調解率的理性反思：調解案件進入執行程序的分析解讀

姜金良

(揚州市中級人民法院，江蘇揚州225009)

開宗明義，本文與側重于調解的價值分析、制度建構正當性等規范性分析不同，著眼于調解效果的分析，從當下各媒體對各法院高調解結案率的報道來看，各地法院調解結案率基本在60%以上，甚至更高，而且近年來法院調解結案率似乎一路攀升?相關數據及情況可參見張嘉軍:《民事訴訟調解結案率實證研究》，載《法學研究》2012年第1期。。盡管調解率等量化標準可以反映出調解的運行實際，但不應對其絕對化和簡單化。毋庸置疑的是，調解既非是萬能的，也不是完美無瑕的，而是具有比較優勢，在強調調解作為實踐智慧，東方經驗的法治本土資源的同時，應注重調解的運作模式和適用邊界，本文即以調解案件進入執行程序的現象分析來檢驗調解制度的化解糾紛的效果。

一、初衷與背離:調解案件進入執行程序的實證分析

(一)調解的優勢性功能分析

調解是從第三人居中規勸和引導，雙方自愿達成協議，解決糾紛的方式。

從當事人的角度，調解有利于減輕訴累，調解為糾紛當事人提供了低成本的解紛程序，使當事可以規避正式的、嚴格的程序，而通過非正式人的、靈活的程序尋求更符合情理的個別正義。從審理期限的時間成本，到庭審律師費用的經濟成本，到長期拖延投入的情感焦慮，調解與庭審判決相比都具有不可替代的低成本優勢。從維護社會關系的修復與和諧方面，調解是促使雙方方式不斷調整取向，是建立在相互尊重和理解基礎上的商談，而不是像判決般用正式的法律規范去支配和壓倒一方，尤其在中國講求“面子”的文化氛圍中，調解避免使爭議雙方中的一方被看作是完全錯誤的，因此可以獲得雙贏的效果。“在對調解的期待中經常表現出來的圓滿解決糾紛的理想，而包含了解除感情上的對立、恢復友好關系等強調共同體內秩序的內容。”［1］調解也有利于緩解形式正義與實質正義之間的緊張關系。因為在“中國基層和鄉土社會中大量的糾紛都很難被納入目前主要是移植進來的法律概念體系(而不是法律)中，很難經受那種法條主義的概念分析”［2］，因此調解可以避免法律規則的僵硬。

從調解的司法政策導向上，從“能調則調、當判則判、調判結合”到“調解優先、調判結合”不單純是一種制度上的飛躍，而是法院對調解的認識不斷提高的連續過程，對“調解優先、調判結合”在正當性方面給予調解更高的認同，從操作的層面將調解率作為法官結案的首要選擇，將調解結案率作為更有效的激勵機制。司法政策中將調解作為結案的首選方式進行推廣，一方面是由于訴訟爆炸導致的案多人少的司法資源緊張，可以實現小額標的、法律關系簡單的案件快立快結，表現出良好的司法效率，也可以在調解中化解矛盾，避免進入執行程序，實現案件分流，減輕執行難的壓力;從公共政策的導向上，調解也與能動司法的理念相契合，有利于實現法律效果與社會效果的統一。因此，從糾紛解決的實際效果而言，由于法律程序自身的局限性，有時候一個不太好的調解效果甚至優于一個好的判決［3］。

不論何種分析，調解作為雙方基于自愿的基礎達成的合意，是雙方自由處分權利的表現，既是雙方合意的最大化，也是雙方利益的最大化，應該作為糾紛解決的最終方案，當事人能夠履行，而不致因調解再引起訴訟、再審、執行等二次糾紛處理方式。司法的政策也正是基于一定效果預期，將案件向調解的方向進行引導。

(二)調解效果的異化

在目前的司法政策導向下，盡管法院的調解率在不斷的提升，但糾紛解決的實效性似乎并沒有明顯的改善。調解雖然在形式上解決了糾紛，但權利人的權利卻并未因此得到快速、有效的實現，并沒有出現人們所期待的“案結事了”的效果［4］139。還出現了調解案件進入執行程序畸高的負面效應，顛覆了調解的“比較優勢”，不僅沒有化解矛盾，也背離了當初案件分流、減輕負累的制度初衷，加劇了執行難，損害了司法權威。

