(rèn)定中介信息成本為零，那就否定了中介存在的必要性，更談不上“促進中介服務(wù)市場健康發(fā)展”了。更好的執(zhí)法理念是借鑒國際上普遍采用的執(zhí)法原則，不是簡單的“當(dāng)然違法原則”(Per se Rule)，而是“合理推定原則”(Rule of Reason)。既認(rèn)可“跳單”行為是違約的，同時又判定不必承擔(dān)違約責(zé)任。簡單說就是“違約不違法”。這樣才能既合乎情理，又合乎法理。否則，只合乎情理，不合乎法理。當(dāng)然，這種判決并不是最優(yōu)方案。

從圖1中可以看出，“跳單”行為如果不構(gòu)成違約，事情則極為簡單，也無需賠償。問題在于如果構(gòu)成違約，應(yīng)否賠償?如何賠償?

三、違約是否合乎理性?——違約理論

就此“跳單案”來說，違約是否合理可有多種標(biāo)準(zhǔn):道德標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)。第一，依據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)很難準(zhǔn)確判定違約行為是否合理。比如，C與T1在自愿的前提下簽訂了《確認(rèn)書》，也就表明C已經(jīng)知悉并愿意承擔(dān)不得“跳單”的義務(wù)。按照傳統(tǒng)合同法的誠實信用原則，C應(yīng)該認(rèn)真履行《確認(rèn)書》，因為任何違約行為似乎都是“不道德”的，應(yīng)該受到譴責(zé)。但這種簡單的道德標(biāo)準(zhǔn)并不符合市場經(jīng)濟的基本原則。不符合效率原則自不待言，也并不見得符合公平原則。難道在中國房價過高的情況下，還要求購房者為了某種并不確立的“道德”理念，而自愿承受27萬元的損失嗎?第二，根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)，無論是根據(jù)《民法通則》還是《合同法》，該“跳單”行為無疑屬于違約，但不能說明是否合理。第三，根據(jù)經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)，“跳單”行為完全合乎理性，而不論是否違約或是否違法。本文重點探討經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)的一致性，即尋求法律經(jīng)濟學(xué)的唯一解釋。

為便于一般化，首先設(shè)定:P1代表中介T1的約定房價，本例中為165萬元;P2代表中介T2的成交價，本例中為138萬元;D1代表中介T1的約定違約金，本例中為約定房價的1%，即1.65萬元;D2代表中介T2的約定違約金，本例中未涉及 ，應(yīng)為1.38萬元;Bt1代表中介T1對賣方的中介費，本例中等同約定違約金，也為1.65萬元;Bt2代表中介T2對賣方的中介費，本例中為成交房價的1%，即1.38萬元;Ct1代表中介T1對買方的中介費，本例中等同約定違約金，也為1.65萬元;Ct2代表中介T2對買方的中介費，本例中為成交房價的1%，即1.38萬元。那么，在本例中，在經(jīng)濟理性的假設(shè)前提下，購房者C選擇“跳單”違約的臨界條件分別是:第一種情況，當(dāng)不考慮承擔(dān)違約責(zé)任時:P2＜P1或P2+Ct2＜P1+Ct1;第二種情況，當(dāng)考慮承擔(dān)違約責(zé)任時:P2+D1＜P1或P2+Ct2+D1＜P1+Ct1。實際上，本例中按第一種情況，P2=138＜P1=165，相差27萬元，或P2+Ct2=139.38＜P1+Ct1=166.65，相差27.27萬元;按第二種情況，P2+D1=139.65＜P1=165，相差25.35萬元，或P2+Ct2+D1=141.03＜P1+Ct1=166.65，相差25.62萬元。從經(jīng)濟學(xué)角度看，相差的27(27.27)萬元或25.35(25.62)萬元屬于購房者的“跳單”行為可以獲得的“消費者剩余”，或?qū)儆诶^續(xù)履約的“機會成本”。可見，無論如何，而且不管法院如何判決 (即不論選擇第一方案還是第四方案)，購房者理性的選擇都是“跳單”違約。圖2說明同樣道理。

