憲法對涉及國際關系的防務問題的規制作用研究*

蔡曉陽

(西北民族大學法學院，甘肅 蘭州 730030)

憲法對涉及國際關系的防務問題的規制作用研究*

蔡曉陽

(西北民族大學法學院，甘肅 蘭州 730030)

目前憲法及其實踐活動對涉及國際關系的防務問題的規制作用極為薄弱。但無論是從政治問題還是從國家利益的角度，憲法都有足夠的理論依據限制政府進行涉及國際關系的防務行為。滋生于民主制度的“多數的暴政”是妥善行使涉及國際關系的防務權力的最大現實威脅。因此憲法必須對涉及國際關系的防務問題加以規制。國際法和一些外國憲法制度對防務問題都有不同程度的規制。從國家利益出發，可以對防務權的憲法限制進行一系列改良。

防務;憲法;國家利益;規制作用

防務問題歷來被視為政治問題，尤其在涉及國際關系的情況下各國往往排除法律對防務問題的規制。這一點對作為國家根本大法的憲法也不能例外。就連以民主和法制見稱的美國，自杰斐遜時代至今，美國總統未經國會宣告而進行戰爭的行為屢見不鮮。目前仍讓人記憶猶新的美伊戰爭就是最好的例證。

各國憲法其實都對防務問題有所規定，確立了處理防務問題的一般原則，并根據權力分立原則對權力進行具體的配置，以確保防務權力由不同的國家機關共同履行。行政機關在該問題上掌握了較大的自由處置的權力［1］。然而這就造成了在防務問題上立法機關的作用實際上主要是監督和規制行政機關，其地位較為被動;而司法機關的司法審查作用被明顯弱化。憲法對有權國家機關不當行使防務權力的行為無法有效規制。可見，目前憲法及其實踐活動對涉及國際關系的防務問題的規制作用極為薄弱。本文僅在這種情況下對憲法規制涉及國際關系的防務問題的理由和措施進行初步研究。

一 憲法規制涉及國際關系的防務問題的理論依據

美國聯邦最高法院曾在1863年就林肯使用戰爭權的合法性作出裁決。然而在越南戰爭期間，聯邦最高法院一直回避審查對越南戰爭合法性提出的質疑，并且不顧強有力的反對意見，認定在海外使用武裝力量屬于政治問題［2］。而民眾更為熟知的是行政機關以國家利益回應對防務問題的質疑。國家利益和政治問題似乎早已成為了有權國家機關肆意處理防務問題的護身符。而法律在這方面卻早早地被排除在外。那么國家利益和政治問題真的能排除憲法對涉及國際關系的防務問題的規制嗎?

國家利益(national interests)理論是美國在冷戰過程中為明確自己的國家安全戰略發展的學說。它以地緣政治為基礎，以現實主義的思想為特征，通過分析國家利益，以及進一步分析威脅來源及程度、可動用的戰略資源，形成國家安全戰略［3］。國家利益的內涵大體包括領土完整、主權獨立、經濟利益、文化利益、國際地位五個方面。前三者是民族國家的最低生存要求，其絕大部分國家需要構成了國家安全的主要內容。

國家利益毫無疑問是國家政治行為的動因。國家的軍事行為，包括涉及國際關系的防務行為，也必然是受了國家利益的驅使，其最根本的目的必然是積極地實現或消極地保護國家利益。而連接防務行為與國家利益的軸承就是國家主權。如果說實現國家利益的防務行為的權力依據是什么，那就一定是國家主權。

主權被公認為是國家的最高權力，也是最根本的權力。而全體公民通過憲法這一最根本的社會契約組建了政府，又通過憲法這一授權書委托政府代人民行使國家主權;政府也可以更精確地表述為國家機關。由于政府是依據憲法組成的，所以政府的一切行為都應當在憲法的規制范圍內。而不論對政治這一概念如何界定，它都必然遠遠大于政府所從事的行為。政府的行為只是政治的一個組成部分。因此，作為政治問題的政府行為應當在憲法的規制范圍內。而從國家利益的角度來說，政府行使國家主權進行防務行為，從而實現國家利益。由于國家主權是人民通過憲法授權給政府的，所以政府行使國家主權不得超越憲法的授權范圍。無論是國家利益還是政治問題，都遠不能成為政府擺脫憲法規制進行防務行為的理由，而恰好相反，可以為憲法規制政府的防務行為提供理論依據。