調解案件進入執行程序畸高的現象一方面表現為調解結案案件數占整個執行案件數量的比例過高，在西部法院的相關調研中發現執行民事調解書案件，占總數42%［5］。在江蘇省淮安市，2010年終調解結案又進入執行程序的案件約占整個執行案件的40%以上。因此淮安市中級人民法院發出通知，提出指導性意見，著力解決調解案件申請執行率居高不下的“頑疾”［6］。以江蘇省揚州市中級法院執行案件為例分析，調解案件進入執行程序的案件絕對數量呈現逐年增多的趨勢(見表1)，從調解案件占所有執行案件總數相對比例來看，雖然總體所占比例不高，但也呈現出逐年增加的趨勢(見圖1)。

表1 調解案件進入執行程序的案件絕對數量

圖1 調解案件進入執行程序的案件絕對數量

另一方面表現為以調解結案的案件申請執行率過高，例如2008年7月至2009年6月，江蘇省徐州市基層法院的申請執行率達32.7%;2009年江蘇省無錫市崇安法院的申請執行率為32.1%;2010年上半年山東省日照市東港法院的申請執行率為31.5%［7］。廣州、上海、內蒙古等地市法院也出現了相似的情況，甚至申請執行率更高，達到40%以上，四川成都、福建閩南、湖北宜昌、浙江衢州等地區的申請執行率已經基本和判決案件持平，甚至超過判決案件申請執行率［4］139。

通過以上數據的列舉，不僅僅是為了證明這種現象的存在，而且還反映出這樣現象分布地域的廣泛性，不僅僅是某一地區的偶然性現象。這種現象作為反映執行現象的一個切面，甚至是不完整的微小切面，也是具有一定的典型性，作為中國法學圖景中一種法治實踐形式。從以上數據中反映出訴訟調解“案結事了”功能的實現不如制度創設預期，調解案件自動履行率偏低，進入執行程序比例偏高，相當部分調解案件“案結事不了”已成為一個客觀事實［8］。因此，理性地對待調解率、構建調解與執行相銜接的工作機制，從而促使調解案件進入強制執行的比例回歸正常狀態，便有重要的理論意義和實踐價值。

二、博弈與政策:調解案件進入執行程序的原因解讀

通過以上的現象說明調解結案案件并沒有按照預想的“案結事了”，權利的實現反而受到阻礙，進入了執行程序，這種對調解反悔的現象，直接反映出調解雙方合意當初達成的無效。歸其原因一方面是當事人利益博弈后的理性選擇;另一方面也是法院政策驅動下為維護自身聲譽做出的有意向性引導。

(一)當事人之間的利益博弈

在揚州市中級人民法院2008年至2012年4月的所有調解結案進入執行的72件案件中，71件為合同案件，只有1件為侵權案件申請，之所以出現合同案件占絕大多數情形，一方面從法律規則的設計上，按照目前侵權案件賠償數額很難達到50萬元以上而合同糾紛標的數額較大，按照管轄權劃分侵權案件一般不屬于中級法院一審管轄范圍。但另一方面從合同案件類型申請執行案件數量也反映出當事人是對調解協議的反悔，基于合同違約之后的二次違約，反映出當事人并沒有真實的調解意愿和自動履行的誠意。

在調解結案申請執行的71件合同案件中出現了被執行人為同一人的系列案件情形，這并不是引起申請率偏高的偶然現象。而是被執行人的一種理性選擇，被申請人已經在履行能力不足的情形下多次接受案件調解結案，一方面義務人尤其是法人企業通過調解可以避免因敗訴而引起的聲譽受損，避免是非判斷的一種延緩策略;另一方面，調解通過約定履行期限等內容，可以獲取一定的主動權，更有甚者采取惡意調解的方式，采取能拖則拖、能躲則躲的態度，企圖通過在執行階段的執行和解中進行新一輪利益博弈，讓原告方再次讓步，以獲得更大的利益。“當事人在調解過程中不良動機的存在為今后案件的執行難埋下了隱患，調解成了義務人規避判決、規避執行，減輕自己法律責任的一種手段。”［9］

