非物質文化遺產權的法律屬性研究

駱旭旭

（華僑大學法學院，福建泉州，362012）

一、問題的提出

張藝謀導演的電影《千里走單騎》將貴州安順地戲中的傳統劇目中的《戰潼關》和《千里走單騎》部分內容剪輯到電影中，但卻在影片中將安順地戲稱為“云南面具戲”。貴州省安順市文化體育局認為張藝謀將特殊地域性、表現唯一性的安順地戲誤導成云南面具戲，侵犯了安順地戲的署名權。因而，安順市文化體育局向北京市西城區人民法院提起訴訟，請求被告張藝謀在《法制日報》刊登聲明，消除影響，并在影片《千里走單騎》中注明“片中的云南面具戲實際上是安順地戲”。經過一審和二審長達近兩年的審理，北京市第一中級人民法院作出了終審判決。法院認為安順地戲作為非物質文化遺產應該受到法律的保護，但是，安順地戲屬于劇種，不屬于作品，不受著作權法保護。因此，法院最終判令原告敗訴。［1］

該案經二審終審，結果已經塵埃落定。但是，該案所涉及非物質文化遺產權的法律保護問題卻值得進一步思考。第一，雖然判決書中明確了安順地戲作為非物質文化遺產應該受到法律的保護，但卻最終判決原告敗訴。那么，民族性的非物質文化遺產權應受到何種法律保護？第二，在本案中，被告律師曾在庭審過程中對原告起訴的動機提出質疑，認為原告起訴的真實原因不在于維護權利，而在于新聞炒作。并認為原告本身不具有起訴的主體資格，那么，非物質文化遺產權的權利主體如何確定？第三，法院判決，“涉案電影使用‘安順地戲’進行了創作虛構，并不違反我國著作權法的規定”，那么應該如何確定行為是否侵犯非物質文化遺產權。換言之，非物質文化遺產法律保護的權利內容是什么？

要對上述的法律問題進行解答，前提在于從法律屬性上對非物質文化遺產權進行清晰界定。關于非物質文化遺產權的法律屬性界定，學術界和司法實踐中一直存在著不同的聲音，也導致了司法實踐中保護非物質文化遺產的法律困境。我國作為一個歷史悠久的文明古國，有56個民族，而各個民族都擁有豐富的非物質文化遺產資源。明確界定非物質文化遺產的法律屬性，有效保護各個民族的非物質文化遺產，對于維護我國各民族的優良傳統、促進我國文化產業的大繁榮大發展具有十分重要的意義。本文試圖梳理學術界關于非物質文化遺產權法律屬性的理論爭議，結合我國最新頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》，對非物質文化遺產權的法律屬性提出一己之見。

二、非物質文化遺產的內涵及外延

（一）概念來源

“非物質文化遺產”概念的外延及內涵一直存在著爭議。世界上許多國家很早就開始立法對歷史文化遺產進行保護，但是采用的概念各不相同。［2］發達國家方面，法國作為歷史悠久的歐洲國家，較早就開始立法保護歷史文化遺產。1913年，法國頒布實施了《歷史古跡法》，1930年又頒布了《遺址法》。這兩部法律對法國歷史、藝術和科學價值的遺址進行分類和保護。在1962年，法國在上兩部法律的基礎上，頒布了歐洲保護歷史文化遺產立法中最重要和最有影響的一部法律——《馬爾羅法令》。在《馬爾羅法令》中，法國提出了歷史地段的概念。隨后，其他國家，如英國、日本也都紛紛立法對本國的傳統文化和歷史文化遺產進行保護，但采用的概念也各不相同，沒有統一的概念。發展中國家方面，自20世紀50年代開始，非洲和南美洲等地的一些不發達國家首先提出了保護民間文學藝術的主張，要求建立一種特殊制度以防止民間文學藝術的任何不正當利用，尤其是對抗那些域外機構、人士用他國和地區的民間文學藝術賺錢卻不給予其發源地人民任何報酬的利用。在發展中國家的立法和區域性條約中，更多采取的是“民間文學藝術”的概念。

