非法證據排除規則的理論思考

顧玉梅，李 磊

（武漢市青山區人民檢察院，湖北 武漢430080）

一、證據排除制度的淵源

確立案件事實不僅是正確司法的關鍵，也是法治的基礎問題。然而，“如何使案件事實得以明確之工作雖可謂裁判之重心，但亦絕非為件容易之事”［1］。訴訟活動旨在證明事實，解決糾紛，因此司法證明具有一定的特殊性，其主要是對過去事實的認定，是一種逆向思維。由于時間具有一維性，過去的一切都不可能回到原來的樣子，同時任何運動總會在物質世界中留下一定的痕跡，因此司法證明不能重現過去，只能憑借一定的證據重建過去。但因為原始的案件事實不可能再現，通過證據重構的案件事實即使與其有所出入也未有終極的標準檢驗，因此需要將其成立的標準轉化為接受標準、檢驗標準。在此意義上，證據的取舍問題，即證據排除制度便成為訴訟中至關重要的問題。誠如美國證據法學家喬恩·R·華爾茲所說：“大多數證據都是關于什么應被接受為證據的問題－即可采性問題。”［1］

從證據制度的發展歷程看，經歷了一個從證明性到可采性的發展過程。近現代之前，證據制度表現出比較明顯的證明性，發現真實是證據制度的最高宗旨。到了近現代，隨著社會的發展和法制的進步，證據制度逐漸轉向以可采性為中心，司法機關開始注重權力行使的正當性和權利的救濟性。為了防止司法的誤判以及保障更為重大的法律價值，某些證據即使有一定的證明力也不能被采納，即要被排除在訴訟之外。這就是證據排除制度的起源。在司法證明發展的歷史上，證據排除制度經歷了一個從無到有，從簡單到復雜的發展變化過程，主要經歷了三個階段：

1.神示證據階段。在人類社會的初始階段，科學技術極不發達，認識能力比較低下，人們出于對神明的崇拜和敬畏，往往求助于超自然。在神示證據階段，訴訟程序中的事實發現均是以訴諸神明的方式進行的。這種裁判方式多屬于儀式化或形式的，即“就是讓訴訟當事人履行一套即成的形式或儀式，如宣誓、水審、火審、決斗等，再根據履行過程中發生的情況和履行后的結果來判斷是非曲直、解決訴訟。而這些形式與特定訴訟中作為問題的犯罪或侵權行為并無邏輯上或現實上的聯系，同時也完全脫離生活中認識的方法”［2］。神明裁判盡管在當時的歷史條件下具有一定的合理性，但基本上是非理性的。在這種裁判方式下，證據既沒有地位也沒有意義，基本上不存在嚴格意義上的證明，因此也就不可能產生系統、完善的證據排除制度。證據排除制度的產生和發展是與裁判原則的理性化進程密切聯系的。

2.法定證據階段。直至中世紀以后，人類思想逐漸發達，深知事實真偽，非依經驗與理性，不易獲得公平合理的判斷，才開始注重證人證言及被告的供述。證據制度及相應的證據排除制度才逐漸建立。有學者總結了法定證據制度的特點，包括：“（1）限制法官自由裁量權，實行有罪推定。（2）刑訊逼供是法定證據制度的基本證明方法，是獲得證據的合法形式。（3）法定證據制度具有形式主義和等級性的特點，機械地、僵硬地對證據收集、適用及證明力進行規定。”定證據階段表現為對口供的極端重視，審判主要圍繞口供展開，相應的證據排除制度主要表現為法律對證明力的預先設定。例如，13世紀至16世紀歐洲國家的法律就明文規定被告人口供是“最完整的證據”，是“證據之王”。在口供中又進一步強調男人證言優于女人，僧侶的證言優于世俗人的證言等等。顯而易見，當時排除證據的目的僅在于查明案件事實的需要，乃是一套旨在尋求案件事實認定的“證明性”規則，而非旨在尋求權力正當性、權利救濟的“可采性”規則。

