刑事非法證據的認定與排除

郭凱民

（江蘇省揚州市廣陵區人民檢察院，江蘇 揚州 225000）

刑事訴訟法最重要的價值就是保護人權，特別是犯罪嫌疑人、被告人的權利，非法取證行為直接侵犯了公民的合法權益，與保護公民權利的立法宗旨背道而馳。根據學界通說，非法證據是辦案人員違反法律規定的程序、權限或者以其他不正當方法獲取的證據。[1]既然違法就不具有合法性也就不能稱為證據，只能叫做證據材料。[2]非法證據違反證據的合法性原則，背離訴訟程序公正的要求。非法證據排除是當今法治發達國家通行的做法，許多國家都確立了對非法證據的排除規則，我國法律中也有相關規定。

一、我國有關非法證據排除的相關規定

（一）我國憲法、法律中有關非法證據排除的規范。憲法是國家根本大法，憲法還是其他各部門法律的立法依據。從憲法里可以找到非法證據排除規則的立法淵源。憲法第十三條、第三十九條是保護公民財產權不受非法侵犯，保護公民住宅不被非法搜查、查封，從而排除以此等非法方法獲取的證據的憲法依據。憲法第三十七條以簡明的文句對公民人身自由給與保護。這應當是排除非法拘禁或者非法搜查公民身體取得證據的憲法依據。

《刑法》第二百四十七條對司法工作人員刑訊逼供、暴力取證造成重大后果的予以刑事處罰加以規定。《刑事訴訟法》第四十三條（新刑訴法第五十條）規定嚴禁司法工作人員刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。遺憾的是，法律雖然明確禁止非法取證行為，但是對于非法取得的證據的效力并沒有明確作出規定。

（二）司法解釋中非法證據排除的相關規定。為彌補上述立法缺陷，最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條、最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定了基本相同的內容：規定嚴禁以非法的方法收集證據，以非法方法收集的言詞證據材料不能作為指控犯罪的證據、不能作為定案的根據。這兩個司法解釋只對非法言詞證據采取了絕對排除的原則，而對于非法獲得的其他證據的效力則未作規定。這是考慮到我國目前違法犯罪呈高發態勢、司法力量薄弱、違法取證現象大量存在的客觀狀況，從有利于打擊犯罪的角度出發而作出的決定。但是其隱含的意思是除了非法言詞證據外，以非法方法收集的其他證據可以采用，這顯然有悖于刑事訴訟法關于“嚴禁刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”的規定。2010年最高人民法院等五部門聯合制定《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（簡稱兩個證據規定），對于非法言詞證據采取絕對排除的態度，這使得公、檢、法機關之間在刑事訴訟中對證據的審查判斷標準未能保持一致性的局面得以改觀。

兩高的司法解釋表明了在我國刑事司法實踐中，程序公正的理念在確立非法證據的效力上得到了有限的適用和刑事訴訟證據客觀性、相關性與合法性的統一。這給司法實踐中非法證據的排除找到了確立的有限的法律依據。筆者認為，我國對非法證據的排除的規定還存在以下問題：（1）只針對非法言詞證據，并未形成完整的非法證據的排除制度；（2）確立了對收集證據的程序或方法不合法的排除規則，并不包括證據種類和來源不合法的排除規則。這樣一個有限的規則對于如何具體認定非法證據、非法證據的效力如何、非法證據的排除程序都沒有詳細具體的規定。另外在司法實踐中用嚴酷的非法手段獲得的犯罪嫌疑人供述的情況已非常罕見，但是仍不乏有一些造成冤假錯案的非法取證案例。[3]

二、我國法律中非法證據的認定

（一）刑訊逼供獲取的言詞證據。

根據刑訴法，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。對于什么樣的行為算是刑訊逼供、使用暴力達到什么程度才算刑訊逼供、是不是只要采取暴力毆打就構成刑訊逼供這一系列問題都沒有統一的解答。