在國際公約中，早期對于非物質文化遺產的保護主要是采取“民間文化作品”的概念。1967年伯爾尼公約會員國在斯德哥爾摩召開外交會議討論《伯爾尼公約》修正案時，就已經有代表提出了通過著作權保護民間文學作品的建議。1971年《伯爾尼公約》修正時，吸收了該建議并增加了“著作權人推定”條款，加強了對形成作品的民間文化的保護。

真正提出非物質文化遺產概念的是聯合國教科文組織的有關文件和條約中。在全球化進程中，資本主義經濟方式和文化方式席卷全球，對傳統的民俗文化帶來了新的挑戰。認識到維持文化的多樣性是保證全球文化健康發展的原動力，聯合國科教文組織致力于保護全球文化的多樣性。聯合國教科文組織于2003年通過了《保護非物質文化遺產公約》，公約與物質文化遺產相對應，第一次提出了非物質文化遺產的概念，并在公約的第2條正式對非物質文化遺產進行定義。

（二）概念解析

《保護非物質文化遺產公約》第2條規定，“非物質文化遺產”，指被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。這種非物質文化遺產世代相傳，在各社區和群體適應周圍環境以及與自然和歷史的互動中，被不斷地再創造，為這些社區和群體提供認同感和持續感，從而增強對文化多樣性和人類創造力的尊重。包括口頭傳統和表現形式，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；表演藝術；社會實踐、儀式、節慶活動；有關自然界和宇宙的知識和實踐；傳統手工藝。

我國2011年頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》對非物質文化遺產的定義參照了公約的規定。該法第2條規定，本法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。包括傳統口頭文學以及作為其載體的語言；傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；傳統技藝、醫藥和歷法；傳統禮儀、節慶等民俗；傳統體育和游藝；其他非物質文化遺產。

對比公約與我國立法的規定，我國立法雖然參照了公約，但在文字表述上有一定的差異：第一，主體范圍不同。公約概念中的主體范圍包括社區、群體甚至個人；而我國立法中的主體是各族人民。相比較而言，我國的立法中更注重了非物質文化遺產的民族性。第二，非物質文化遺產的具體列舉有細微的差別。與公約相比，我國的列舉更加具體和細化。如將表演藝術細化為傳統美術、書法、音樂、舞蹈、曲藝和雜技；將有關自然界和宇宙的知識和實踐細化為傳統技藝、醫藥和歷法；同時，我國國立法還增加了傳統體育和游藝。

盡管兩者概念在文字表述上的細微差異，但是，兩個概念中非物質文化遺產應具備基本要素是一致的。從公約和我國的立法可以分析出非物質文化遺產應具有的基本要素包括：

第一，主觀自認性。主觀自認性是非物質文化遺產與物質文化遺產的一個重要區別。根據世界遺產公約的規定，物質文化遺產認定是建立在客觀的標準上，而非物質文化遺產則更多地是從主觀的標準進行認定。換言之，一種文化或制度可能對他人或其他民族并不存在任何的實際價值，但在某個民族或群體內認為能體現出其特征和文化，并被認為其文化遺產，就可以界定為非物質文化遺產。因此，公約和我國立法的概念中也都強調非物質文化遺產應該是被某一民族或特定群體自認為是文化遺產。

第二，持續傳承性。持續傳承性是非物質文化遺產成為“遺產”的關鍵。持續傳承性體現在兩個方面：一方面，“文化遺產”是一個民族或特定群體在長期的歷史積累過程中不斷使用，并傳承下來的。也正因為如此，該文化才能被民族或群體自認能代表其文化；另一方面，“文化遺產”在持續的傳承中，可能發生不斷改進和變化。“文化遺產”不斷改進和變化和法律制度上權利客體的穩定性形成一定的沖突。但是，這也是非物質文化遺產法律制度與其它法律制度的差異所在。非物質文化遺產制度的目的在于保護該種文化的存在和向前發展，而非簡單保存文化制度。我國立法與公約中的概念也都強調了非物質文化遺產是“世代相傳”。

