農地發展權視角下的我國農地征收立法改革

閆海，唐屾

（遼寧大學法學院，沈陽110136）

農地發展權視角下的我國農地征收立法改革

閆海，唐屾

（遼寧大學法學院，沈陽110136）

為化解農地征收中國家與農民日益尖銳的沖突，應當在我國土地權利體系中引入農地發展權，并以此為基礎全面檢討與完善農地征收立法。農地發展權應當歸屬于承包該土地的農民所有?；谵r地發展權，農地征收目的應當限定為公益用途，并充分保障農民的知情權、參與權和救濟權等程序性權利。農地征收補償應當堅持全面補償并兼顧生存權補償原則，提高現行農地征收標準，增加對農地發展權的補償。

農地發展權；土地權利；農地征收；征收權；征收補償

隨著我國經濟社會的高速發展，工業化、城鎮化進程的加快，農地的非農化成為不可回避的問題。依據我國現行的土地法律法規，農村集體土地只有經征收為國家所有后方可在土地一級市場上轉讓。一方面，國家對土地一級市場的壟斷為地方政府帶來巨大的經濟利益，在利益的驅使下，農村集體經濟組織所有的土地被大規模征收；另一方面，被征地農民卻沒有得到足夠補償，國家與農民的沖突不斷，成為農村社會不穩定的主要因素。筆者認為，建立解決此問題的長效機制，必須引入農地發展權，并以此為基礎對我國農地征收立法予以全面檢討與完善。

一、農地發展權及其歸屬

1.農地發展權的概念及與其他土地權利的關系。農地發展權源于土地發展權，而土地發展權實際上受到采礦權可以與土地所有權分離而單獨出讓和支配的啟發。從最原始的、絕對的、排他的個人所有權到共有權、法人所有權、建筑物區分所有權、采礦權、空間權，土地產權體系不斷演進。土地發展權有廣義和狹義之分，分歧在于發展權客體的差異。廣義上的土地發展權是指變更土地用途和改變土地利用集約度之權，如果只涉及土地用途改變帶來的利益則為狹義上的土地發展權，其又可分為農地發展權和市地發展權。農地發展權是指土地用途從農用地轉為建設用途使用之權。在我國，它包括兩個方面，第一個方面是農用地通過征收成為國有建設用地的權利，第二個方面是農用地轉為農村集體非農建設用地的權利。農地發展權是土地產權體系的重要內容，與其他土地權利之間存在密切關系：第一，農地發展權與土地所有權的關系。土地所有權是指土地所有人在法律規定的范圍內對農地享有的占有、使用、收益、處分的權能?，F代物權法較為重視用益物權的地位和作用，將土地開發利用而產生的發展性利益單獨抽象出來，作為一項獨立的民事權利客體予以保護，是土地所有權發展的必然結果。[1]我國現行的土地法律法規對農地權利的規定僅限于靜態權利內容的規定，缺乏動態權利的內容，而現代土地權利發展的動向之一，便是權利重心從靜態權利向動態權利的轉化。農地發展權的設置不僅不與現有的土地所有權制度相沖突，反而彌補了現有土地所有權制度不能涵蓋動態利益的不足。第二，農地發展權與土地使用權的關系。土地使用權屬于土地所有權的一項基本權能，按照我國現行的土地法律法規，使用權是為所有人之外的其他人使用土地而設定，使得土地使用權成為與土地所有權并列的一項權利。[2]土地使用權包括占有、使用、收益和部分處分的權能。農地發展權本應為使用權的應有之意，但是法律法規將土地使用權限定在靜態的層面上，即依據土地原有性質的利用或約定方式的使用。由此可見，土地使用權是農地發展權存在的基礎，農地發展權是對土地利用方式的改變，同時也是對土地使用權的改變或固定化。第三，農地發展權與空間權的關系。空間權是權利人對地表以下或以上一定空間范圍所享有的權利。農地發展權的內容是改變農地的用途，是一種動態的權利，而空間權的內容是地表以上或以下一定空間范圍的權利，通常包括空間所有權和空間使用權，是一種靜態的權利。二者的目的都是對土地利用限制，不同之處在于農地發展權是對土地用途的限制，以調整土地利用動態法律關系、促進土地規劃目標的實現；而空間權是對土地范圍的限制，調整土地立體開發利用法律關系，增加土地的利用效率。