二 憲法規制涉及國際關系的防務問題的現實必要性

在民主國家，哪怕再強勢的行政機關、國家元首或政府首腦，都要以民意作為基礎。似乎國家本身的民主制度就是防務權力牢不可破的最后一道枷鎖。

而不論何種民主政治，其運行依然要在不同程度上依賴政治精英。哈羅德·D·拉斯韋爾曾極端地懷疑政治精英的政治人格。“一個充分發展的典型政治人格總是以公共利益為名，在充滿公共事物的世界中實現他的命運。他總是打著集體利益的旗號，把私人動機轉移到公共事物上面。”［4］以上論斷提出了一種可能性，即政治精英出于非完全為國家利益的考量，通過某種手段左右民眾的思考和意志，進而采取防務行為。政治精英借“多數的暴政”［5］推行自己意志下的防務行為，在程序上看很可能是合法的，甚至形式上是完全民主的。但這種行為有悖于民眾的獨立思考和獨立意志，也很可能實質上背離了作為全體公民共同利益的國家利益。眾所周知，被認為卓越地結合了演說能力和組織能力的希特勒作為一個鼓動家，在這方面是一個很具代表性的例子。不僅希特勒，與其相對的反法西斯英雄羅斯福也曾左右民意進行戰爭。根據脫密檔案，羅斯福在截獲日軍情報后放任其偷襲珍珠港，犧牲了大部分駐珍珠港的艦只，換來了宣戰決議的通過和民意的支持。

民眾可能無時無刻不在各種利益集團的政治精英通過宣傳等方式的潛在操控之下，民意可能無時無刻不在被左右。盡管政治精英的考量可能是正義的，甚至是完全符合國家利益的，但政治精英的軍事能力畢竟有限，也不可能改變自身職權以直接影響戰爭的戰術層面。即使出于以上目的，在戰事開始后，戰爭也必然以一種速度與政治精英的控制漸行漸遠。魏瑪共和國政府和美國政府在當時民主制度都相當完善，卻完全無法避免政治精英操控民眾意志的情況。即使現在，這種情況在任何一個民主制國家也都無法避免。這個民主制度下潛藏的野獸無疑是妥善行使涉及國際關系的防務權力的最大現實威脅。防務問題，尤其是涉及國際關系的防務問題，關系著最根本的國家利益。所以，如果人民無法總是對此作出最理智的判斷，憲法就必須擔負起規制防務行為的重任。這種以其他方法難以避免的威脅就是憲法規制涉及國際關系的防務問題的現實必要性。

三 對防務權力的現有憲法限制規定和措施的評析與改良意見

(一)國際法有關武力行為的規定

國際法可以算是廣義的憲法，以維護全人類的共同利益為目的宣揚了一些普世價值，應當貫徹于憲法中，對各國憲法都有重要意義。《聯合國憲章》第二條第二款規定，除非自衛，戰爭是非法的。而《聯合國憲章》第二條第四款進一步規定禁止使用武力或威脅使用武力以損害另一國的領土完整或政治獨立，或者為了其他有違聯合國宗旨而使用武力或威脅使用武力。這就明確了傳統侵略形式和間接侵略違法，使近年來傳統侵略和間接侵略大幅減少［6］。而現在的國際武力沖突多趨向于對他國國內武裝沖突的干涉。

而《聯合國憲章》沒有明確規定對國內事務的外部干涉，甚至對另一國內戰的武力干涉問題。在一國內部武裝沖突僅是叛亂的情況下，傳統國際法不禁止一國向另一國現政府提供武器，培訓或指導其軍事人員，甚至參與現政府在其國內的軍事行動或支持其軍事力量;而沒有現政府邀請或同意，在另一國為軍事行為則侵犯了該國的自治、政治獨立和領土的不可侵犯。對反叛的暴亂團體的外國支持都將被認定為針對該國的戰爭行為。而當叛亂發展為內戰時，也即現政府失去實質上的統治地位而不再是事實上的“政府”時，傳統國際法禁止對任何一方的任何軍事支持。外國以軍事力量援助內戰中的任何一方，都可能違反傳統的不干涉原則。不涉及武力使用的援助，如提供咨詢、出售武器、出售戰略資源或提供財政援助，也違反了在許多聯合國會議和其他國際協議中一再重申的反對干涉準則［7］。