3.自由心證階段。18至19世紀，資產階級革命使證據排除制度進入了新階段。這一時期，隨著科學技術的極大發展，有關物理學、生物學等學科知識被應用到訴訟中，極大地提高了人們認定案件事實的能力。原先由立法者預先設立證據效力，審理者提供證據的方式逐步退出歷史舞臺，證據主要由訴訟雙方提供，審理者只負責案件事實的認定及裁決，從而使自由心證階段的證據排除制度初步擺脫了法定證據階段機械、形式的特征，因而具有更大的靈活性。自由心證是大陸法系的術語，是指證明力的有無及大小，法律不作預先具體明確的規定，而是由法官在審判案件中根據具體案情，本著理性和良心自由判斷，形成內心確信，并據此認定案件事實。自由心證能夠調動法官充分發揮主觀能動性發現案件真實，有助于發現案件事實，目的在于保障法官充分發揮個人的主觀能動性，從而避免法定證據階段通過對法律的硬性規定來對法官評判證據證明力的活動施加限制。1808年，法蘭西刑事訴訟法典最先以立法的形式規定了法官在取舍證據問題上具有自由裁量權。［3］1877年德國刑事訴訟法典第260條規定：“法院應當根據全部法庭審理得出的自由心證來確定調查證據的結果。”不僅如此，原有的一些規則也被賦予了新的內容，并且增添了許多新的證據排除規則，這一時期的證據排除制度逐步向著多元化的方向發展，刑事訴訟的功能更多地體現為防止誤判和人權保障等功能，而不僅僅是查明案件事實的真相。

在人類經歷了神示證據制度、法定證據制度后，近現代各國普遍選擇了自由心證作為認定案件事實的方法。盡管它也并非盡善盡美，卻是目前人類理性范圍內最好的選擇。自由心證的本質是法官可以對證據的證明力自由進行評價，不再受既定形式規則的束縛。這一制度是作為對法定證據制度批判的產物發展起來，并逐漸在大陸法系國家中上升為一項重要的制定法原則。可以說，自從自由心證原則開始確立，證據排除制度才開始真正發展起來，并逐漸在各國立法中成為一項重要的證據制度。

二、證據排除制度的內涵與限定范圍

1.證據排除制度的內涵。在英美法系，規范證據能力的規則主要由三部分構成：基礎性規則、證據排除規則及其例外。其中，基礎性規則以肯定的形式規定了何種證據具有證據能力，證據排除規則從否定的角度排除了具體證據材料作為嚴格證明之證據的資格，例外則從被排除的證據種類中有選擇地賦予了部分材料證據能力。［4］因此，證據排除規則及其例外實質上是對基礎性規則的修正、細化和補充。

在證據法中，相關性規則被視作規范證據能力的基礎性規則，指的是證據與待證事實之間具有某種關聯或聯系，而且這種關聯和聯系可以作為證明案件事實存在與否的證據。相關性規則的意義在于明確本案的審理范圍，避免當事人在不相關的問題上花費時間，而且也要求司法人員在收集、調查和審查判斷證據時，應當限于與本案有關的證據材料。相關性規則反映了傳統刑事訴訟中的查明事實的基本屬性。

證據排除規則，即證據的可采性規則，強調的是哪些證據可以被認定為采納的證據，從消極方面對證據范圍進行了限定。在大陸法系中，主要表現為非法證據排除規則。“非法證據”即違反法律規定收集或提取的證據，又稱為“瑕疵證據”。非法證據排除規則，是指某些證據對案件事實雖然具有證明價值，但是基于立法者的預先設定或司法者的據情考量，認為該種證據的使用將違背法律原則以及法律精神所應當體現的社會價值觀念，進而不承認該證據證明效力的規則。該規則表明查清事實真相不再是刑事訴訟的唯一目的，查明事實有時要讓位于保障公民基本權利、實現程序正義的政策目標。