圖2 違約是否合乎理性

簡言之，在本案的具體情況下，不考慮道德標(biāo)準(zhǔn)，那么無論經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)還是法律標(biāo)準(zhǔn)，“跳單”違約都是理性行為。從法律經(jīng)濟學(xué)角度看，違約既合乎情理，又合乎法理。這一結(jié)論十分重要，它實際上是“科斯定理”的變形［6］，簡稱“跳單定理1”:“在價差較大情況下，無論法院如何判決，最終結(jié)果都是跳單違約，差異只在于是否支付違約金或其數(shù)額的多少”。這是也符合法律經(jīng)濟學(xué)體系中的“最優(yōu)違約理論”，該理論專門討論違約的條件與效率評價問題［7］。

法院一審和二審判決在邏輯上自相矛盾，是簡單思維導(dǎo)致的:“跳單”就是違約，而違約就是違法，違法就要強制執(zhí)行或損害賠償。為什么會出現(xiàn)這種情況呢，根本原因在于法學(xué)意義上的合同與經(jīng)濟學(xué)意義上的合同是不同的。這就是法律經(jīng)濟學(xué)的“用武之地”，它可以得出法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)之間一致性的結(jié)果。法律制度的設(shè)計需要符合“激勵相容”的根本要求，法律經(jīng)濟學(xué)可以幫助人們找到既合乎法理又合乎情理的一致性結(jié)果。中國改革開放30多年的根本經(jīng)驗告訴我們，政策和法律如果做不到“激勵相容”，就會形成表里不一、心靈扭曲的社會風(fēng)氣，至多維持一時，最終難免失敗。制度設(shè)計上的“激勵相容”表現(xiàn)在思想方法上就是“實事求是”。

四、違約是否違法?——要件統(tǒng)一

圖3 違約是否違法

從圖3中可以看出，即使違約，但若不是同時違背法律要件和經(jīng)濟要件，則不構(gòu)成違法。這是對“跳單=違約=違法”的簡單思維的糾正。但新的問題是，在只符合法律要件而不符合經(jīng)濟要件的情況下，法院應(yīng)如何判決?

在傳統(tǒng)的合同法理論中，認(rèn)為凡是雙方意思表示真實的情況下所簽訂的契約就具有完備性，根據(jù)《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為生效要件的規(guī)定和《合同法》第7條和第9條規(guī)定，合同生效的要件包括當(dāng)事人具有相應(yīng)訂立合同的行為能力、當(dāng)事人意思表示真實和合同不違反法律或社會公共利益。“跳單案”中的《確認(rèn)書》是否具有法律上的完備性呢?第一，簽訂《確認(rèn)書》的雙方都有完全行為能力。第二，雙方意思表示真實，不存在欺詐、脅迫等現(xiàn)象。①這一要件是可能引起爭議的。《合同法》第425條規(guī)定:“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”在較短的時間內(nèi)，房價居然相差27萬元，價差率高達(dá)20%，居間人有未能提供真實信息之嫌。但在實際案例中，雙方并未由此出現(xiàn)爭議。第三，《確認(rèn)書》與現(xiàn)行法律法規(guī)和公共利益不違背。因此，該《確認(rèn)書》符合合同有效的法律要件，在法學(xué)視野中該合同是完備的，因而當(dāng)締約方對契約條款有爭議的時候，法院就可以強制履行。

但在經(jīng)濟學(xué)特別是法律經(jīng)濟學(xué)的視角下，則認(rèn)為該合同是不完備契約。不完備契約是指由于個人的有限理性，外在環(huán)境的復(fù)雜性和不確定性，信息不對稱性和不完全性而締結(jié)的合同［8］。《確認(rèn)書》的締結(jié)是在C不掌握房價信息的情況下簽訂的，因此該《確認(rèn)書》在經(jīng)濟要件上是不完備的，不完備契約無法達(dá)成最優(yōu)交易，不能實現(xiàn)合同效率［9］。