2.農地發展權歸屬的爭論及論證。關于我國農地發展權的歸屬，主要有三種觀點。第一種觀點主張發展權歸國家所有，使用者若要進行開發必須先向國家購買發展權，[3]類似英國模式。農地發展權國有化是指將土地未來的發展權移轉歸國家所有，土地所有者只保有占有、使用、收益與處分之權，任何人想變更土地用途，在實行開發前，必須先向國家申請，并向國家購買發展權。這種觀點認為農地轉為建設用地的增值來源，應該奉行“漲價歸公”?！皾q價歸公”的主要依據是貢獻原則，即在經濟活動中，誰做出貢獻，誰獲利。[4]被征農地價格的提升主要是由于城市化發展，農民集體對漲價的貢獻微乎其微。我們則認為農地發展權按照“貢獻原則”，歸國家所有貌似合理，值得商榷?！皾q價歸公”混淆了農地增值收益與城市化經濟利益的分享。因為，城市化涵蓋整個國民經濟體系，對國民經濟的各組成部分并不存在外部性影響，最終表現為內部性收益或成本，就內部性收益而言，國民經濟各單位應分享包括居民生產效率的提高、城鄉居民消費條件的改善、政府財政收入增加等在內全部城市化收益，而不單是農地的增值收益。同時，“漲價歸公”還混淆了農地增值收益的歸屬與分享。農地增值收益的歸屬是一種產權經濟現象，具有市場經濟屬性，取決于農地收益權的歸屬。農地收益權歸屬于農地所有權人，所以農地增值收益也應歸屬于農地所有權人。而被征農地增值收益的分享是政府對征地活動的調節，具有行政屬性。雖然政府在城市化過程中有權分享被征農地的增值收益，但是不代表被征農地的增值收益應歸政府所有。在我國，如果繼續將農地發展權歸為國有，農民和政府因征地所引發的矛盾也將愈演愈烈。

第二種觀點主張農地發展權歸土地所有者所有，國家可以向農地所有者購買發展權或者允許農地發展權可以和其他普通商品一樣在市場上自由交易，[5]類似美國模式。從農地發展權的權源來看，農地發展權曾經長期沉睡于農地所有權中，后為調整農地的動態利用利益從所有權中分離出來。從這個意義上講，農地發展權應歸屬于農地所有權人，但是一種權利的設立需要考慮到一國國情，美國實行土地私有制，農地歸屬于農民個人所有，農地發展權從屬于農地所有者，具有較大的便利。但是，依據我國《憲法》和《土地管理法》等規定，農村土地屬于農村集體經濟組織所有，因此依據該觀點，農地發展權應歸屬于農民集體所有，但是，我國立法中農民集體經濟組織的指向并不明確，鄉（鎮）集體經濟組織、村集體經濟組織和村內集體經濟組織之間也沒有清晰的界限，并且集體所有權主體缺乏人格化的代表，導致了集體所有權主體在事實上的虛置。在這種情況下，如果將農地發展權歸屬于農地所有權人所有，由于主體虛位，農地發展權實際上最后被少數利益集團把持，勢必產生土地的粗放式經營、不可避免的權利尋租，并且使農民得不到足夠的補償。

第三種觀點主張將土地發展權的決策權交給國家，由國家作為農地發展權的權利主體代表，地方政府作為國家代理人具體行使征地權，農民通過建立社會保障機制的方式參與對農地發展權權益的分享。[6]這種觀點似乎考慮到了多方的利益，卻隱含了眾多模糊不清之處，例如農地發展權的決策權交于國家是什么意思？由國家作為農地發展權的權利主體代表和農地發展權歸國家所有，有什么區別？農民的社會保障機制怎么建立？