非法證據排除規則是與其獨特的歷史法律背景緊密聯系的。這一原則是美國通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權利法案中規定的人權保護精神的張揚。美國最初的審判遵循英國的傳統，法庭在刑事審判中不審查取得證據的方式。直到1914年，美國聯邦最高法院通過審理Weeks v United States一案確立了非法證據排除規則。美國最高法院認為，國家執行刑事法律的人員通過非法搜查和強迫供述的手段以達到將被告人定罪的目的，經常在沒有搜查證和逮捕證的情況下對嫌疑人采取強制措施，這是違反聯邦憲法所保證的個人權利的，這種傾向不應在法院的判決中得到庇護。法院在任何時候都擔負著維護憲法的職責，任何人在任何情況下都有權向法院要求維護其基本權利。這是對聯邦政府及其機構的限制。通過這個案件，美國聯邦最高法院確立了一個原則，即從被告人的審判中排除非法搜查所得到的證據是執行美國聯邦憲法第四修正案所規定的保護條款的適當方式。［5］后來的判例進一步發展和鞏固了非法證據排除規則，1966年美國最高法院對米蘭達訴亞利桑那州一案的審判創建了“米蘭達警告”，這一警告確認了非法證據排除規則也適用于非法取得的言詞證據。非法證據排除規則的適用范圍也得到進一步擴大。

自美國確立非法證據排除規則后，在100多年間，英國、德國、法國、日本、意大利等國家也紛紛確立了自己的非法證據排除規則。這是訴訟民主化、文明化的必然結果。從近現代刑事訴訟的發展趨勢看，人權保障目標越來越受到關注和重視，當其與懲罰犯罪目標發生沖突時，越來越多的國家傾向于選擇人權保障價值目標，由此非法證據排除規則才得以日益完善，在當代刑事訴訟中發揮著重要作用。例如，聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第15條規定：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何已經確定系以酷刑取得的口供作為證據，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據。”

2.非法證據排除規則的限定范圍。當然，任何事物都要辯證的看待，都有其積極和消極的一面，非法排除規則雖在當代刑事訴訟發揮著不可忽視的重要作用，但也嚴格限定其適用范圍，不能無限制擴大。為此，我們需要對非法證據排除規則的主體、客體做出嚴格限定：從主體上看，非法收集證據的主體一般限于國家機關工作人員，通常是指警察，不包括個人。對于以私人方式違法獲得的證據，原則上為非法證據排除規則排除。例如美國聯邦最高法院于1921年的Burdeau v.McDowell中曾明確指出：“第四修正條款乃意圖對統治權力活動的抑制，并非意圖對以外者加以限制”；從客體上看，對違法方式取證不應作擴大理解，一般指重大違法。非法證據排除規則是針對警察侵犯公民憲法性權利的嚴重違法取證行為，而非一般程序性違法取證行為。如果將所有違法收集的證據不加區分一律加以排除，勢必將極大增加訴訟成本。我國臺灣地區學者明確指出：“程序瑕疵與證據禁止，兩者固然息息相關，但程序瑕疵，既非證據使用之充分條件，也不是其必要條件。詳言之，并非所有的違法取得之證據，都不得為裁判之基礎。”