(二)美國的憲法限制規定和措施的評析

美國憲法規定，宣戰權由國會行使。而美國總統只有在國會同意后進行戰爭行為的權力，該權力被稱之為“開戰權”。歷任美國總統出于各種國際政治原因的考量，經常不經國會宣戰就將國家帶入戰爭狀態。對于向海外派駐軍隊的權力，政府須在得到國會批準后方可行使。然而無論是開戰還是向海外派駐軍隊，在政府未經國會批準行使權力后，國會往往事后批準政府的行為，法院也經常對此拒絕裁判或作出有利于政府的判決。

1973年美國出臺《戰爭權利法》，規定總統下令采取的海外戰爭活動，除非得到國會授權，否則須在60天內結束。如總統確信為了安全撤回武裝力量是必須的，可再延長30天。在其間任何時候，國會有權以兩院共同決議的形式下令立即撤軍。但單方面撤軍往往不能結束戰爭，也不能終結戰爭的國際法后果。

另外，國會對行政機關擁有立法否決權。在國會不同意的情況下，國會可以否決對行政機關的授權活動。這一權力對行政機關進行防務行為也有一定限制作用。然而1983年的“移民和歸化局訴查德案”中，美國聯邦最高法院判決認定立法否決權規定是違憲的。這也使國會的各項立法否決權，當然也包括可能限制行政機關進行防務行為的立法否決權，陷入了可能違憲的窘境［8］。

美國國會可以通過舉行聽證會和行政官員到場作證，或聘用民間調查人員對行政機關進行防務行為的狀況進行調查。國會也通過停止撥款或者不批準協議的方式威脅行政機關變更其防務行為［9］。這種規制方式實質是在憲法配置的權力體系中的一種權力博弈。

(三)德國的憲法限制措施的評析

德國存在司法審查制度，其憲法法院擔負著進行違憲審查的職責。關于防務問題，德國憲法法院近年來屢次在相關案件中展示立場，盡管大多數判決還是有利于政府。例如德國曾派遣海軍到亞得里亞海、空軍到波斯尼亞、陸軍到索馬里參加維和。在野黨以這些行為違反基本法第八十七條a款規定的“除防務外，武裝部隊只有在本基本法明確允許的范圍內才能動用”，向聯邦憲法法院提起訴訟。德國聯邦憲法法院解釋基本法第二十四條“……為了維護和平，聯邦可以加入一種相互的集體安全體系中”，所謂“相互的集體安全體系”不僅指聯合國，還包括北約。據此德國聯邦憲法法院判決，確認在經議會同意的情況下，德國可以派遣武裝部隊到境外［10］。在該案件中，德國憲法法院的判決較為合理，保障了德國國家利益的實現。但也應該從中看到一些問題。二戰的陰影使德國政治家們采取保守態度，屢屢提出關于防務問題的憲法訴訟。不應該僅就表面現象放大德國憲法法院在防務問題上所起的作用，之所以有這種現象是因為德國的保守派政治力量試圖通過包括憲法訴訟在內的各種制度限制現政府，使其不再犯政治錯誤。而對國家實力的過低評價和對國家利益的保守估計會使本可以獲得的國家利益流失，德國保守力量對防務問題的影響未必總是符合其初衷。

(四)日本的憲法限制規定的評析

現行日本憲法頒布于1946年。現行日本憲法在維護和平、限制戰爭方面作了許多規定，又被稱為“和平憲法”。日本憲法第二章即為“放棄戰爭”，雖然只有第九條，卻規定了日本放棄戰爭、武力威脅或以武力作為解決國際爭端的手段，并不保持陸海空軍，不承認國家的交戰權。但日本近年來不斷擴充武裝力量，其自衛隊的規模已遠超出第九條的不保持戰爭力量的規定。根據日本憲法的規定，日本自衛隊不得派往國外，但自1990年起，日本即以“維和”和“反恐”為名通過了一系列允許派軍出國的法案。2003年12月，日本向伊拉克派出路上自衛隊。2004年3月，日本派遣航空自衛隊駐扎科威特。這一系列法案和派軍行為無疑都違反了日本憲法。日本自民黨即曾把修改憲法第九條列入政治綱要，并一再謀求日本軍隊正規化和在國際爭端中使用軍隊。日本現行憲法確實過多壓抑了防務行為的使用，不利于最大限度地謀求可期待的國家利益。但修改日本憲法第九條，突然去除長期加諸日本防務能力上的枷鎖很可能導致日本的軍國主義抬頭，而一時又無法有效抑制。

