我國集會游行示威自由與規范

陽燕香

（蘇州大學法學院，江蘇 蘇州 215000)

我國集會游行示威自由與規范

陽燕香

（蘇州大學法學院，江蘇 蘇州 215000)

本文以近幾年頻發的“群體性表達事件”為切入點，提出其作為法制外集會游行示威權的尷尬地位；進而以程序問題和實體問題為坐標，分別對我國《集會游行示威法》的文本規定與其他國家有關集會游行示威規則進行分析比較；最后，本著務實與漸進的原則提出了重新審視并改進我國集會游行示威相關規則的建議。

群體性；集會游行示威法；自由；規范

一、研究的緣起

對集會游行示威權利施加過度的限制，導致群體利益要求不能順暢表達或是群體表達行為處于非法的狀態，兩種情況都不利于社會的穩定。但是，我們也應該看到，集會游行示威具有較高的安全性風險或較多的不可控因素。法律制度既需要保障集會游行示威的權利，也要對其加以一定的限制，在兩方面把握好平衡?，F行法律制度對集會游行示威權利限制過嚴而保障不足，應對之作出一定的調整，在使它作為一個有力的社會控制機制的同時，提升它作為有效的怨恨釋放和利益表達機制的功能。然而，基于這一權利的政治敏感性，國內對其研究甚少，更談不上系統深入研究。本文正是基于最近這幾年頻發的群體表達行為，處于這樣合憲而非法的尷尬處境，對這一現象進行反思。并結合國外相關規制，對我國集會游行示威法進行分析，以期對我國憲法賦予公民這一神圣權利真正享有并行使有所改觀。本文主要采用理論與實踐相結合和比較分析的方法對這一權利進行深入闡釋。

二、集會游行基本權及其保障

（一）集會游行示威之本質

1.國外歷史考察。

就憲法所保障之基本權為分析，首先必須就其作用上的共同性與特殊性加以分別探究，始能得其完整的本質內涵與作用范圍。首先就集會游行示威自由所具有一般基本權之作用為對象，則此自由權乃是基于基本權形成過程中，人民爭取（政治）自由權利，所形成對抗國家違法侵害的必要手段與國民政治意志表現的形式，并同時對國家任何強制參與集會游行示威與否的禁止。［1］由集會游行示威自由的發展得知，其與人民爭取政治自由有密切不可分的淵源，所以其具備有異于其他自由權的特征，在于除具有消極不受國家侵害的一定保護范圍外，特別具有積極創造不受阻礙的自我發展空間，目的在影響、參與國家政治意志之形成，為民主開放特質的本質要素，亦為一種原始直接民主表現形式。［2］間接上亦是對社會公共事務影響與決定的重要手段與方式?？傊?，集會游行示威自由是公民集體行動的權利，是人民行使民主權利的方式。

2.國內現實。

1989年我國《集會游行示威法》問世的歷史背景與其說它在當時給了中國人一種特定行為的規范，不如說它使中國公民接受一種全新的法制理念。在當代社會沖突的高發期，允許公民合法集會、游行、示威活動的進行有其特殊意義。

首先，健全民主政治與監督。依法保障公民的集會、游行、示威自由，可以使公民通過不同形式表現其意愿，包括不滿與意見，使政府了解民意，及時地做出解釋并作出相應的調整。在一個國家的政治生活中，國家權力與公民權利之間的沖突與矛盾是不可避免的。如何合理地確定兩者之間的界限，使之處于平衡的狀態是憲政體制建設中需要注意解決的問題。通過行使這一表達權利，一方面可以建立、監督政治權力結構，另一方面可以合理地調整政治權力的具體運行過程，及時地發現沖突、解決沖突，使社會的發展處于良性狀態。

其次，增進社會之穩定。社會上不斷發生群體性表達事件，這些群體性表達事件的最大特點是，合法合理的利益訴求與違法無序的表現形式糾結在一起。由于其非法的表現形式和較低的組織性，群體性表達行為不易控制，一些群體性表達行為從和平地表達訴求發展為騷亂甚至打、砸、搶、燒等嚴重違法行為。這些都是不利于社會穩定的。如果公民好好行使集會、游行、示威自由權利，國家對這一行為進行合理規制，集會、游行、示威自由可以在社會生活中起到“減壓閥”、“緩沖器”的作用，對于疏導和化解矛盾，增進社會的穩定有著特殊的作用。