從權利人一方來講，多數情形由于沒有開庭審理和證據的交換質證，造成信息不充分，加之當前民事訴訟中當事人訴訟能力較弱，因此權利人選擇調解既是基于信息不充分，勝訴不完全確信情況下基于利益衡量的理性選擇，也是一種無奈之舉。面對法院的久調不決和對司法程序的茫然，當事人聘請律師參加調解的現象越來越多，呈現出調解訴訟化的趨勢，調解在這種情形下并沒有減輕權利人的訴訟成本，反而阻礙了權利人實現的時效性。

(二)法院的政策導向

法官首選調解結案的方式，并不是自身的偏好，一方面是案件數量增多導致的司法資源供給嚴重不足，為緩解自身壓力而采取省時省力的調解方式，又可以回避疑難案件的法律關系分析與法律適用;另一方面是為了迎合審判管理中司法業績評比，在2003年度全國高級法院院長會議上，最高人民法院將“加強訴訟調解工作，提高訴訟調解結案率”作為落實司法為民的重要舉措進行布置［10］。因此，在有些法院審判管理質效中，預先設定硬性的調解率，調解率的高低成為法官業績評比的重點指標，直接與個人業績掛鉤，調解是為了迎合上級法院的評比和證明自身的工作技能。除了考核規則的硬性指標要求，法官個人為避免案件被發改，減少被改判風險的需要，在復雜案件處理中通過調解回避法律關系認定，也主導當事人進行調解，調解之所以受到青睞很多成分是一種策略性選擇。

法院將調解作為結案的首要方式，以至于出現了強制調解的趨勢。強制調解首先在程序上表現為先行調解和調解程序前置，當事人向法院提起糾紛解決申請，很多法院在立案之前即進行調解，經法院調解后才能進行訴訟。這種強制性僅表現在調解程序啟動上的強制，而對當事人是否接受調解協議則不存在強制。其次表現為實體內容的強制調解，即法官利用直接和間接的資源對不同意調解的一方進行強制性勸說調解，使其接受調解書的內容。關于程序上的強制調解，是在于基于價值衡量原則對裁判請求權的行使設置輕微的妨礙，將當事人取得調解不成功證明作為特殊的起訴要件。盡管如此，訴前強制調解仍然可能現實地推遲糾紛當事人獲得正式司法救濟的時間［11］。關于在內容上的強制調解，高調解率掩蓋了久調不決，當事人是在不愿繼續等待的前提下接受調解，影響了糾紛解決的效率;高調解率掩蓋了調解中當事人無奈的妥協，而這種妥協可能并不會帶來和諧［12］。在調解過程中法官往往忽視對事實與證據的司法審查，對案件事實認定不清晰，導致調解過程中對調解協議內容用詞存在模糊性，當事人對調解內容理解存在爭議，協商內容不一致，也易導致申請執行。因此，法院為片面追求調解率的這種強制調解方式不僅違背了當事人的意愿，而且形成“以拖促調”、“以壓促調”的強制調解模式，引發當事人信訪，不僅未解決糾紛，反而增加了新的矛盾。例如因不服生效調解書而申請再審情形增多，對法官辦案效率不滿意引起信訪現象?例如在相關調研中發現在784件信訪案件中發現有279件系當事人反映法官強制調解，占全部信訪案件的35.59%。當事人反映，法官在其不愿調解時，一味做當事人工作，要求當事人同意與對方調解。更有甚至，法官以不調解不下判為由促使雙方當事人調解。法官還采取“以拖促調”、“以壓促調”等手段迫使當事人接受調解。該調研組發現在784件信訪案件中有124件系當事人反映法官久拖不判而強迫當事人接受調解，占全部信訪案件的15.82%。參見張嘉軍:《民事訴訟調解結案率實證研究》，載《法學研究》2012年第1期。。

