剖解“模式”：以美國刑事訴訟模式理論為基點的考察

齊志杰

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

一、“訴訟模式”一詞的來源及在我國的應用考察

訴訟模式，主要是國外刑事法學家的用詞。自上世紀60年代美國著名刑事法學家哈伯特L·帕克創立了犯罪控制模式和正當程序模式的學說后，出現了各種各樣的刑訴模式學說，“模式”一語即被廣泛使用。帕克模式理論的提出，對美國刑事訴訟法學研究產生了重大影響。正如加拿大多倫多大學教授肯特·洛奇所指出的，帕克提出兩個模式理論之后，西方刑事訴訟程序理論研究已經受到建構理論模式的研究方法所左右。建構理論模式的研究方法為分析刑事程序的復雜性提出了有用的工具，它可以簡化細節，同時強化了基本主題及發展趨勢。該模式的優勢在于：首先，它可以為研究刑事訴訟制度的實際運作提供指導；其次，它可以為確定什么價值影響刑事法律提供準則；最后，刑事訴訟模式也可以說明刑事司法背后的理論。帕克建構理論模式的研究方法，與現代經濟學中的“模式”建構方法及社會學名宿馬克斯·韋伯的“理想類型”研究方法同出一轍。經濟學的“模型”并不是社會現實的直接反映，而是一種以假定為基礎的理論建構。經濟學家借助假定把與自己的研究旨趣無關的經驗素材排除出去，同時通過理性分析建立起相關事件之間的因果關系。而這種與經驗現實之間存在一定距離的理論建構恰恰能夠把握住現實經濟生活中的若干規律，從而有助于對其作出解釋及預測。而理想類型研究方法，要經過“分離”、“抽象”和“適用”等幾個步驟。首先，社科學家需要根據自己所欲研究的問題收集一些經驗素材，從中分離一些反復出現的規律性因素。其次，他必須根據一定的理論邏輯把這些規律性因素建構為一些基本的理想類型。最后，他可以借助這些理想類型去分析相關的具體事件，也可以去解釋歷史發展和社會變遷的宏觀進程。

簡言之，刑事訴訟的構造或者結構是指刑事訴訟中控訴、辯護和裁判三方訴訟主體的訴訟地位和法律關系；刑事訴訟的模式或類型，則應指不同制度下的刑事訴訟構造經過簡化和抽象所具有的樣式。一般而言，模式盡管可以用來對某一刑事訴訟構造的特征進行概括，但它還不是構造或結構本身。人們在說某一刑事訴訟程序的構造形成特定的 “模式”時，一般是相對于另一刑事訴訟程序而言的。另外，“模式”具有“樣式”之意，它是從動態的比較角度來考察基本的訴訟類型。雖然世界上沒有任何兩個國家的訴訟制度完全相同，即使是同一個國家的訴訟制度也是不斷發展的，但是，國家之間或者某一國家在某一時間段，訴訟制度的基本特征相同。由于“模式”描述或概況的對象限于典型特征，所以具有相同特征的訴訟制度都可以歸屬于同一種訴訟模式。