在法律和經(jīng)濟學(xué)的不同視角下對合同完備性認(rèn)定的分歧，主要原因是認(rèn)定完備性的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。本案中《確認(rèn)書》這樣的合同在法律上是完備的，但在經(jīng)濟學(xué)上卻是不完備的。根據(jù)法律和經(jīng)濟學(xué)中對于合同不完備標(biāo)準(zhǔn)的差異，可以把不完備合同分為法律不完備合同和經(jīng)濟不完備合同，前者是指不具備法律生效要件的合約，后者是指雖然具備法律生效要件，但由于個人的有限理性和信息不完全等在簽約時無法預(yù)料的因素，而簽訂的缺乏效率的合同。傳統(tǒng)的《合同法》對法律不完備合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任和救濟方式有詳盡規(guī)定，但是對經(jīng)濟不完備合同涉及極少，中國的《合同法》中只對不可抗力和情事變更等經(jīng)濟不完備情況進行規(guī)定。不可抗力和情事變更情形都是發(fā)生在締約之后，且在締約前無法預(yù)見、無法避免和無法補救，它們的發(fā)生使履約基礎(chǔ)發(fā)生了根本的改變，如果強制其履行會破壞交易的經(jīng)濟性，因此應(yīng)該確認(rèn)不可抗力和情事變更的法律效力。

但中國現(xiàn)行的成文法律文件并沒有也難以對有限理性和信息不對稱、信息不完全等因素造成的經(jīng)濟不完備合同做出規(guī)定，主要原因在于造成經(jīng)濟不完備的因素比較復(fù)雜，既包括不可抗力等客觀因素，也包括有限理性和信息不對稱、信息不完全等因素，無法在簽訂合同時完全用法律語言準(zhǔn)確闡述其內(nèi)涵和外延，而且經(jīng)濟不完備合同舉證難度較大。由于針對經(jīng)濟不完備合同的法律規(guī)定還處于空白，因而造成一定的司法混亂。比如，一審法院就以法律不完備的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定經(jīng)濟不完備合同。二審中級法院做出的C不構(gòu)成違約的司法判決，顯示出對《確認(rèn)書》經(jīng)濟不完備性的法律確認(rèn)，突破了傳統(tǒng)合同法單純地以法律標(biāo)準(zhǔn)判定完備性的做法，這一點具有重要的指導(dǎo)性意義。但仍存在的不足是，不能以經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)完全替代法律標(biāo)準(zhǔn)，以合理性完全替代合法性。不能因為《確認(rèn)書》存在信息不對稱問題就否認(rèn)其在法律上的完備性，進而認(rèn)定違反《確認(rèn)書》的行為不違約。在法律經(jīng)濟學(xué)的視角下，應(yīng)兼顧法律標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定該“跳單”行為屬于違約，但并不違法，不用承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然，按我們的歸納，這種判決仍屬次優(yōu)判決，排列第二。如果運用“合理推定原則”，更好的判決是屬于違約，但不必明確是否違法，然后由雙方商定或由法院判決，由C交納適量的違約金，數(shù)額可以為D≤D1－D2=0.27萬元。

五、中介市場效率——信息成本

我們下面轉(zhuǎn)而重點分析中介市場的效率問題，分析的著眼點是信息成本。

最高人民法院公布的二審裁判理由是:中原公司 (T1)與陶德華 (C)簽訂的《確認(rèn)書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)該條約定，衡量買方是否“跳單”違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成“跳單”違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人 (B)通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華 (C)及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司 (T2)促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華 (C)并沒有利用中原公司的信息、機會，故不構(gòu)成違約，對中原公司 (T1)的訴訟請求不予支持［3］。

對此裁判理由，有三點需要特別注意的重要解讀。第一，二審法院認(rèn)定，買方并未利用中介公司T1提供的信息、機會等條件，這一方面過于牽強，另一方面并不否認(rèn)中介T1提供的信息和機會是有成本的，或者說“信息成本”實際上不為零。第二，二審法院認(rèn)定，買方通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息 (公共信息)，意味著房源信息是無成本的，或者說“信息成本”是為零的。第三，法院的裁判理由忽略即使買方利用了T1提供的信息和機會，也是有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司 (T2)促成房屋買賣合同，不過應(yīng)該給予T1少量補償。如前所述，雖然二審法院判決比一審法院判決有所進步，但在法理上和經(jīng)濟學(xué)原理上仍然自相矛盾。