第三，表現載體的多樣性。“非物質文化遺產”中“非物質”是指制度保護的核心是文化的內涵，并非不能通過物質方式表現出來。事實上，公約和我國立法中都認為非物質文化遺產的表現載體應該具有多樣性，不僅可以通過觀念、文化等非物質的方式表現，而且可以體現在實物、場所等實物載體表現。

第四，身份認同的關聯性。 身份認同的關聯性意味著通過非物質文化遺產可以呼喚起一個民族或一個群體的獨特的共同意識。關聯性是自認性的基礎，也是非物質文化遺產的真正價值所在。非物質文化遺產的價值并不在于其帶來的經濟利益，而更應注重非物質文化遺產所表現出來的這種文化獨特性和傳承性，并能給特定民族或特定群體共同的身份認同。以泉州南音為例，泉州南音作為一種藝術形式，除了藝術方面的貢獻外，尤其重要的是，南音可以給海外的閩南僑胞帶來身為中華民族閩南人的身份認同。

三、非物質文化遺產權法律屬性界定的理論爭議

從非物質文化遺產的概念解析可以看出，非物質文化遺產本質并非私人經濟性，而是共同文化性和身份認同性。因此，法律上對非物質文化遺產的保護側重于其文化性和認同性的保護，而非僅僅從經濟性的角度思考。但是，在經濟全球化的大潮中，非物質文化遺產的認定和使用往往帶來經濟利益。經濟利益的沖突也凸顯了非物質文化私人經濟性保護的必要性。共同文化性與私人經濟性的共存也成為非物質文化遺產權法律屬性界定的難題。在我國非物質文化遺產保護法起草過程中，學者對非物質文化遺產的權利屬性的界定有一定的爭議。

（一）知識產權說

知識產權說是我國學者比較普遍的一種觀點。這部分學者認為非物質文化遺產本質上屬于知識產權，應采取或完善我國的知識產權制度進行保護。持知識產權說學者的立論點主要體現在以下三個方面：第一，從民法的角度將非物質文化遺產與物質文化遺產做比較，物質文化遺產的本質是實物，通過物權法進行保護；而非物質文化遺產的本質是信息，為知識產權的客體，非物質文化遺產保護的法理基礎為知識產權法。［3］第二，從知識產權的角度將非物質文化遺產與傳統知識的特性進行比較，非物質文化遺產與知識產權都具有無形性的特征，非物質文化遺產本質上是知識產權種類的一種，但非物質文化遺產權與傳統的知識產權兩者之間的關系是交叉而非重疊關系。也就是說，從本質上分析兩者的權利屬性都大體一致，都是知識產權。只是兩者的表述和范圍有差別。［4］第三，以法經濟學為基礎，認為在市場經濟背景下，非物質文化遺產可以帶來巨大的市場經濟價值，與知識產權相似具有財產權和人身權的雙重屬性，因此“以非物質文化遺產為客體的知識產權的創設成為一種必然”。［5］

（二）人權說

另外一部分學者認為非物質文化遺產本質是人權。這些學者更多地是從國際法的層面進行分析，認為保護非物質文化遺產法律制度的目的在于保護傳統文化，防止全球化對傳統文化的侵蝕。持這種觀點的學者的分析角度有以下兩個方面：第一，文化權利的視角。以《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利公約》等人權公約為基礎，分析文化權利的內涵，并認為非物質文化遺產是“少數人同他們的集團中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實行自己的宗教或使用自己的語言的權利”，因而從本質上分析，非物質文化遺產是一種民族權和人權；［6］第二，保護少數人利益的角度。這部分學者從保護原住民的傳統知識、文化角度入手，認為“非物質文化遺產是一種傳統資源，在這里持有人權利的內容應該就指的是與傳統資源相關的權益”。［7］因此，保護非物質文化遺產在于保護少數人的利益，非物質文化遺產權視為少數人的人權更恰當。