總之，我們主張，農地發展權應歸承包該農地的農民所有。農村土地承包經營權是土地使用權的一種，具有準所有權性質。農民是集體土地的真正使用者及土地發展行為的真正責任人和后果的真正承擔者，集體土地發展權歸屬于農民在一定程度上擴大了農民對集體土地的處分權能，能夠真正起到對權利人行為的正向激勵作用，有利于配合《農村土地承包法》的實施而長期穩定農地承包關系，鼓勵農民向土地投資。農地不僅是農民的主要經濟來源，還承擔著農村的社會保障職能，農地發展權歸屬于農民，才能讓農民真正享受到土地增值的收益，從而提高農地征收的成本，抑制不合理的農地征收行為。

二、農地發展權視角下的農地征收權限制

在我國，由于欠缺農地發展權制度，農地集體所有權主體虛位，農地流轉又過度依賴于國家對土地用途的管制和對土地一級市場的壟斷，以致國家對農地增值收益享有巨大的權力。在我國財政體制下，基層政府特別是工業化程度低的地方政府，往往存在巨大的財政虧空，而對地方政府而言，農地征收成本低，收益大，從中得到大量的土地出讓金，是彌補財政虧空最快捷的方法。地方政府為收取農地發展權的收益，擴張當地財政，積極進行“圈地運動”。同時，土地作為日益稀缺的資源，價值被逐步推高。政府可以采取劃撥、協議、招標、拍賣、掛牌等方式將土地交付給用地單位使用，每種方式的成本存在較大區別。而掌管土地審批事宜的官員對方式的選擇享有很大的自由裁量權，用地單位為求以最低成本得到土地，紛紛與相關負責官員勾結，導致“權力尋租”行為屢屢發生。因此，我們認為應當基于農地發展權對農地征收權設定目的限制與程序限制。

1.農地征收權的目的限制。《土地管理法》規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有土地實行征收?！奔磭艺魇胀恋刂荒芤詽M足“公共利益”為目的。西方國家通常將“公共利益”的范圍界定為國防、環保、公共場所等方面，但我國法律并未對“公共利益”作明確的規定。國家壟斷土地一級市場，農地只有經過國家征收才能轉為建設用地進入土地市場，當建設用地需求上升時，國家只能通過農地征收這唯一的制度安排來滿足，以致實際操作中將“公共利益”擴展到國家一切經濟活動范圍，征地范圍難以控制。我們認為，為了解決我國征地范圍過寬的問題，必須清晰界定公共利益。公共利益是由“公共”和“利益”組成的，公共是利益的主體而利益才是真正的內容。公共利益概念的最大特點在于它的不確定性，包括利益內容的不確定性和受益對象的不確定性兩個方面。利益內容的不確定性是指利益的價值受到利益主體和當時的客觀事實左右；受益對象的不確定性在于公共利益的享有者范圍不同。我國《憲法》和《土地管理法》均明確規定，國家為了公共利益的需要可以征收農民集體所有的土地。依據國外經驗和我國實際，我們認為，“公共利益”應嚴格限定在以下方面：（1）軍事用地；（2）國家政府機關及公益性事業研究單位用地；（3）能源、交通用地，如煤礦、道路、機場等；（4）公共設施用地，如水、電、氣等管道、站場用地；（5）國家重點工程用地，如三峽工程、儲備糧庫等；（6）公益及福利事業用地，如學校、醫院、敬老院等；（7）水利、環境保護用地，如水庫、防護林等；（8）其他公認的或法院裁定的公共利益用地。即使是為了公共利益的需要，也要經過農地所有者和使用者多次洽談，征收只能作為最后的不得已而為之的手段。如德國規定，除非公共福利之需，且經與擬征收土地所有權人多次協商購買其土地未果外，不準輕易動用征地權。[7]