自美國刑事法教授帕克創立了“犯罪控制模式”和“正當程序模式”的學說后，各種各樣的刑訴模式學說猶如雨后春筍般出現。我國學者也通過運用比較研究方法，將這種模式研究方法吸納到了我國刑事訴訟理論界，在此基礎上，對應我國獨特的法制土壤提出了諸如 “構造”、“結構”、“類型”等一系列概念。不少研究者對于諸如 “構造”、“結構”、“模式”、“類型”之類的概念，在使用時經常加以混淆。對于審判者、控訴方和被告方在刑事訴訟中的地位以及三者間的相互關系，我國學者習慣稱為 “刑事訴訟構造”。刑訴構造論原本是國外的東西，在我國并無根底。進入80年代以來，在改革開放的社會背景之下，為了能夠從國際法學研究視野觀察中國的刑事訴訟制度，中國大陸的刑事訴訟學者普遍喜歡比較研究方法，力圖通過就中外訴訟制度進行比較分析，發現中國有關制度的不足和有待改進之處，從而為刑事司法改革提供動力和參考。一些刑事訴訟法研究者首次界定了“刑事訴訟構造”這一概念的內涵和外延，確定了刑事訴訟構造的決定因素，就英美對抗制或當事人主義訴訟與大陸法國家的審問式或職權主義訴訟進行了重新比較，并從訴訟構造，也就是控、辯、裁三方的地位和法律關系的角度，對中國刑事訴訟的構造類型和特點作了概況分析。進入90年代以后，一些中青年學者通過借鑒日本刑事訴訟構造理論和美國刑事訴訟模式理論，明確提出了“刑事訴訟構造”這一范疇，并運用它來分析中外刑事訴訟的問題。認為，刑事訴訟構造是由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據規則中的訴訟基本方式所體現的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關系。并指出：刑訴目的在懲罰與保障上的傾向，決定著刑訴構造的傾向；刑訴構造存在于主要訴訟程序和證據規則之中；刑訴構造的主體是控訴、辯護、裁判三方；刑訴構造的內容是控、辯、裁三方的法律地位和相互關系；控、辯、裁三方的法律地位和相互關系是由一定的訴訟基本方式所體現的。

鑒于我國刑訴理論界在梳理、適用上述相關概念上的混亂性，為避免邏輯上、概念上的混淆，本文的“訴訟模式”僅限于對美國刑訴模式理論的考察。

二、美國刑訴模式的開山代表理論

1964年，帕克發表了題為《刑事訴訟的兩種模式》（Two Models of the Criminal Process）的論文，對刑事訴訟程序中 “存在競爭關系的兩種獨立價值體系”，進行了抽象和概況，提出了 “犯罪控制”（crime control model）與“正當程序”（due process model）的模式理論。

（一）兩種模式共同及不同的價值基礎

帕克認為，犯罪控制與正當程序這兩種模式所富有活力的先決條件是模式的價值基礎，也正是這種模式包含的兩個競爭性價值體系間的緊張狀態，可以用來解釋刑事訴訟程序的發展過程中的現有觀察到的劇烈活動。但是，兩個模式的沖突性并非絕對，關于刑事訴訟程序，仍舊存在著被廣泛認同，可以被視為刑事訴訟程序的任何模式運作的共同基礎的假定。這些假定包括但不限于：（1）確定可被作為犯罪處理的行為這一功能，與認定及處理罪犯的程序相分離并先于該程序；（2）政府對犯罪嫌疑人進行調查和逮捕的權力存在著限制；（3）在程序中，所謂犯罪人并不僅僅是行為的客體，而是一個獨立實體。這些共同基礎，使得兩個模式之間的緊張狀態的部分解決成為可能，同時，這一基礎使得對程序問題的連續討論成為可能。

犯罪控制模式的基礎價值體系建立在這樣的命題之上，即抑制犯罪行為顯然是刑事訴訟程序要履行的最重要的功能。它的根本主張在于，刑事訴訟程序是對社會自由的積極保障。為了達到這一高目標，犯罪控制模式要求人們首先關注刑事訴訟程序甄別犯罪嫌疑人、確定罪犯及對被判有罪者進行適當處置的運作效率。為了成功地運作，模式必須產生較高逮捕率和較高有罪判決率，并且必須在處理的案件數量非常大而處理資源非常有限的情況下產生。因此，必須額外重視速度與終局性。而速度取決于非正式性與一致性，終局性有賴于將提出質疑的機會降到最小。犯罪控制模式中刑事訴訟程序運作成功與否的首要指標是使案件得出一個成功結論的傾向，有罪推定成為該模式的要求。

