知識產權刑事案件疑難問題實證研究

宋 鵬

（北京順義區人民檢察院，北京101300）

一、侵犯知識產權案件辦理的基本情況

1.知識產權案件辦理基本數據情況。

（1）辦理知識產權案件數。2007年至2011年共受理知識產權類犯罪案件34件50人，在犯罪主體方面，一般共同犯罪的15件25人，三人以上團伙犯罪的13件17人，其余移送時均為一般自然人犯罪。

圖1 知識產權刑事案件辦理總體情況

（2）涉及的罪名。其中涉及的罪名包括生產、銷售偽劣產品案5件5人，假冒注冊商標案3件3人，銷售假冒注冊商標的商品案3件3人，銷售侵權復制品案4件5人，非法經營案19件34人。

圖2 知識產權刑事案件涉及的罪名情況

2.辦理的知識產權刑事案件特點。

（1）涉案罪名多樣化。2007年至2011年五年間共辦理知識產權類案件34件50人，罪名涉及到生產銷售偽劣產品、假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標、銷售侵權復制品、非法經營等。涉及的罪名也由原來單純集中在生產、銷售偽劣產品、假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品和非法經營等四類案件，擴展至非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識和銷售侵權復制品等，呈現多樣化趨勢。

（2）涉案主體文化程度低。據統計，在辦理的侵犯知識產權犯罪案件34件50人中，小學及以下人數共25人，占總人數的50%；中學及中職的人數為15人，占總人數的30%；大學及以上的人數為10人，占總人數的20%。可見，侵犯知識產權案件的涉案主體總體文化程度較低。

圖3 知識產權刑事案件涉案主體文化程度

（3）犯罪趨向組織化、規模化。侵犯知識產權案件往往表現為團伙犯罪，涉及人員多，分工明確，內部組織也較為嚴密。在調研的侵犯知識產權案件中，占有較大比重系生產、銷售假煙案件，此類案件已呈現出組織化、規模化的趨勢，不再局限于小作坊方式，逐步形成專業化分工。涉案假煙通常是在運輸途中被公安人員發現，但運輸假煙的駕駛員往往只是收取一筆較高的“運費”，對于假煙的制造者、下家、來源、銷售途徑等毫不知情，甚至還有少數駕駛員對其所運貨物系假煙都不知情，打擊此類犯罪的難度相當大。

（4）犯罪手段復雜化、智能化，作案隱蔽，查處難度加大。

1）由于制假地和售假地往往分離，制假工廠通常是分布在外地各省市，單查處售假地通常很難查到假貨源頭，給查處此類犯罪帶來了很大的困難。實踐中主要是加大了對倉儲地的打擊力度，通過對假貨存儲倉庫的打擊，查獲了大量侵犯知識產權的商品。2）犯罪分子往往采取做假賬或干脆不做賬的方式，即使被查獲，也常常因難以查清全部經營數額和違法所得數額而難以處理。有的犯罪分子在銷售攤位設置暗室，逃避執法檢查；有的犯罪分子則通過使用假名、上下家單線聯系等方式，給破獲制假售假網絡犯罪增加了難度。3）利用高科技手段侵犯知識產權的新類型案件不斷增加，智能化犯罪日益明顯。此類案件的犯罪領域已經從物理空間發展到了虛擬空間，犯罪對象從傳統的實物侵權發展到無形物質的侵權，也增加了辦案難度。當前，犯罪分子利用網絡侵犯知識產權的案件主要集中在利用“私服”外掛侵犯網絡游戲知識產權，或者是僅僅通過篡改或者復制特定程序、授權許可證等文件侵犯知識產權。由于網絡侵權的行為發生在虛擬空間里，其證據主要是電子證據，犯罪分子可以很方便的利用技術消滅自己在網絡空間留下的痕跡，也可以直接予以改變而不留痕跡，以致于無法用傳統的方法對案件進行調查取證，具有很大的查處難度。另外，由于此類犯罪的犯罪嫌疑人普遍文化程度較高，專業技能強，并且具有一定的反偵查意識和能力，也給辦案帶來了不小的難度。

二、知識產權犯罪案件中的疑難問題分析

1.定性方面的疑難問題。

（1）與注冊商標“相同的商標”的判斷主體。在假冒注冊商標罪中，一個重要的問題是與注冊商標“相同的商標”的判斷。最高人民檢察院、最高人民法院2004年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八條規定“相同的商標”是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。2011年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對這一標準進一步細化為：“（一）改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；（二）改變注冊商標的文字、字母、數字之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；（三）改變注冊商標顏色的；（四）其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。”司法解釋中雖然對“相同的商標”的判斷標準作出了細致規定，卻沒有涉及“相同的商標”的判斷主體問題。