最后，促進個人權利的維護與價值的實現。強勢群體除了有正式制度多提供的利益表達渠道之外，還有各種各樣非正式的聯系渠道，如廣泛、復雜的私人關系網，其更有條件、能力接近國家機關及其工作人員來反映他們的訴求。像集會、游行、示威、信訪這樣的表達渠道，其利用者基本上是弱勢群體。他們的利益得不到滿足或是權利受到損害時，普通民眾傾向于利用非正式的方式來表達自己的訴求，因集會、游行、示威主要利用的表達工具比較簡單：嗓門、標語或條幅，或者加上一份反映訴求的“上書”。很大程度上，只要相關部門足夠重視并且不敵視這樣的行為，普通民眾的利益是可以得到滿足的，權利是可以如期實現的。

（二）人民之集會游行示威乃《憲法》確認之基本權利

首先是在18世紀后半期的英國，其與請愿權同時被視為當時政治抗爭時之個人經由群眾集結的獨立權利行使，目的在于鼓動與影響公眾與社會意見的形成。由此傳統而使得美國獨立時各州憲法均成文地將此集會自由納入憲法當中，直到1791年的美國聯邦憲法的實證化。另一方面法國大革命在事實的進行中，亦充分的實現此一集會自由的基本精神，此正如Kloepfer所言，集會自由實為法國大革命的基本要素。在德國亦是由于人民爭取政治自由權時，經由18世紀到19世紀中各王國與貴族的壓迫下逐漸獲得的，以致到1848年法蘭克福圣保羅教堂憲法草案始有集會自由的實證化。集會、游行、示威自由作為一項基本人權，現在在很多國家已經作為一項法定權利?，F代憲法規定的表達自由，既是一項自由，也是一項權利。建國后我國的四部《憲法》都規定了公民有集會的自由。我國《憲法》第三十五條規定：“中華人民共和國公民有言論、集會、出版、游行、示威的自由。”

（三）權力機關應妥適保障和平集會游行及避免相關危害

為協助集會游行訴求者權利的行使，由立法授權行政機關提供適當場所，使其得以順利達成其和平集會游行示威之訴求及保護其安全；同時也應對沒有參加集會的一般大眾之權益（屬重要公益），包括治安與交通秩序之維護；另一方面，亦需要進一步考量“被訴求者”之安全維護。上述三者之相關安全、自由與權利的維護，均有賴于警察“依法行政”才能達成。首先，警察應維護“訴求者”之和平集會游行示威權利的實行，并保護其安全；再者，一般大眾之安全、安寧與交通秩序維護及被訴求者之安全與自由權利，均應予以妥善維護。因此，相關法律規范調整時，應考量上述三者之利益衡平及警察機關之執法需求作為法規范基礎。故立法目的：保障集會游行示威權利（和平集會游行者）及維護公共安全與社會秩序（一般民眾） 及被訴求者之安全維護（特定對象）。

三、我國集會游行及其法律規范之檢討

（一） 集會游行示威之保障與限制——“保障不足，限制過嚴”

1.我國《憲法》對其規定的考察——休眠的《憲法》權利。

我國《憲法》第三十五條規定：“中華人民共和國公民有言論、集會、出版、游行、示威的自由?！蓖瑫r《憲法》第五十一條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！薄稇椃ā啡鍡l被普遍認為是我國公民表達自由的條款，但是該條的表述過于簡單，界定不夠明確，缺乏對表達自由相關的保護性規定和具體限制性規定。《憲法》五十一條的限制條款是我國對公民權利和自由限制的概括性規定，過于寬泛，對于公民享有的表達自由的內容、范圍、行使的方式等均未作明確的規定。這種缺乏操作標準的規定往往容易造成國家限制公民表達自由權利的借口，從而阻礙到公民的表達自由權利的實現。