（三）新型民事權利說

新型民事權利說的學者認為非物質文化遺產并不能劃歸傳統的知識產權，另外認定非物質文化遺產是人權的看法更多是從國際法的層面，而非國內法的層面，難于在實踐中確實有效地保護非物質文化遺產，非物質文化遺產從法律性質上應認定為一種新型的民事權利。新型民事權利說最早由英屬哥倫比亞大學法學院羅伯特教授（Robert K.Paterson）和亞利桑納州立大學法學院鄧尼斯教授（Dennis S.Karjala）在其《超越知識產權框架的原住民非物質文化遺產保護》一文中提出。我國的韓小兵教授在《非物質文化遺產權——一種超越知識產權的新型民事權利》一文中也支持這種觀點，認為非物質文化遺產權與知識產權存在很大的區別，本質上是一種新型的民事權利。［8］

四、非物質文化遺產權的法律屬性分析

（一）以上三種學說分析

上述三種理論都從一定的角度分析了非物質文化遺產權的法律屬性。分析非物質文化遺產權的法律屬性應考慮哪一種理論能更好地服務于非物質文化遺產法律制度設立目的。從本文非物質文化遺產概念來源及概念解析部分可以看出，國際社會和主權國家設立非物質文化遺產制度的原意在于一方面保持文化的多樣性，減少經濟全球化帶給主權國家傳統文化的沖突，另一方面維護非物質文化民族的合理的經濟利益，促進保持文化的多樣性。為了實現上述的制度目的，我們對上述的三種理論進行逐一的分析。

第一，知識產權說將非物質文化遺產視為私權，側重于保護非物質文化遺產傳承人的壟斷權。但是，正如韓小兵教授在《非物質文化遺產權——一種超越知識產權的新型民事權利》一文中雄辯地指出，非物質文化遺產與傳統的知識產權相比，權利客體、制度目的和公共性方面都存在著較大的差異，將“非物質文化遺產權”直接定性為“知識產權”的觀點無論在理論上還是在實踐上都有其難以逾越的障礙。即使采取知識產權說的學者，也承認現有的知識產權制度難于不經修改直接適用于非物質文化遺產。

第二，人權說將非物質文化遺產提升為憲政權利，能有效地提高非物質文化遺產在法律體系中的地位，引起重視。應該說，非物質文化遺產法律制度作為保護全球化下弱勢民眾的文化的一種制度設計，和人權具有一定的關聯關系。但是，由于我國在憲政司法體系還有待完善的基礎上，只采用人權說難免過于抽象和虛幻，缺乏具體實施操作規定，難于從具體實施層面有效地保護非物質文化遺產。同時，人權說更側重于國際法層面對弱小民族權益的保護，而在國際法與國內法二元體系的情況下，這種觀點在國內法層面難于得到有效地適用。

第三，新型民事權利說認為現有的權利都難于直接適用于非物質文化遺產，希望創設一種新型的民事權利保護非物質文化遺產。新型民事權利說認識到了非物質文化遺產權與知識產權的區別，提出非物質文化遺產權屬于一種新型權利，這無疑是一個突破。但是，新型民事權利將非物質文化遺產權框定于民事權利中，而民事權利的本質是私權。私權的法律屬性界定突出了非物質文化遺產的個體性和經濟性，而忽視了非物質文化遺產公共文化性的本質屬性，不符合非物質文化遺產全人類共同遺產的特性。因而，新型民事權利說難于解答為何主權國家政府對不具有經濟利益的少數民族的非物質文化遺產采取特別行政手段進行特別保護的原因。