這里的關(guān)鍵問題可以歸結(jié)為房源信息成本是否為零。在其他條件不變的情況下，如果信息成本不為零甚至較大，則一審法院的判決更為合理;反之，如果信息成本為零或很小，則二審法院的判決更為合理。施蒂格勒曾根據(jù)科斯提出的交易成本概念提出信息成本的概念，并由此創(chuàng)立了信息經(jīng)濟學(xué)［10］。根據(jù)雙邊市場 (two－sided market)理論，買房者和賣房者構(gòu)成雙邊市場的兩邊，中介公司是中間平臺［4］。中介平臺存在的原因就在于，由于信息不對稱，雙方直接交易成本太高。中介的主要功能就是減少交易成本，而這種交易成本主要就是信息成本。反過來說，如果房屋交易的信息成本為零或很低，中介公司則無必要存在。因此可有“跳單定理2”:“其他條件不變時，只有中介信息成本為零，法院 (二審)判決才為正確，否則將存疑問”。①這里需要注意的一點是，這種中介信息成本應(yīng)是“社會必要成本”，不是指個體成本。其含義與政治經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)理論中“社會必要勞動”的概念是一致的。

對中介T1來說，還有兩點需要說明。第一，事實上協(xié)助買方查看房源，提供了一定的服務(wù)，這種服務(wù)應(yīng)該也是有成本的。第二，T1提供房價信息與賣方的可接受價格相關(guān)較大，買方本來可以反訴T1沒有“就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告”，涉嫌“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”，甚至要求中介公司T1“不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”(《合同法》第425條)。從法律經(jīng)濟學(xué)角度看，T1作為原告，本來可有多種選擇向C提出要求，如:(1)交納“足額違約金”D1=1.65萬元;(2)交納按成交價計算的較低違約金D2=1.38萬元;(3)低于1.38萬元的“少量違約金”，比如D3=1.65－1.38=0.27萬元;(4)協(xié)商解決，交納雙方都能接受的“少量違約金”0＜D＜1.65萬元。交納約定價足額違約金只是多種選擇之一，而且是最不現(xiàn)實的選擇。即使按一審判決，也只是要求C按較低的成交價違約金D2=1.38萬元給予賠償。

現(xiàn)實房屋中介市場中，中國目前的一般慣例是，中介公司從賣方和買方各收取房價1%，合計2%的中介費。①美國房屋買賣中介費為6%—7%，一般由雙方均攤，或根據(jù)市場供求情況由雙方商定。相比之下，美國的房屋中介收費較高但服務(wù)質(zhì)量一般好于中國。中介費高低主要靠市場決定，但僅從約定價與成交價的過高價差這一點看，就可判定相關(guān)的中介市場信息成本過高，效率較低。本案中，高低價差率高達(dá)20%(即 (165－138)/138×100%≈20%)，表明該中介市場的信息是高度不對稱的，中介市場是嚴(yán)重缺乏效率的。中介機構(gòu)的作用在于減少交易成本或信息成本，高達(dá)20%的高低價差率從反面印證信息成本實在過高，仍處于“暴利”階段，這也是中介行業(yè)頻繁被“跳單”的重要原因。②從這個意義上說，“跳單”對增進中介市場效率是有作用的。多數(shù)情況下，不應(yīng)簡單地因為違約就判定違法，更不應(yīng)強制履約。現(xiàn)在更多的消費者甚至選擇利用“58同城”、“趕集網(wǎng)”等網(wǎng)站提供的免費房源信息來租購房屋，以降低交易成本。如果中介行業(yè)不及時改變營銷策略，勢必會造成中介行業(yè)的萎縮，甚至消失。從這一點看，二審法院判決“跳單”不構(gòu)成違約，更無需支付違約金，雖然構(gòu)不成最優(yōu)判決，也是基本符合法律經(jīng)濟學(xué)原理的，有助于降低價差率。因而又有“跳單定理3”:“在價差較大的條件下，只要信息成本大于零，法院如何判決則至關(guān)重要”。這其實也是“跳單定理1”的反定理。