三、建立和完善我國的非法證據排除規則

1.我國非法證據排除規則的立法現狀。我國近現代證據制度秉承大陸法系的傳統，沒有制定統一的證據法，而將非法證據排除規則分散規定于訴訟法中。隨著我國訴訟結構從職權主義走向當事人主義，非法證據排除規則的制度匱乏越來越成為制約我國司法制度發展的“瓶頸”。為彌補這一不足，最高人民法院、最高人民檢察院先后作出司法解釋，初步確立了我國的非法證據排除規則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，明確規定了非法證據排除規則的適用范圍、法律后果、啟動程序、證明標準、調查程序、救濟方式，比原有相關司法解釋僅有原則性規定卻無細化操作規范前進了一大步。而2012年新修訂的刑事訴訟法更是以“小憲法”的形式確立了非法證據排除規則：一是確立了“不得強迫自證其罪”原則，其中第50條增加規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪”。二是確立了非法證據排除規則，該法第54、58條詳細規定了非法證據排除的條件、適用范圍、程序以及方法。三是規定了一整套保障規范訊問的措施，第121條規定偵查訊問過程全程同步錄音錄像制度，第116條規定嚴格限制了訊問場所，即拘捕后要立即送至看守所進行訊問，并嚴格限制了傳喚和拘傳的時間，每次不得超過12小時，對特別重大的案件，傳喚、拘傳持續的時間也不得超過24小時，其中還必須保障犯罪嫌疑人、被告人必要的休息和飲食時間等。以上規定，初步確立了我國的非法證據排除規則，充分體現了刑訴法對人權的尊重和保障，是我國法治歷史上的里程碑。

2.非法證據排除規則對檢察機關的積極意義。

（1）非法證據排除規則有助于保護被告人的合法權利。從整體而言，我國證據法重實體公正、秩序等價值的保障功能，而在程序正義的價值保障上明顯不足。偏重于對證據關聯性的規范，而對證據的可采性規范存在欠缺。在刑事訴訟中，被告人相對于力量強大的控訴機關，本身就處于弱勢地位，非法證據排除規則就是對被告人權利的特別保護。檢察機關通過行使偵察監督權，對偵查機關非法取得的證據予以排除，可以對偵查機關產生一定的威懾，從而預防和減少對人權的侵犯。

（2）非法證據排除規則有助于加強檢察機關的法律監督職能。新刑訴法第54條至第58條規定了較為完善的排除非法證據制度，其中明確規定了檢察機關的法律監督職責，體現了對偵查取證活動加強監督的內在要求。新刑訴法第55條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”檢察機關依據本條規定，加強對偵查人員違法取證活動的監督，從而保障刑事訴訟活動的順利進行，也有利于保障司法公正。

3.非法證據排除規則對檢察機關的挑戰。非法證據排除規則既有助于加強檢察機關的監督職能，但同時也要求檢察機關和檢察人員進一步轉變執法理念，切實提高檢察機關法律監督職能的公信力。具體而言，檢察機關在非法證據排除規則方面要起到雙重的作用：一方面，檢察機關作為國家的法律監督機關，有責任對偵查機關的偵查取證行為的合法性進行監督；另一方面，檢察機關作為起訴機關，承擔向法院提起公訴的責任。因此，在非法證據排除規則方面，檢察機關的作用也主要有兩個方面：一方面要防止偵查機關的非法取證行為，另一方面還負責在法庭上對取證的合法性進行證明。這就要求辦案人員和檢察機關充分了解的取證過程，在審查批捕和移送起訴階段嚴格履行法律監督職責，將非法證據排除在外。在案件進行到起訴階段，如果犯罪嫌疑人、被告人在法庭上提出非法證據排除的要求，檢察機關有兩個要求：如果確信該證據是合法取得的，檢察人員應該通過各種方法證明取得該證據的合法性；如果該證據確系非法取得而作為非法證據被排除，檢察機關也要服從法院的最終裁定。為此，各級檢察機關要切實加強對新刑事訴訟法的學習，準確掌握非法證據排除規則的內容以及操作程序，從而積極應對這一新的挑戰。

［1］喬恩.R.華爾茲.刑事證據大全［M］.何家弘，譯.北京：中國人民公安大學出版社，1993：10.

［2］樊崇義.證據法學［M］.3版.北京：法律出版社，2004：25.

［3］何家弘.新編證據法學［M］.北京：法律出版社，2000：76.

［4］宋英輝，湯維建.證據法學研究評述［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2006：250.

［5］丹寧勛爵.法律的正當程序［M］.李克強，楊百揆，劉庸安，譯.北京：法律出版社，1999：715.