(五)我國憲法和相關法律對防務問題的規定

我國憲法第二十九條規定了我國武裝力量的性質和任務，第三章第四節規定了中央軍事委員會的地位和組成。國防法在第十一章“對外軍事關系”中進一步強調了我國的對外原則。但我國對防務問題的法律規定仍不完善，憲法規制作用也不明顯，對防務問題的憲法規制尚有很大發展空間。

(六)對防務權的憲法限制的改良意見

對防務權的行使歸根結底是為了實現國家利益，而限制防務權的行使也是出于同一目的。所以，以下對防務權限制措施的意見都必須建立在對國家利益正確判斷的基礎上。

應順應國際法的規定，在憲法中明確禁止傳統侵略和間接侵略。在通過防務行為實現國家利益時，應盡量確保防務行為并不明顯違反國際法的相關規定。這樣可以避免某些鋌而走險的行為，因為對他國的傳統侵略和間接侵略會受到國際社會的共同打擊，以此為代價謀求某些國家利益就顯得有些入不敷出了。

類似美國總統擁有的實際發動戰爭的開戰權必須予以取締。國家僅需保留宣戰權，且由國家立法機關當中的上層組織如參議院或上議院專門行使。取締開戰權的理由正如林肯曾說的那樣，憲法授予國會宣布法律上的戰爭狀態的權力是為了保證任何個人不得擁有將國家卷入戰爭的權力。不僅個人，極少數人，尤其是有權指揮軍隊行動的極少數人不應該擁有宣戰權。如若不然，這些人可能會盡可能多地構思去利用戰爭行為。況且存在政府首腦或國家元首的開戰權即意味著可能出現不宣而戰的情況。不宣而戰違背了國際慣例，無論行為方的可期待國家利益與戰爭目的是什么，該行為都會首先導致國家形象直接且必然的減損。而關于由國家立法機關當中的上層組織專門行使宣戰權，漢密爾頓即認為眾議院缺乏“對國外政治情況的準確與全面了解”、“觀點的堅定與系統性”和“對民族榮譽感的體貼與一貫的理解”，又不具備決斷、保密、迅速等素質，且兩院議決使其工作復雜化又耗時較多［11］。而宣戰權交由無法指揮軍隊的立法機關行使，使立法機關不得不將更多情況考慮在內，易于作出更理智的決斷。國家元首僅在權力機關決定宣戰后簽署相關文書。

限制財政，如停止撥款或不批準預算，對行政機關進行防務行為而言是個較為有效的限制，但戰爭的情況例外。如前文所述，交戰一方的某一單方行為很難使戰爭結束，也不能終結戰爭的國際法后果。而在戰爭狀態下停止撥款，將很有可能造成對作為公民的軍人的生命權、身體權、健康權等基本人權的間接侵犯。

在有司法審查制度的國家，應當加強司法審查機構在事后進行司法審查的力度。可以吸收相關專業人士在司法審查機構中建立對應防務問題的專門組織，在面對這類案件時為司法審查機構提供專業意見，甚至專門負責這類案件的裁斷。另外，對裁定的違憲的防務行為，司法審查機構可責令做出該行為的機關立即將其撤銷，而被裁定違憲的防務行為的責任人應當承擔一定的責任。這樣也能促使作出防務行為的政治精英在國家利益面前具有更高的政治自覺。

［1］［2］［8］［10］韓大元，林來梵，鄭賢君.憲法學專題研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2008.

［3］周建明，王海良.國家大戰略、國家安全戰略與國家利益［J］.世界經濟與政治，2002，(4).

［4］哈羅德·D·拉斯韋爾.政治學［M］.北京:商務印書館，1992.

［5］托克維爾.論美國的民主［M］.北京:商務印書館，1988.

［6］［7］路易斯·亨金.國際法:政治與價值［M］.北京:中國政法大學出版社，2005.

［9］羅杰·希爾斯曼，勞拉·高克倫，帕特里夏·A·韋茨曼.防務與外交決策中的政治［M］.北京:商務印書館，2000.

［11］亞歷山大·漢密爾頓，約翰·杰伊，詹姆斯·麥迪遜.聯邦黨人文集［M］.北京:商務印書館，1980.

(責任編校:簡子)

D911

A

1008－4681(2012)01－0062－03

2011－11－22

蔡曉陽(1987－)，男，山東青島人，西北民族大學法學院碩士生。研究方向∶憲法學、行政法學。