綜上，在法院政策主導下的調解，在程序上阻礙了當事人的權利實現，在內容上違背了當事人意愿。在執行程序中，權利人經過拖延，真正意愿被壓縮，推遲了其權利的實現，義務人虛假調解的現象頻現，也不是真正的自愿。因此，權利人申請執行往往顯得合情合理，甚至是迫不及待了。

三、理性與回歸:關于調解制度的合理定位

無論是立法者、司法者抑或政法政策的制定者，在強調司法調解的重要性時，都懷揣著解決糾紛、化解矛盾從而實現社會和諧的遠大理想。但調解效果的異化和不盡人意并不是調解制度本身的缺陷造成的，而是制度實施過程中人為因素造成的。因此，需要在司法理念、司法技術、司法制度方面對調解制度進行理性定位，以使其回歸到合理的位置。

(一)司法理念的合理定位

關于對調解制度的誤解，一方面來源于理論上的價值論證，認為調解非程序性、非公開性、非中立，因此訴訟調解與法治的理念相違背。將法院調解置于非程序化的地位，僅僅是法制宣傳教育和思想政治工作的需要，運用調解這種非權利的糾紛處理方式，來壓制權利意識或權利觀念的一種政治策略?反對的觀點可參見周永坤:《警惕調解的濫用和強制趨勢》及周安平:《訴訟調解與法制理念的悖論》，載《河北法學》2006年第6期。季衛東:《調解制度的法律發展機制——從中國法制化的矛盾情境談起》，載強世功主編:《調解、法制與現代性:中國調解制度研究》，中國法制出版社2001年版。。還有觀點認為調解和判決的現象是不相容的，兩者會發生背離和不相容，因此調解作為程序的附著物具有非法治屬性。調解制度的生命力在于其自身的彈性，實踐永遠是折中的表現，而不是按照邏輯的推演，因此調解制度是后訴訟時代的產物，糾紛解決途徑，自始至終都應該是當事人的理想選擇和對司法政策的主動回應，對實體權利的自由處分，既沒有背離公平正義的法律價值，也有利于實現定紛止爭化解矛盾的目標。

對調解的另一種誤解是實踐中的絕對化和泛化適用。調解理念泛化的表現“零判決”理念是其典型。2009年，河南省南陽市中級人民法院為了響應河南省高級人民法院開展的“調解年”活動，進一步強化“調解優先”的訴訟理念，通過統一下發文件的方式，決定為在南陽市基層法院的各個法庭中開展“零判決競賽”活動。而2009年上半年，鄭州市中級人民法院知識產權庭審理案件近200起，全部以調解方式結案，首次實現百案“零判決”。受河南省“調解年”的影響，在河北、福建、廣西等其他一些地方實踐中，司法系統中也出現了“零判決”構想，甚至舉行“零判決”競賽?以上數據參看郭啟朝:《南陽眾法庭競賽“零判決”》，《大河報》2009年2月19日。沈春梅:《鄭州出現“零判決”法庭200起糾紛調解結案》，《今報》2009年8月5日。中國法院網2010年1月17日報道:2009年，廣西百色市平果縣舊城法庭、田林縣浪平法庭成為“零判決”法庭，《發展導報》2010年2月第2期第5版報道:吉縣中垛鄉法庭全年實現“零判決”。。“零判決”是對調解理念的誤讀，是對調解功能的擴大化認識。因此，在調解的應用上，“我們要特別警惕從一個極端走上另一個極端，即一味地強調調解的重要性，不適當地夸大調解的優越性和作用，從而片面追求調解結案率，把調解這種解決糾紛的手段倒置成為目的。”［13］對于調解結案率的過度追求，甚至是“零判決”的追求，是基于調解萬能化的幻想上，不尊重司法規律的實踐誤導。因此，摒棄對調解反法治和調解萬能的誤解，是對調解納入正常軌道，回歸理性的前提性認知。

(二)司法考核規則設定

績效考評的主要目的在于支持戰略規劃和目標，優化資源配置。績效考評通過審視和評價機構的使命與成本中心宏觀目標，定義考核范圍和微觀目標，選擇衡量微觀目標進展情況的指標的舉措來實現其目的［14］。而目前的考核體系中對調解率過分注重，才導致了法官對調解的偏好。因此，在考核體系中尊重審判規律、科學設置質效考核指標才能夠避免法官強制調解的趨勢。