筆者認為，應將刑訊逼供標準明確化，具體哪些行為算是刑訊逼供要列明，這些行為的暴力程度或者這些行為達到什么程度需要具體明確。根據兩個證據規定以及新刑訴法規定，只要被告人或犯罪嫌疑人提出偵查機關有刑訊逼供行為并提供了一定的線索或證據，就將承擔沒有刑訊逼供的責任交由偵查機關或者公訴機關。

（二）威脅、引誘、欺騙等手段獲取的證據

《刑事訴訟法》第四十六條（新刑訴法第五十三條）規定：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。在司法實踐中，偵查人員為了盡快查明案件事實，而將“認罪態度好，坦白認罪可以作為從輕或減輕處罰”為誘餌，促使犯罪嫌疑人在此情況下招供，甚至還有偵查人員以如實交待完罪行可以盡早回家，說服犯罪嫌疑人招供，如此種種讓筆者感到法律在明文規定采取誘供等手段取得的證據為非法的同時，卻無客觀標準對該類證據的量化標準提供界定依據，給非法證據留下了生存空間。[4]

（三）采用技術偵查措施取得的證據不屬于非法證據。

所謂技術偵察措施，是指公安機關、國家安全機關為了偵查犯罪的需要，根據國家有關規定所采取的一種特殊偵查手段，通常包括電子偵聽、監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、進行郵件檢查以及控制交付等專門手段。《人民警察法》第十六條、《國家安全法》第十條都對采取技術偵察措施取證加以規定。新刑訴法第二編第二章第八節具體規定了技術偵查措施，只要履行了法律規定的審批程序，通過技術手段獲取的證據，如秘密取證、監聽等行為取證不等于非法取證，故此類證據不屬于“非法證據”。

三、非法證據的效力

非法取得的證據是否因不具有合法性當然無效，對非法證據的效力問題，我國學術界主要有三種觀點[5]：（1）排除說，認為非法取得的證據材料不能采納為指控犯罪或者判決的依據；（2）區別說，主張將非法取證行為與非法獲取的證據相區別；（3）轉化說，主張排除非法證據，但可以將其作為“證據線索”，依這一線索去獲取合法證據，即將非法證據作為線索引申出訴訟中的合法證據。

筆者認為非法證據排除，并非一種絕對化的非法證據處理模式，即便是法治發達國家也沒有絕對排除非法證據而同時規定了例外條款。[6]在對待非法證據效力的問題上，堅持以排除非法證據為原則，同時對排除規則作出必要限制。我國新刑訴法中采取的態度是：對于非法取得的言詞證據絕對排除，對物證、書證裁量排除即不能做出合理解釋的予以排除，對視聽資料、電子數據、鑒定結論（意見）以及勘驗檢查筆錄沒有規定。筆者認為結合兩個證據規定和新刑訴法，對于違反法定程序取得的證據只要對犯罪嫌疑人或被告人合法權益造成侵害，使得犯罪嫌疑人或者被告人基于痛苦或者恐懼而提供的證據都應當否定其證明力。

四、非法證據的排除

在司法實踐和實際操作過程中，應該根據非法取證行為的性質和危害程度、行為人主觀過錯以及案件的具體情況等來決定對非法證據是否排除。

（一）關于非法獲取的言詞證據的排除問題

刑訊逼供取得的言詞證據絕對排除，但是對于對其他違反程序所取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供是否一律排除不能一概而論，如非法拘留后犯罪嫌疑人的供述，因為這種情況下盡管是違反程序規定，由于犯罪嫌疑人本身涉嫌犯罪人身權利自由必然受到一定限制，這種拘留逮捕對犯罪嫌疑人或被告人的人身權利并不構成影響，故只要不違背自愿性就不需要一律排除。衡量違反程序獲得的供述是否能作為證據關鍵是供述是否自愿。因此只有當使用暴力、威脅、引誘、欺騙等手段嚴重到超過必要限度時，所取得的證據才能認定為非法證據而排除。

對于違反程序獲取的證人證言或被害人陳述，必須根據《刑事訴訟法》第43條的要求“保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分提供證據的條件”，如果使用了暴力、威脅、引誘、欺騙手段，無論情節輕重，所收集的證據均應視為非法加以排除。