如果說犯罪控制模式類似于流水線,那么正當程序模式看上去非常像障礙賽跑。在對于事實認定程序的可靠性上，正當程序模式與犯罪控制模式持對立觀念。正當程序模式認為非正式的、非司法性的事實認定程序非常容易犯錯誤，而堅持正式的、司法性的、對抗性的事實認定程序，同時對終局性的要求很低。犯罪控制模式認為可靠性與效率并非對立的兩極，而具有互補的性質。制度因為有效率而可靠，而可靠性，僅當其太差以至于損害效率時，才成為獨立的問題。正當程序模式則認為如果效率要求降低可靠性，那么必須拒絕絕對效率。正當程序模式堅持法定罪過原則，認為當且僅當事實判斷以程序性規范形式，并由被正式授權者在職權范圍內作出，才能認定一個人有罪。

（二）兩種模式下的程序細節分析

犯罪控制模式在具體程序上的主張：（1）警察的逮捕權基于調查和預防犯罪而設定，對逮捕權應盡量少限制；（2）用通常手段難以發現犯罪及其證據時可以使用電子監聽技術；（3）非法搜查所得的證據仍具有證據能力；（4）不允許律師進入偵查階段；（5）由檢察官決定是否提起公訴，無須由治安法官審查；（6）審判前的拘禁是必要的；（7）對被告的有罪答辯無須探究，國家沒有義務為其提供律師；（8）上訴不應鼓勵而應有所限制；等等。

正當程序模式在具體程序上與犯罪控制模式相對立，主張：（1）對逮捕權應進行嚴格限制，除非犯罪已發生或極有可能犯罪；（2）電子監聽技術在偵查中的適用，侵犯了公民隱私權，是違法的，只有在叛國罪、間諜罪等危及到國家安全的犯罪中，確有必要時才可適用；（3）非法搜查所得的證據應排除在證據之外，不具有證據能力；（4）應由治安法官對檢察官的起訴進行預審，以保證公平；（5）審判前應賦予被告人自由的權利，以保障其各種權利得以實現；（6）不鼓勵有罪答辯，即使被告人作出有罪答辯，也需由其律師在場協助；（7）對上訴權不應有任何限制；等等。

三、美國刑訴模式的后續代表理論

（一）格里菲斯的訴訟模式理論

帕克的兩個模式理論震蕩了學界，引起了廣泛關注，同時也有一些批評的聲音，如有學者批評帕卡以對立的觀點來認識懲罰與保障之間的關系，而割裂了兩者的聯系和包容。1970年，約翰·格里菲斯發表了《刑事訴訟的意識形態》一文，提出了刑事訴訟的第三種模式，即家庭模式理論。格里菲斯認為，帕卡所提出的兩個模式殊途同歸，實際上是一個模式，可稱之為爭斗模式。與爭斗模式相對應的正當、合理模式應為家庭模式。這一模式包含著一些超越犯罪控制的價值和理念。即便社會要求對犯罪人進行刑事處罰，為此所展開的刑事訴訟程序也應當是撫慰性的和教育性的。具體而言，國家對被告人應當像父母對待犯下錯誤的孩子一樣，給予各方面的關懷和照顧；關心被告人的各種需要要比保障他們的權利還要重要。未成年案件的刑事訴訟程序最為典型地體現了家庭模式的基本理念。

格里菲斯看到了國家與被告人之間利益一致的可能性及懲罰與保障具有的統一性，但實際上，家庭模式并不排斥控制犯罪的目標，更不否認正當程序的理念。格里菲斯只是將這種“第三種”模式中的關愛、教育因素視為超越“控制犯罪”的價值，并主張在確保被告人獲得正當程序保障的前提下，關注被告人的特殊需要。這所謂的家庭模式不過是對斗爭模式的必要補充，或者可以說是一種經過改良的“新型爭斗模式”。同時，帕克和格里菲斯的訴訟模式理論，都是以“國家——被告人關系”為中心而展開的，而基本上忽略了被害人的利益和需求，這對于完全以美國對抗制為經驗參照物的理論而言，無疑是一個缺憾。