在嚴格區分公共利益用地和非公共利益用地的基礎上，對于房地產開發和企業用地等經營性項目用地，應允許農地發展權流轉，通過開發商與農民的談判來實現農地的和平開發。在我國，土地利用規劃中所有待開發的農地都享有農地發展權。通過設立農地發展權，可以在法律中規定，允許非基于公共利益的用地單位在平等協商的基礎上，一并獲得該土地的承包經營權和農地發展權。在政府部門按照土地利用規劃批準待轉用農地可以轉用后，由建設用地者參照建設用地和農用地的市場差價，直接向擁有待轉用農用地發展權的集體經濟組織和農民購買農地發展權。建立農地發展權的流轉機制，可以用市場來調節城市化進程對征地的占用，達到資源的最優化配置。這樣做，將基于非公共利益征地中農地發展權的利益考慮進來，增加征地成本的同時增加了農民的收益，不僅遏制了城郊農地征用失控的趨勢，并且保證了失地農民的正當利益。

2.農地征收權的程序限制。按照我國《土地管理法》及其實施條例的規定，我國征收土地的審批程序為：用地者提出申請，政府審查和批準，公告和登記，征地補償。雖然《土地管理法》第48條也規定了征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農民集體經濟組織和農民的意見，但主要還是強調行政主體征地權的行使，而忽視農地征收過程中有關監督作用的程序。由于農地發展權制度缺失及集體所有權主體缺失，農民不享有農地的增值收益，農民缺乏參與征地談判的積極性，導致“權力尋租”泛濫。并且，對征地過程的全程管理和反饋機制沒有建立，個別利益主體實際上是在沒有任何監督的情況下與國家或用地單位進行談判，而應受補償的農民卻不能以獨立的權利主體身份參與到征地協商談判中去。

“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現。”在農地征收過程中，應確保征收過程的透明度，切實保證農民的知情權、參與權和救濟權等程序性權利：知情權是指政府部門在征地報批前，應將擬征地的用途、位置、補償標準以及安置辦法等，書面告知被征收土地的每一個農戶；參與權指農民有權參與擬征收土地賠償標準的決策，有權要求政府部門組織聽證等；救濟權則是指當在征地過程中，農民合法權利遭到侵犯時，農民有權并且能夠得到公平的裁決。因此，基于農地發展權的農地征收程序應當如下：（1）預先通告；（2）政府對被征收農地進行評估；（3）向被征收方送交評估報告并提出補償金的初次要約，被征收方可以提出反要約；（4）召開公開的聽證會說明征收行為的必要性和合理性，如果被征收方對政府的征收本身提出質疑，可以提前訴訟；（5）如果政府和被征收方在補償數額上無法達成協議，則應交由法定的有資質的機構估價；（7）雙方最后一次進行補償金的平等協商；（8）如果雙方不能達成一致，則按照法定機構的估價為準；（9）協議生效后，政府在一定期限內支付農地征收補償金并取得被征收的土地。

三、農地發展權視角下的農地征收補償

農地征收是私權利割讓給公權利，引起土地產權永久性變化。為了公共利益的需要，國家公權力對私權利予以強制雖然是必要的，但是這種強制也必須建立在法律的約束和對私權利保護的基礎上。農民享有農地發展權，在政府征收農地的過程中，農民享有獨立的因農地轉非農用地而形成的增值收益。國家因公共利益征收農地，必須向農民購買農地發展權或在補償中增加農地發展權收益，并在此基礎上建立農地征收補償的法律制度。