2.我國《集會游行示威法》的簡評——“有限保障，從嚴限制”之嫌。

（1）程序門檻。1989年通過的《集會游行示威法》對于公民的集會、游行、示威權利設定了許可制，類似于英美法傳統上所稱的事前限制，也即預防制（相對于追懲制）。我國《集會游行示威法》第七條規定，“舉行集會、游行、示威，必須依照本法規定向主管機關提出申請并獲得許可?！奔瘯涡惺就纳暾堖€必須遵守法定期限?！都瘯涡惺就ā凡扇≡S可制，從法理角度來看，集會、游行、示威活動要使用公共街道、公園或其他公共場所，這些資源是公共的也是有限的，不可能供人人自由地享用。公共資源是公用的，而政府是公眾的代表，為了公共利益替公眾管理這些資源。顯然，經過政府的許可，才可以更好的利用這些資源作為表達渠道。由此可見，采取許可制有一定的理由。但是，目前的問題就在于，我國《集會游行法》關于許可制的規定不切實際。對于一切集會的行為，不管其具體情況，一刀切的做法，無疑會使一部分人的權利落空。例如，《集會游行示威法》第九條第二款規定，“確因突然發生的事件臨時要求舉行集會、游行、示威的，必須立即報告主管機關；主管機關接到報告后，應當立即審查決定許可或者不許可?！倍鴮嶋H上，在這種情況下舉行集體游行、示威往往呈現的就是無組織狀態，自然也無人作為負責人先去報告，獲得許可方可行動。還有另外一種情況就是，可能由于組織者法律意識不強，或者組織者害怕事后遭到打擊報復，也沒有負責人去提起申請。這些都會導致集會、游行、示威活動沒有經過許可就舉行了。因此，規定某些情況下的事后追懲制是符合實際的。

集會游行示威的申請還必須遵守一定的法定期限。《集會游行示威法》第八條規定了集會游行示威的負責人提出申請的期限、第九條規定了審核機關作出決定的期限、第十三條規定了對于審核決定的復議程序的期限。集會游行示威的申請者必須在預定舉行集會游行示威的日期的五日之前向主管機關提出申請，而審核決定將在舉行日期的二日之前作出，一旦決定不予許可，則申請者將面臨十分短暫的時間尋求救濟以實現預期的活動；加之許可決定的復議期限為三日，即復議機關收到有關申請復議書之日起三日內作出復議決定，于是即便復議結果改變了原審核決定，往往也錯過了擬集會日期。這段日期僅涉及行政系統內救濟，如果公民提起行政訴訟，則程序上的延宕將進一步提升集會游行示威的門檻。

如前述，對于申請許可的救濟并未涉及司法救濟，這就給予行政機關幾乎不受限制的專斷權，因為復議機關是受理申請的公安機關的同級政府，這顯然也是有違自然正義原則。行政訴訟法雖然并沒有明確將集會游行示威的行政許可排除在受案范圍以外，但是常規的行政訴訟的審理期限更長，僅第一審的高限就是三個月，可謂遠水不解近渴，并不能及時制約和糾正行政機關不受監督的審核權。

最后，集會游行示威申請的審核機關是縣級以上公安機關?！都瘯涡惺就ā返诹鶙l規定，“集會、游行、示威的主管機關，是集會、游行、示威舉行地的市、縣公安局、城市公安分局，……?！边@是根據城市的情況制定的，顯然是沒有照顧到農村的實際和農民集會、游行、示威自由權利行使的要求，值得商榷。

（2）實體門檻?！都瘯涡惺就ā返谑l規定了公安機關不予許可申請的幾個事由，包括：1）反對《憲法》所確定的基本原則；2）危害國家統一、主權和領土完整；3） 煽動民族分裂；4）有充分根據認定申請舉行的集會、游行、示威將直接危害公共安全或者嚴重破壞社會秩序。對申請的審查可以分為實質性審查和形式性審查兩個方面。實質性審查的對象也就是言論的目的和內容。然而，該條所規定的實質性審查標準含糊籠統。什么是“反對”？如果認為現行憲法某個條款的規定是不合理的，應予廢除，算不算反對？這項法律規定語焉不詳。什么是基本原則，什么又是非基本原則，也是不清楚。這樣無疑賦予了主管機關過于寬泛的自由裁量權，應該加以具體化。在形式審查方面，《集會游行示威法》第十二條規定有充分根據認定申請舉行的集會、游行、示威將直接危害公共安全或者嚴重破壞社會秩序的，則不予許可。當前的群體性表達行為多數屬于公民維權行動和利益糾紛，與前三類無關。第四項事由實際上是大多數集會游行示威申請的實體審核標準，是現實中很多表達被不予許可的核心理由。問題在于，“直接危害公共安全”和“嚴重破壞社會秩序”本身是極難準確定義的，遑論由公安機關替代立法機關和司法機關進行這樣一個艱難的判斷。