（二）混合新型權利——非物質文化遺產權的界定

分析了學者的上述三種主要學說，可以看出三種學說都從一個側面或一個角度對非物質文化遺產權進行了界定，難于全面地描述出非物質文化遺產法律制度設計的根本目的。那么，非物質文化遺產權應界定為何種權利，筆者認為將非物質文化遺產界定為一種混合新型權利更為恰當。這種混合新型權利既有憲政法意義上保護民族或弱勢群體的文化的內涵，也應該兼顧非物質文化遺產地區利益、非物質文化遺產傳承人的私權保護。非物質文化遺產權的混合權利性質可以從以下兩個方面分析：

1.非物質文化遺產本質上是一種混合物品。根據公共經濟學的研究，社會物品可以劃分為公共物品、俱樂部物品和私人物品三種。［9］公共物品具有消費的非競爭性和非排他性，以及收益的不可分割性三個基本特征，如國防、法律制度等屬于純公共物品；純私人物品在理論上是指具有完全的競爭性和排他性的物品和服務，如衣服、食品等。有些物品的消費包含著某些“公共性”，在這里，適度的分享團體多于一個人或一家人，但小于一個無限的數目。“公共”的范圍是有限的。這些物品介于純私人物品和純公共物品之間屬于俱樂部物品。

非物質文化遺產同時擁有公共物品、俱樂部物品和私人物品的部分屬性，屬于混合物品。

首先，從法學的角度分析，非物質文化遺產作為一種信息資源，在其消費上并不具有競爭性和排他性。從某種意義上分析，越多人分享和消費非物質文化遺產，非物質文化遺產越為人所熟知，其本身的價值越能得到體現。聯合國公約的制度設計初衷，非物質文化遺產是作為全人類共同擁有的文化財富，保護非物質文化遺產，促進全球文化的多樣性可以使得公眾一起受益。因此，非物質文化遺產具有公共物品的屬性。

其次，非物質文化遺產可能使某一地區或民族共同受益，存在俱樂部產品的屬性。在市場經濟的今天，非物質文化遺產可以通過旅游項目帶來巨大的經濟利益。這種旅游收益不是局限于某個人或某個家庭，而會給一個地區或民族帶來經濟利益。在這個意義上說，非物質文化遺產是一個地區或民族的先輩遺留給該地區或民族的寶貴財富，屬于俱樂部產品。但是，由于市場經濟利益的推動，其他一些地區可以通過搶先申報非物質文化遺產的方式增加本地旅游品牌的吸引力。例如，韓國作為整合旅游資源的一個措施，欲申報“端午節”為其非物質文化遺產。［10］又如閩南拍胸舞的表演方式，這種編曲一方面具有歷史的遺留的特點，另一方面又體現了閩南人傳統粗狂和航海文化的地區元素。這些元素所帶來的利益應屬于閩南人這個小群體的共同權利范疇。

再次，非物質文化遺產的某些方面又具有私權的屬性。例如泉州南音的演奏曲目的編曲，這種編曲一方面具有歷史的遺留的特點，另一方面又有演奏者和編曲者本身的創造的元素。演奏者和編曲者本身的創作因素屬于私人權利范疇，應得到法律的有效保護，才能促進其進一步推動非物質文化遺產的持續傳承。

2.非物質文化遺產權制度目的實現。從非物質文化遺產權制度設立的目的分析，非物質文化遺產權也應屬于公私混合權利。非物質文化遺產權法律制度來源于聯合國教科文組織，聯合國教科文組織設計費物質文化遺產權制度的目的在于兩個方面：首要目的在于維護文化的多樣性。全球化的今天，通過設立非物質文化遺產保護制度保護文化的多樣性，防止經濟全球化帶來的文化快餐席卷全球，給發展中民族的文化帶來覆滅的災難性后果。保持文化的多樣性是人類文明發展的源泉。從這個目的上分析，非物質文化遺產權制度設立更多是從全人類的共同利益出發，非物質文化遺產權具有公益屬性；同時，在市場經濟的帶動下，非物質文化遺產可以帶來巨大的經濟利益。為了保護非物質文化遺產，就必須保護私人傳承非物質文化遺產的積極性。根據經濟學的原理，在法律制度上將非物質文化遺產的經濟權利產權化和私有化是保護私人傳承非物質文化積極性最有效的制度。因此，非物質文化權并不能僅僅具有公益屬性，而應該還具有一定的私權屬性。