實踐中，行政案件由工商行政部門判斷，刑事案件由司法機關判斷。但判斷標準的一個關鍵點是“足以對公眾產生誤導”，工商行政機關、司法機關的判斷能否代表公眾的感受？一種觀點認為，工商行政機關、司法機關的判斷不能夠代表公眾的判斷，建議由國家商標局或有資質的中介組織承擔“相同的商標”判斷的鑒定；另一種觀點認為要給法官留出足夠的判斷空間。首先，國家商標局沒有作出是否“相同的商標”鑒定的義務。其次，社會中介組織也有其利益需求，雖然法官的判斷也會有分歧，但已有嚴謹的司法程序來平衡分歧，而社會中介組織的鑒定還沒有相關的平衡機制。［1］

（2）未售出的侵權商品的價值計算。根據2004年的司法解釋，制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。這里首先是“無法查清侵權產品的實際銷售價格”如何界定的問題。有的案件中買受公司遠在新疆、西藏，有的甚至在國外，嫌疑人不能說清公司的名稱、地址等具體信息，但又辯稱若帶其到當地辨認的話其能夠指認。此時，司法機關是否必須付出成本帶其到買受公司所在地去查清銷售價格，對如何理解“價格無法查清”存在分歧。因此，有必要制定統一的“價格無法查清”司法標準，避免控辯雙方在這個問題上的爭議。

這里還存在一個問題，侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，根據司法解釋此時應按照被侵權產品的市場中間價格計算，但假冒商品與真品之間價格懸殊，特別是假冒國際知名商標的商品與真品（奢侈品）之間售價差額達到十幾倍甚至幾十倍，案值動輒上百萬、上千萬，有的甚至過億，與假冒注冊商標的商品的真實售價懸殊過大，量刑時難以選擇適當的刑罰，還會造成既遂、未遂犯罪被告人罪刑不均衡，可能出現對未遂犯的量刑反而過重的情況。［2］因此，“按照被侵權產品的市場中間價格計算”的方法，既不符合實事求是的基本原則，也不符合罪責刑相適應的刑法原則。

（3）與其他罪名競合時的法律適用。當侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品罪出現競合時如何處理，處理的法律、法理依據是什么？實踐中常遇到銷售假冒注冊商標的商品同時又是偽劣產品的情況，對此《意見》明確規定“依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰”。對于這兩個罪名之間的關系，理論界有多種不同說法。有人認為兩罪之間是法條競合關系，因為“假冒”即“偽”，故假冒他人注冊商標的商品，必然同時是生產、銷售偽劣產品罪中的“偽”商品，所以，假冒注冊商標罪必然包含于生產、銷售偽劣產品罪之中，二者構成法條競合關系。第二種觀點認為，這種情形符合想象競合犯的特征，應當按照想象競合犯“從一重罪處斷”的原則處理。第三種觀點認為，這種情形屬于牽連犯，應當按照牽連犯的處罰原則處理。而對于具體的處理方法，又形成兩種意見，一種意見認為，應當按照牽連犯的一般處罰原則從一重罪處罰。另一種意見認為，我國立法和司法解釋在許多情況下將牽連犯按照數罪并罰原則處理，故對假冒注冊商標罪和生產、銷售偽劣產品罪的牽連犯，也應當按照數罪并罰的原則處理。第四種觀點認為，在這種情況下行為人構成獨立的兩罪，應當數罪并罰。［3］筆者認為，侵犯知識產權犯罪的構成要件不要求是生產、銷售偽劣商品，而生產、銷售偽劣商品也不以侵犯知識產權為要件，故兩罪在法條上并沒有重合關系，不屬于法條競合。銷售假冒注冊商品的偽劣產品，屬于一個行為既侵犯他人注冊商品專用權，又侵犯了消費者利益，同一行為同時違反了商標法和產品質量法，應屬于想象競合犯，應擇一重罪處罰。

（4）《意見》出臺后銷售盜版等侵權復制品的定性。這一問題主要涉及侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪的法律適用。刑法第217條規定，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，違法所得數額較大或有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。刑法第218條又單獨將銷售侵權復制品行為規定為銷售侵權復制品罪。由于對“復制發行”的理解不同和司法解釋對兩罪定罪量刑標準規定的不同，在以往的司法實踐中，產生過侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪的理解分歧。在《意見》出臺前，理論界對刑法第217條的理解有分歧，但銷售是典型的“發行”行為是沒有爭議的。從法條的邏輯關系看，第217條的“復制發行”只能解釋為既復制又發行。《意見》明確了刑法第217條規定中的“發行”包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動，之所以作出這樣的解釋有一定的政策背景，是出于加大打擊盜版力度、保護知識產權的需要。因此，《意見》實施后，銷售盜版的行為應定侵犯著作權罪，不能定銷售侵權復制品罪，也不能定非法經營罪。