其一是取消事先預設的硬性調解率要求。法院之所以追求調解率，總是隱含著這樣的前提預設:調解率與案件的質量成正比，調解率越高，案件的質量就越好，社會就越和諧;調解率越低，案件質量越差，越不和諧［15］。但是通過前文中對調解案件進入執行程序的分析反映調解率的虛高也沒有實現“案結事了”的效果。司法政策的對象是針對法官，司法政策糾正了此前法官忽視、弱化調解的偏向，民事糾紛處理首先需要以當事人的利益為重，不能強求其承擔生產公共產品的義務和責任;在當事人的處分權面前，司法權應該盡可能節制，無需以公共政策、價值取向、公眾輿論、媒體偏好和法學界的期待等對判決的必要性做出評價［16］。因此，調解政策需要法官加以引導，當事人理性協商能力下對調解的回應，并不必然引起當事人的遵守。設置過高調解率硬性指標，對當事人調執調解既違背了當事人意愿，也違反了司法政策的基本原理。

其二在注重調解率的同時，注重當庭履行率和自動履行率。由于過度強調“審執分立”，在這樣的考評體系下，調解協議一旦達成，即意味著審判法官的工作已經完成，無須顧慮當事人是否會反悔，審判法官對當事人權利的實現關注程度不夠。糾紛解決的效果并不是通過單一的數據和方式能夠直觀反映出來，對于調解案件的考核，調解協議的達成是權利實現的基礎，僅僅是調解程序的一段而非是最重要的一段。因此，在目前的案件質效考核中既要注重調解率的高低，也同時注重調解案件的自動履行情況。例如江蘇省法院內部審判管理中已經將調解案件申請率、調解案件自動履行率納入到考核范圍之內。

(三)司法制度的完善

對于拒不執行調解書的行為按照目前的法律規定，應實行擔保調解法，根據《調解規定》規定在調解過程中，權利人與義務人在不違反法律規定的前提下，約定由義務人提供相應的保證履約的財物或人進行擔保。這就意味著，當義務人不履行調解協議時，權利人可以擔保財產的價值獲得優先受償，或者通過擔保人的財產來獲得清償，從而為最大限度地保護權利人的合法權益提供了制度方面的保障。

調解過程中一般是當事人部分地放棄自己的合法權利，對于不能自動履行的案件，權利人甚至在執行過程面臨二次被調解，還會損失部分利益，而義務人因此取獲取利益。對于調解的不履行的屬性上比判決的拒不履行社會危害性更大。按照目前的懲罰措施拒不執行判決、裁定罪的適用范圍并不包括拒絕適用調解書的情形，雖然生效的調解書與判決書、裁定具有同樣的法律效力，拒不執行判決調解書也妨礙了司法權威與司法秩序，但是按照罪刑法定的原理，對刑法解釋應該按照禁止類推解釋的原理，拒不執行判決、裁定罪的犯罪對象僅限于判決書、裁定書兩種形式，將對調解書解釋為廣義的判決書，不屬于擴大性解釋，而是類推解釋，超越了文理解釋中語義的范圍。從法律的規制目的上，判決和裁定代表了法律的權威，而調解一開始就是一種自愿的事情，也不屬于規制的范圍之內。因此，目前很多的建言傾向于將拒不履行調解書納入到刑法規制范圍之內，加強對拒不履行調解義務人的懲罰力度。

結 語

不管是社會功能分析、文化解釋，還是權力技術分析和關系/事件考察，中國的調解研究必須面對調解制度和實踐在近代以來面臨現代性挑戰而展現的獨特形態，進而理解現代性在中國展開過程中所面臨的種種特殊問題［17］。因此，本文所提出的冷峻事實，不是對調解制度的全盤否定，而是在于理性的提醒，對于調解制度應按照司法規律將理念、制度、規則合理設定，將調解的剛性與靈活相結合，才有利發揮調解的功能性優勢。

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