五、構建非物質文化遺產公私法統一保護體系

黨的十七大六中全會做出了我國文化復興，推動我國文化大繁榮大發展的決定。非物質文化遺產作為我國傳統文化的精髓，是我國文化產業的寶貴資源，對其進行有效地法律保護是推動其健康發展的有力保證。由于非物質文化遺產權兼有公益屬性和私權屬性的雙重屬性，這就意味著非物質文化遺產權的法律保護應采取公私法統一的保護體系，一方面通過公法的行政方式維護非物質文化遺產權的公益屬性，另一方面利用私法保護相關權利主體的私權利益。

我國2011年6月1日正式實施的《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》注意到了非物質文化遺產權的公益屬性，更多地從行政法的角度規定了非物質文化遺產的保存、傳承與保護。但是，該法關于非物質文化遺產權的私權保護方面卻沒有太多規定，僅僅在第44條規定參照知識產權法對非物質文化遺產的私人權利方面進行保護。由于非物質文化遺產權在私權方面與傳統知識產權仍存在較大的差異，因此，這種將私權部分完全交給知識產權法的做出就容易出現法律保護的空缺，也就是本文開頭貴州地戲案中“非物質文化遺產權應保護，但案件敗訴”司法尷尬的原因所在。

為此，我國立法有必要增加非物質文化遺產保護法中私法保護的規定以適應非物質文化遺產權公私混合新型權利特征。作為臨時過渡措施，我國有必要在司法實踐中對《非物質文化遺產保護法》中的私權保護部分進行擴大司法解釋，明確非物質文化遺產權的俱樂部產品的屬性，在司法解釋中明確非物質文化遺產作為俱樂部產品、私權中各方的權利及義務關系。

［1］ 常鳴.“安順地戲”告張藝謀終審敗訴 兩敗猶惑［EB/OL］.（2011-10-20）［2011-09-15］.http://www.chinacourt.org/html/article/201109/15/464640.shtml.

［2］ 楊永芳.非物質文化遺產保護問題的法學界定［J］.行政與法，2007（7）：86.

［3］ 齊愛民.保護非物質文化遺產的基本法律問題［J］.電子知識產權，2007（5）：23.

［4］ 劉俊，鄒權.論非物質文化遺產法律保護的幾個主要問題［J］.東華大學學報，2008（1）：43.

［5］ 甘明，劉光梓.非物質文化遺產知識產權保護的可行性研究［J］.圖書館建設，2009（10）：23.

［6］ 郭玉軍，唐海清.非物質文化遺產的國際人權保護研究——以

《保護非物質文化遺產公約》為視角［J］.法律科學，2009（6）.［7］ 李發耀.論非物質文化遺產持有人權利保護的內容及其形式——當前立法焦點分析［J］.貴州師范大學學報，2009（1）.

［8］ 韓小兵.非物質文化遺產權——一種超越知識產權的新型民事權利［J］.法學雜志，2011（1）：35-41.

［9］ 呂普生.公共物品屬性界定方式分析——對經典界定方式的反思與擴展［J］.學術界，2011（5）：75.

［10］ 呼霓，謝東陽.端午節之爭:韓欲申報文化遺產我應對 可能成共有遺產［EB/OL］.（2011-10-20）［2004-05-10］.http:// www.gxnews.com.cn/staticpages/20040510/newgx409eac3b-185431.shtml.