對于被告人供述、證人證言與公安機關相關證據材料有沖突，且公安機關又不能合理說明的，應當排除。筆者在實踐中曾遇到這樣的情況，被告人供述的時間與公安機關同步錄音錄像資料中被告人寫自書材料的時間為同一時間。被告人翻供稱此前的有罪供述均是在公安機關的刑訊逼供后作出的，而公安機關對這一沖突不能作出合理解釋。最終對被告人的有罪供述作為非法證據予以排除。

（二）關于非法獲取的實物證據的排除問題

新刑訴法對非法取得的言詞證據采取絕對排除，對于物證、書證采取裁量排除。非法取得的物證、書證要求偵查機關做出合理解釋，如果不能合理解釋的予以排除。[7]筆者認為對于非法取得的物證、書證在偵查機關予以補正或者做出合理解釋后，檢察人員或者審判人員還要看“合理解釋”是否具有真實性，如果合理解釋只是符合簡單邏輯，但是實際情況仍有其他可能且沒有佐證材料的不應認定取證具有合法性。

在處理非法取得的實物證據時，應當作出排除的原則性規定，以例外情況作補充。設立非法實物證據例外時，應酌情考慮以下因素：（1）非法取證行為偏離合法行為的程度；（2）偵查取證人員當時是否處于緊急情況,不得已為之；（3）整個取證過程是一直處于非法狀態,還是個別環節處于非法狀態；（4）合法取得證據的可能性；（5）被違法取證行為所侵害的權利的性質和程度；（6）違法取證是否可以得到彌補等。考慮以上因素,例外應包括以下幾種情況：[8]特殊情況下未履行某種法律手續而不涉及侵害公民人身權利的或對公民人身權利侵害顯著輕微，在事后能通過補辦手續使證據形式上合法的；以侵犯相對人權利的方法取得的實物證據,系相對人申請采用的;其它可以例外的情況,包括最終或必然發現、善意搜查等。

在處理非法言詞證據引出的實物證據，即“毒樹之果”時,有兩種觀點：[9]一是“砍樹棄果”,另一種是“砍樹食果”。筆者認為，不可一概而論。假如在一般條件下，偵查機關不可能發現該實物證據，犯罪嫌疑人、被告人口供是獲取這一證據的惟一途徑時，從被告人不承擔證明自己有罪的舉證人角度考慮，則應當排除此證據。另外，公、檢、法三機關都有法律義務排除非法證據，前一階段排出的證據后一階段不得作為訴訟的證據使用，后一階段監督制約前一階段的取證情況。

五、結語

非法證據違反證據的合法性原則，背離訴訟程序公正的要求，但是非法證據又往往具有證據的客觀性和相關性，能夠證明案件的真實情況，有助于揭露犯罪。因此非法證據在司法實踐中常使司法機關陷入兩難境地：采納非法證據能夠證實犯罪，卻等于默認執法人員的違法取證行為及后果；排除非法證據，則會失去指控犯罪的有力證據，甚至使罪犯逍遙法外。非法證據排除強調非法證據的采用以不損害實體正義的程序正義為前提，靈活地化解和消融了實體正義和程序正義兩種價值的沖突和矛盾。對于非法證據的排除堅持原則性與靈活性，保證程序正義。

[1]張智輝.刑事非法證據排除規則研究[M].北京大學出版社，2006.15.

[2]甄貞.刑事訴訟法學研究綜述[M].法律出版社，2002.261.

[3]汪建成.理想與現實——刑事證據理論的新探索[M].北京大學出版社，2006.145.

[4]張穹.人民檢察院刑事訴訟理論與實務[M].258.

[5]楊宇冠.非法證據排除規則的例外[J].比較法研究，2003，（3）.

[6][美]羅納爾多·V·戴爾卡門.美國刑事訴訟——法律和實踐[M].張鴻巍，等譯.武漢大學出版社，2006.95.