可以認(rèn)為，中介機構(gòu)競爭越充分，不同中介間的價差率會越小，甚至趨近于0。反過來，當(dāng)價差率較小時，對中介市場來說，需要重點關(guān)注的則變?yōu)槿绾谓柚凇斗磯艛喾ā罚乐怪薪闄C構(gòu)之間的“合謀”(collusion)行為。

六、強制還是自愿?——法律救濟

現(xiàn)實中，不僅普通的社會成員，就是較多的法律界人員，也都形成了法律就是“是非絕對”的簡單思維。③與此相應(yīng)，有兩類司法途徑:一是頒布禁令 (injunction);二是產(chǎn)權(quán)交易。經(jīng)濟學(xué)家多倡導(dǎo)后者。法律更應(yīng)成為以效率最大化為目標(biāo)來定紛止?fàn)幍墓ぞ摺Ｓ捎谏鐣煌膹?fù)雜性、風(fēng)險性與不確定性，人的有限理性，交易成本和信息成本的存在，信息的不完全性與非對稱性，語言使用的模糊性等因素，經(jīng)濟上完備的契約幾乎是不存在的，因為一個契約不可能預(yù)見到與契約相關(guān)的所有情況，而在事先就制定好各自的權(quán)利義務(wù)責(zé)任。對于法律不完備合同的履行一般要借助第三方執(zhí)行者，但對于經(jīng)濟不完備合同的履行，通過法院強制履行經(jīng)常不能獲得最有效率的效果。因此，經(jīng)濟不完備合同應(yīng)該更強調(diào)契約的自我履行而不是法院強制履行。合同的自我履行是指把個人懲罰條款而不是法院強制履行的條款，配置給可能違約的交易方。合約條款和法律制度的設(shè)計，要盡量使交易者自覺自愿地去履行，力爭做到激勵相容，而盡量減少事后進行的強制性救濟。

我們已經(jīng)說明，在本案的既定條件下，無論法院如何判決，“跳單”違約都是最終結(jié)果，而且是有效率的選擇。在此前提下，T1向法院起訴C惡意“跳單”，法院可能做出五種判決選擇。比較這五種判決選擇，可以發(fā)現(xiàn)，除第三方案之外，都屬于強制履行或強制救濟。第一方案認(rèn)定不構(gòu)成違約過于勉強;第二方案認(rèn)定違約，但無違約金也不盡合理;第四方案雖優(yōu)于第五方案，但也不合理，已被二審?fù)品?第五方案最不合理，一審和二審均不支持。相比起來，最可選的是第三方案，即認(rèn)定違約，只需交納少量違約金D≤D1－D2=0.27萬元，或相應(yīng)的數(shù)額。這雖只是較小的數(shù)值區(qū)間，卻充滿了法律經(jīng)濟學(xué)的智慧。正常情況下，爭議雙方如果確切得知法院的判決區(qū)間，多會自動協(xié)商解決，而不必勞心傷財，選擇去打得不償失的官司。這一點對法治建議意義重大。

這一結(jié)論也說明“跳單定理3”的重要意義。因為這樣一來，既能更好地維護消費者利益，也可促使中介公司更好地提供優(yōu)良服務(wù)，還可避免對社會法律資源的浪費使用。

七、判據(jù)如何改進?——效率原則

“跳單案”作為中國首批首個指導(dǎo)性案例，它的判決結(jié)果對于維護房產(chǎn)中介市場以及一般中介市場的有效運行，促進公平競爭，保護購房者和產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，都有重要意義。但是，此案例的判據(jù)和相應(yīng)的判決結(jié)果仍有可以改進之處。