（3）主體、時間、地點和手段。我國規定了集會自由的條件是主體、時間、地點和手段。在國外規定的條件，都只包括時間、地點和手段。舉行集會游行示威的時間一般限于早6時至晚10時；在全國人大常委會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院的所在地、國賓下榻處、重要軍事設施、航空港、火車站和港口周邊一定距離內，不得舉行集會游行示威；集會游行示威應當和平地進行。這些是對集會游行示威時間、地點和手段的條件的規定，符合普遍價值取向。另外我國把主體的地域限制作為集會的條件，是獨特的規定?！都瘯涡惺就ā返谑鍡l規定，“公民不得在其居住地以外的城市發動、組織、參加當地公民的集會、游行、示威?！睆钠漕C布的時間來看，是我國當時計劃經濟和農業經濟的產物，是我國長期以來的編戶制度影響的結果。今天應取消對集會自由主體的地域限制，以適應社會的發展與公民集會自由權利的更充分行使。

（4）缺乏對集會不同分類的不同規制。我國規定了集會自由只包括室外集會，而對于室內集會自由卻沒有規定。顯然是沒有針對不同的集會分類做出不同的處理。室內的集會自由是一個何種性質的自由，法律既沒有限制，也沒有保障，而國外大部分國家對室內集會自由一方面承認是一種權利，并且對其限制也是采取寬泛的態度。而反觀我國，一旦在室內有集會，違反公共秩序、公共利益的，有權機關采取哪種措施來管理，依據哪個法律進入室內等等，出現了法律的空白和漏洞。

（二）從警察執法與人權保障角色考量集會游行示威之法規范

警察權的運行直接關系到社會秩序的穩定和公民權的實現，公民權的保障是警察權運行的歸宿。公民權保障的實現必須依賴于對警察權的法律規制。集會游行示威進行中，將關涉到四種人的權利與義務。包括訴求者、被訴求者、一般民眾及執法人員（主要是警察）等四種人之間的關系。其各自的權利義務有：1.訴求者：有和平集會游行示威之表達自由，應得到適當場所及受到安全保障，但應和平合法進行；2.被訴求者：應受到安全保障及適度回應訴求者之意見；3.一般民眾：應受到安全保障及相對忍受相當的交通不便或安寧侵擾；4.警察：需預防危害及現場秩序維護與事件處理，亦應對忍受可能侵擾及預防身體危險。

其實，最主要的就是警察執法與公民權利保障之間的關系。1989年的《中華人民共和國集會游行示威法》，從另一個角度來看，是對憲法上的權利落實的具體化。首先來一個感官的認識，主要從限制條款進行分析，一個方面是“不得”做某事，條文中12處“不得”字樣，有11處“不得”都是指集會游行示威的發起人、負責人或參與者“不得”如何。另一方面是“必須”做某事。條文中有7處“必須”的字樣。相反，有10處“可以”和4處“有權”的字樣，都是對公安機關或人民警察的授權。這樣的規定不免造成對公民集會游行示威自由權利“有限保障，過嚴限制”之嫌。我國集會游行示威法賦予了警察過多的裁量權，而沒有量化。對于執行機關的權力限制的度，沒有一個具體可以操作的標準。例如《集會游行示威法》第十八條規定，“對于依法舉行的集會、游行、示威，主管機關應當派出人民警察維持交通秩序和社會秩序，保障集會、游行、示威的順利進行?！钡降讘撊绾伪Ｕ希瑳]有一個具體的可操作規定。對于執行機關的職責，在集會游行示威活動中，主要體現就是事前許可、事中管理、事后違法責任的追究。然我國對集會游行示威自由的限制或制止只是規定了條件，而沒有具體操作的規定。這樣就容易出現用“大炮打小鳥”的悲劇，無形中也會使公民自由權利的行使大打折扣。目的的合理性證明不了手段的合理性，還有考慮后果的出現。故我國的法律規定還需要進一步完善，加強集會游行示威自由手段的考量和結果的考量，使集會游行示威自由的目的、手段、后果都有機地結合起來，使集會游行示威自由真正成為公民的權利。