2.證據方面的疑難問題。在辦理銷售假冒注冊商標的商品案件時，公安機關一直以來僅提供被侵權或者被侵害單位出具的證明，來證實查獲的商標或者假冒注冊商標的商品是被侵權或者被假冒侵害的。但是，從證據的充分性上來看，該證明實質上只是被害方單方面的證據，且被侵權者往往是從有利于自身的角度出發而提供相關證明；對于其證明材料的內容，鑒定的方法、程序、結論，是否符合真實情況，是否科學，是否準確公正，以及是否達到了充分的要求等可能存在的問題，在辦案實踐中沒有把握。實踐中，辯護律師也提出存在由無權單位出具鑒定結論的問題。對此，審判機關雖有同感，并且有觀點認為該種證據應當由犯罪嫌疑人舉證倒置（即由犯罪嫌疑人舉證其有權銷售商標或其銷售的帶有商標的商品不是假冒的，否則即推定其侵犯知識產權構成犯罪），但在司法實踐中鑒于無其他權威可信、科學合法的第三方證據來源，以及犯罪嫌疑人實際舉證能力的限制，往往是維持“侵不侵權由被害方說了算”的現狀，而予以認同，并據以定罪。由于該類案件的犯罪嫌疑人多數都是被取保候審的，且犯罪情節比較輕微，最終受到的刑罰不會太重，因此，實際案例中犯罪嫌疑人對此也沒有什么異議。然而，從犯罪指控角度而言，還有待進一步論證。

3.行政執法與刑事司法之間的銜接問題。現階段，檢察機關偵查監督部門位居前沿，與行政執法機關借助信息平臺互相銜接，具有較好的發展態勢。但是，在公訴階段，尚未有行政執法與刑事司法相銜接的有效方法與機制。目前，大多數案件是以行政和民事優先，刑事司法保護還未在社會上受到廣泛的認同和重視，人們對于知識產權刑事司法保護的認識不足，執法環境尚待改善，導致人們大多在行政、民事保護失效的情況下，才會選擇刑事司法保護的途徑，因而一定程度上影響了刑事打擊犯罪的力度和效果。當然，在具體保護手段上，還是應當把握住“以行政處罰為先，刑事手段后置”為主的原則，在有些案件中，案值剛達到起刑點，犯罪嫌疑人有自首或者立功情節，認罪認罰態度較好的，可以在強制措施上以取保候審為主，在刑事訴訟上以不起訴為宜。

三、知識產權犯罪案件法律適用意見

基于上述對知識產權案件在法律適用中存在的疑難問題的分析，我們提出知識產權案件的法律適用意見，以提高檢察機關打擊侵犯知識產權刑事案件的力度和精度，在保障知識產權的同時也能在最大程度上保障公民的合法權益不受侵犯。

明確與注冊商標“相同商標”的判斷主體。筆者認為，注冊商標的評判應該有兩個主體：一是一般主體，即相關公眾，另一個是特定主體即專業的機構。這里的相關公眾指的是購買與注冊商標“相同商標”商品的消費者。他們在購買某種品牌的商品時一般都會做出其所購買的商品的注冊商標與其先前所知的注冊商標是否相同的判斷，并進而影響其購買的決策。因此，由他們來評判何謂與注冊商標“相同商標”最為適合。但消費者畢竟不具備專業知識和鑒定技能，而商標專業技術人員、商標行政審查人員、商標司法審查人員等特定鑒定主體可以彌補一般主體的評判劣勢，兩者相結合可以很好的解決該問題。

明確未售出的侵權商品的價值計算標準。在知識產權犯罪數額認定上，只要買賣雙方簽訂合同、約定價款或支付定金，無論貨物是否已交付，都存在期待利益，可據此計算“銷售金額”。標價與已查清的侵權產品實際銷售價格相差不大的，可以作為認定依據；標價明顯偏低，甚至低于生產成本，且實際銷售價格又難以查清的，應當按照真品的市場中間價格計算。對被侵權產品未投入市場或無國內市場價格的情況，在無標價或無法查清實際銷售價格時，貨值金額可將權利人從特定客戶處收取的報酬作為參照，可稍低于這一報酬。對無國內市場價格、只有國際市場價格的情況，應同時考慮商品進入中國市場的可能價格。

暢通渠道，進一步完善行政執法與刑事司法的銜接機制。建議在公安機關與行政執法機關之間建立相應的對口辦案機制，打通行政執法中達到犯罪構成標準的案件向刑事司法程序轉移的渠道，拓寬侵犯知識產權案件的來源，在此基礎上，將行政執法與刑事司法相銜接制度進一步向公訴階段推進。鑒于目前行政執法與刑事司法相銜接的制度在偵查監督部門開展的有利趨勢，有必要開展專題研究分析，將此制度一并納入捕訴銜接機制中，形成有效對接。

［1］吳憶萍.假冒注冊商標罪中“相同商標”的認定［J］.電子知識產權，2008（1）.

［2］詹昌裕，傅樹朝.侵犯知識產權刑事案件若干法律問題探討［J］.福建公安高等專科學校學報，2005（6）.

［3］趙秉志，田宏杰.侵犯知識產權犯罪比較研究［M］.北京：法律出版社，2004：35.