首先，二審法院的判決更符合效率標(biāo)準(zhǔn)，但仍有不足。傳統(tǒng)的法理學(xué)觀念認(rèn)為法律就是模仿正義，法律不能背離正義，正義應(yīng)該是司法判決的最高價值訴求。但在法律經(jīng)濟學(xué)的視野中，合同關(guān)系蘊含著完整的經(jīng)濟學(xué)邏輯，合同法的經(jīng)濟功能就是執(zhí)行增進效率的協(xié)議，法院應(yīng)努力發(fā)現(xiàn)能使當(dāng)事人總收益或社會福利最大化的效率性條款。本案中，購房者“跳單”違約是有效率的選擇，應(yīng)該得到法律的維護。當(dāng)然，如果效率與公平產(chǎn)生沖突，這時法院判決也應(yīng)選擇最有效率地實現(xiàn)公平的方式。就“跳單案”而言，C和T1簽訂《確認(rèn)書》后，如果按照傳統(tǒng)合同法的誠實信用原則，C應(yīng)該認(rèn)真履行《確認(rèn)書》。但是顯然，這樣做既無效率，也不公平。在此情況下，法院應(yīng)該運用“合理推定原則”，追求效率目標(biāo)。

其次，二審法院的判決符合以信息成本為基礎(chǔ)的科斯定理，而反定理更為重要。科斯定理是法律經(jīng)濟學(xué)一個重要定理，其一般表述是，只要交易成本為零，基本權(quán)利的歸屬或法院的判決并不重要，當(dāng)事者總能達(dá)到有效率的結(jié)果。本文對房屋“跳單案”的分析表明，科斯定理的變形或“跳單定理1”總能成立，即只要信息成本足夠小，或中介價差足夠大，那么無論法院如何判決，都會導(dǎo)致有效率的“跳單”違約結(jié)果。法院如果只是僵化地阻止違約，則違背法律經(jīng)濟學(xué)的效率原則。另外，“跳單定理3”表明，其他條件不變時，只要信息成本足夠大，法院如何判決則至關(guān)重要，不一定都有效率。對于法院來說，這種反定理更有重要意義。

最后，法院判決雖然重要，但也有局限性。“跳單定理2”表明，其他條件不變時，只有中介信息成本為零，法院 (二審)判決才為正確，否則將存疑問。就是說，應(yīng)該先確認(rèn)“跳單”行為是一種違約行為，不能因跳單行為在經(jīng)濟上的合理性，而否定其違約性。法院二審判決不構(gòu)成違約，很難自圓其說。另外，法院也不能因為違約的合理性，而否定所有中介成本，從而取消一切賠償。理想的情況是法律劃定大致的賠償原則或上下限 (比如D≤D1－D2)，然后鼓勵當(dāng)事人各方協(xié)商解決。這樣做，既可節(jié)約法律資源，又可避免過多的強制執(zhí)法。法院應(yīng)該盡量減少使用“當(dāng)然違法原則”，比如簡單化的“違約既違法”，而應(yīng)該更多地使用“合理推定原則”，比如“違約不違法”、“有條件違約”或“違約+賠償”等等。

［1］最高人民法院.關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知［Z］.法〔2011〕354號.

［2］于立.經(jīng)濟學(xué)學(xué)科設(shè)置與法律經(jīng)濟學(xué)的興起［J］.改革，2011，(4).

［3］最高人民法院.上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案［Z］.最高人民法院審判委員會討論通過，2011－12－20.

［4］Rysman，M.The Economics of Two－Sided Markets［J］.Journal of Economic Perspective，2009，23(3):125－143.

［5］《中華人民共和國合同法》第23章:居間合同［S］.

［6］Coase，R.H.The Problem of Social Cost［J］.Journal of Law and Economics，1960，(3):1－44.

［7］胡蓉.最優(yōu)違約救濟:法律經(jīng)濟學(xué)的視角［M］.大連:東北財經(jīng)大學(xué)出版社，2008.

［8］Grossman，G.，Hart，O.The Cost and Benefits of Ownership:A Theory of Vertical and Lateral Integration ［J］.Journal of Political Economy，1986，94(4):691－719.

［9］楊瑞龍，聶輝華.不完全契約理論:一個綜述［J］.經(jīng)濟研究，2006，(2).

［10］Stigler，G.J.The Economics of Information ［J］.Journal of Political Economy，1961，69(3):213－225.