四、完善我國集會游行示威規范的建議

（一）許可制問題

對于集會、游行、示威，是采取許可制還是報告制呢？我國《集會游行示威法》采取許可制。這樣一刀切的規定顯然存在不足，以我們當前的情況來看，合法的申請的并經許可的集會游行示威活動幾乎是沒有的，也就是這樣的法律規定有使現實中的集會自由行使的空洞化之嫌。歸于很多人因為不知道相關法律規定或是知道但因為一些原因不愿意去申請。很多情況下都是沒有經過許可就自發進行了。因此，規定某種事后追懲制是符合實際需要的。筆者以為，應結合具體問題具體分析，對于在特定時間和特定地點的集會應該采取許可制，對于一般的集會采取報告制。

（二）對申請的審查

申請的審查可以分為實質性審查和形式性審查兩個方面。實質性審查的對象是行為的目的和內容，實際上就是劃分合法與非法的活動。《集會游行示威法》第十二條所規定的實質性審查標準含糊籠統。應盡量避免單獨使用“反對憲法確定的基本原則”、“直接危害公共安全”和“嚴重破壞社會秩序”等不確定的概念，而應盡可能羅列這些概念的具體情形，還應當盡可能地明確侵害這些具體公共利益的違法行為的構成要件。通常情況下，集會、游行、示威會對公共秩序造成一定的影響，這是允許的。對于采取報告制的情形，權力機關是否就不能進行相關審查，我想這個也是不能硬性規定的。對于報告的內容，相關部門可進行一定程度的審查，主要是看參加者是否有違法團體，示威方法是否對公共秩序造成很大危害，如果有，那么事先禁止集會也是合理的，因為這樣可以防止非法的集會對法治和社會安寧的損害，減少社會成本。

（三）權力制約與權利救濟

權力制約和權利救濟是一個問題的兩個方面?！都瘯涡惺就ā芬幎?，申請人對主管機關不許可的決定不服的，只能向同級人民政府申請復議。實際上，主管機關對于有人申請集會、游行、示威這樣的大事，并不能夠擅自作主，需要向同級人民政府請示。主管機關的不許可決定也就代表了同級人民政府的意見。如此一來，這種申請復議沒有實質意義。

現在，《中華人民共和國行政訴訟法》已經實行了二十幾個年頭，公民的權利意識的提高，人民法院行政訴訟審判工作經驗的豐富?？梢哉f，規定行政訴訟措施的條件已經具備。鑒于集會、游行、示威有時效性的要求，可以賦予當事人先提請行政復議再提請行政訴訟或者直接提請行政訴訟的選擇權，不必規定行政復議是行政訴訟的前置程序。·

［1］肖蔚云.憲法學概論［M］.北京：北京大學出版社，1982.

［2］Doctrine of Vagueness.Erwin Chemerinsky，Constitutional Law，Aspen Press 2002，910-911.

On Freedom and Norms of Assembly，Parade，and Demonstration in Our Country

YANG Yan-xiang
（Law School，Soochow University，Suzhou 215000，China）

This article first based on the entry point of frequent“Group event”，put forward that it is in the awkward position to be away legal system.Then compared our assembly，parade and demonstration law with other countries，and analysed the program issues and substantive issues aboat this law.At last，in a pragmatic and progressive principles，pointed out that we should review and improve our assembly，parade and demonstration rules.

group expression behavior；parade and demonstration law；freedom；norm

D921

A

1009-6566（2012）05-0045-05

2012-08-26

陽燕香（1987—），女，湖南衡陽人，蘇州大學法學院憲法與行政法專業碩士研究生。