1.農地征收補償原則。雖然2004年修訂的《憲法》第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”，但是并沒有明確征地補償的原則。這種制度的缺失導致在征地補償中行政機關享有較大的自由裁量權，征收行為缺乏法律上的約束，征收標準的不確定性使公民的合法權益無法得到保證。因此要完善農地發展權的補償制度，必須先確定征地的補償原則。對征地的補償原則，存在不同認識：完全補償原則認為補償不應該限于征收的客體，而且應該包括與該客體具有直接或間接關系的經濟上和非經濟上的利益；不完全補償原則認為補償應該基于公共利益而限于被征收財產的價值而不能延伸到難以量化的其他利益；相當補償原則認為應該視情況分別采用完全補償標準或者不完全補償標準；生存權補償原則則主要考慮到除了補償被征收財產的價值以外還要給予被征收人必要的保證其基本生活的補償。我們認為，我國法律對土地征收補償的規定應該以完全補償為原則，即除了對被征收土地本身具有的價值進行補償外，還須補償因轉化土地用途而形成的農地發展權利益等，同時輔以生存權補償原則，從而保障被征地農民的生活不低于最低水平。

2.農地征收中增值收益補償標準?！锻恋毓芾矸ā返?7條規定，征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費，且它們是按照一個相對固定的標準進行計算。然而，這種補償方式只是對土地原有用途的補償，沒有考慮到農地轉非后土地的增值收益。按照我國對被征收土地的補償標準，補償的總和遠遠低于市場的土地價值，對農民來說欠缺公平，更何況本來很少的補償費大多被層層盤剝，農民實際能夠拿到的比法律規定的還要少。對被征收土地的補償標準，主要有兩種計算方法，一種是按照城郊土地的市值計算，一種是按照農地給農民提供的平均收益計算。對農地征收補償，無疑應該包括農地給農民提供的平均收益這一部分，所謂的提高農地征收標準其實主要就是增加對農地發展權的補償。我們認為，應在建立農地發展權流轉機制的基礎上，打破政府對土地一級市場的壟斷，農村集體土地發展權可以在市場上流轉。在此基礎上，通過市場，根據土地市場的供給需求，最終確定農地發展權的價格。這個價格不僅可用于非公共利益的用地單位與農民之間，還可作為政府為公共利益征收土地時的重要參考。由于土地的增值是全社會共同貢獻的結果，在城市化過程中，政府發展城市經濟，改善了城市周邊地區的基礎設施和經濟環境，會對城市周邊的經濟活動產生重要的正外部性。農地價格上漲正是這種正外部性在被征農地上的表現。[8]所以政府可以以征地活動干預者的身份，通過土地增值稅的方式，分享被征農地的增值收益，只是這種分享的比例需要法律的明確規定。農民最終得到的征地補償應該是小于市場上的市地價格，遠大于農地給農民提供的平均收益。

四、結語

經歷了30多年的歷程，我國市場經濟取得了巨大的成就，然而我國的法制建設卻沒有完全跟上經濟發展的節奏，甚至在某些基礎權利體系中仍然存在欠缺，不能很好地適應經濟發展的要求。他山之石可以攻玉，農地發展權制度已被許多國家普遍接受，我國應當將農地發展權引入土地權利體系并賦予它在市場上自由轉讓的特性，使得農民在農地征收中增加補償內容，同時提高政府征地的成本，從而通過市場的調節來限制非公共利益征地的數量，化解當前我國城市化進程中因農地征收而導致國家與農民間日益尖銳的矛盾，實現征地過程的法制化、合理化。

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[2]王衛國.中國土地權利研究[M].北京:中國政法大學出版社,1997：139.

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[4]劉勇.漲價歸公的理論依據與政策評析——兼論我國農地增值稅政策執行中的問題與對策[J].當代財經,2003,(2).

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F321.1

A

1002-7408（2012）04-0021-03

國家社科基金一般項目“農村發展與農民財產權保護的法律問題研究”（11BFX066）階段性成果。

閆海（1976-），男，遼寧本溪人，遼寧大學法學院副教授，法學博士生，研究方向：經濟法學；唐屾（1988-），男，遼寧鞍山人，遼寧大學法學院法學碩士研究生，研究方向：經濟法學。

[責任編輯：張亞茹]