（二）達馬斯卡的訴訟模式理論

1973年，達馬斯卡發表了題為《有罪判決的證據法制約與刑事程序的兩個模式：一個比較研究》的文章，文中論述了刑事訴訟的對抗制模式和非對抗制模式。他認為，在對抗制模式中，刑事程序是建立在這樣一種觀點之上的：刑事訴訟程序就是理論上平等的雙方當事人在法庭面前解決爭議，而這一爭議的解決又必須建立在當事人雙方的競賽結果之上。程序的目的是解決有關犯罪的紛爭。既然刑事程序從本質上是一場競爭，那么有罪答辯、訴訟契約等制度設置就不僅僅是可被接受的，而且是不可或缺的。相反，在非對抗制模式中，刑事訴訟并不被認為是解決糾紛，而被認為是一次徹底的官方的調查，而這種調查則是由犯罪可能已經發生引起的。訴訟的目的不是解決爭議，而是查明案件事實并證明施加的刑事制裁是正當合理的。在非對抗制模式下，由法庭控制的探求事實真相的程序不能被控辯雙方的合意所限制。因此，諸如有罪答辯、訴訟契約等制度是與這種官方調查程序格格不入的。達馬斯卡在其后來的著作中又對對抗制模式和非對抗制模式作了進一步的闡述。他認為，區分對抗制與非對抗制模式的標準是很不確定的，大致有以下兩個基本路徑。第一種方法是把這兩種模式看成是對兩種來源于現實存在的歷史性制度的真實描述：一個類型包含著來源于英格蘭傳統的程序所共有的特征，而另一個類型則集中了與大陸法傳統程序有關的各種特征。第二種方法則試圖使對抗制模式與非對抗制模式同歷史的偶然性之間保持某種距離：它致力于找尋并表述那些能夠將各種司法形式歸納為幾種可辨識模式的概念。

1975年，達馬斯卡又發表了題為《權力的結構域比較刑事訴訟程序》一文，再次論述了有關刑事訴訟模式的問題，提出了科層模式和協作模式。達馬斯卡將司法與政治權力相結合的分析方法進一步推進到程序性權力的范圍之內，提出了“科層理想型”和“協作理想型”兩種分析程序性權力組織方式與結構的理想模型，并在此基礎上探討這兩種權力組織模式對于訴訟程序的影響，分別對應地提出了“科層型程序”與“協作型程序”。科層理想型的程序含義包括：按部就班的遞進式程序；注重上級審查的作用；對案卷的依賴；漸進式的審判；官方程序的排他性；邏輯法條主義與程序規制。協作理想型的程序含義包括：程序活動的集中化；單一決策層級的分叉；對口頭交流和當庭證供的信賴；程序步驟壓縮，審判程序集中化；私人程序行動的合法性；實質正義與程序規制。

（三）戈德斯坦的訴訟模式理論

1974年，美國學者戈德斯坦在《斯坦福法律評論》發表論文，提出了彈劾模式與糾問模式兩個模式的理論。戈德斯坦認為，彈劾模式的核心是“無罪推定”，其訴訟最主要的特點是被動性，國家在訴訟程序中處于消極的地位，是由當事人支配的程序，以英國為代表。糾問模式的特點是國家的主動性，法官掌握著訴訟的控制權，把訊問被告人作為主要的證據來源，幾乎沒有證據規則，司法機關在訴訟制度中處于中心地位，以法國為代表。戈德斯坦提出的這兩種模式體現了刑事訴訟的基本構造，并且“彈劾式”和“糾問式”的概況也是比較傳統的提法。早在19世紀80、90年代，歐洲學者就已將刑事訴訟制度區分為三種基本類型，即控訴式制度、糾問式制度和混合式制度。

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[1]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題［M］.第三版.北京：中國人民大學出版社，2011：14，54～63，345～346.

[2]李心鑒.刑事訴訟構造論［M］.北京：中國政法大學出版社，1997：7，25.

[3]汪海燕.刑事訴訟模式的演進［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004：10～11.

[4]哈伯特 L.帕克.刑事制裁的界限［M］.梁根林，等，譯.北京：法律出版社，2008：156～167.

[5]宋英輝.刑事訴訟原理［M］.北京：法律出版社，2007：233～343.