我國水資源安全法律對策研究

陳開琦

我國水資源安全法律對策研究

陳開琦

水作為自然的元素、生命的依托，是人類文明進步的基礎、國家生存發展的保障。水資源作為國家發展的戰略性資源之一，其安全問題事關國家的未來和民族的興衰。目前我國水資源安全法律保障制度嚴重落后于水資源發展現狀，體系構建不夠科學，水資源安全技術領域、管理制度領域運作機制不夠完善，使得我國水資源安全不能得到法律保障。當前，我們要建構具有實踐性和可操作性的水資源安全法律保障體系的框架模型，完善并加強現有水資源法律制度體系，從而保障我國水資源經濟安全、生態安全、社會安全和戰略安全的實現。

中國水資源;水資源安全;水資源法律保障體系;法律制度

工業革命以來，由于人為破壞、自然災害、法制缺失等原因，水資源安全系數降低到歷史最低值。近年來我國水資源安全事件頻現:缺水、水污染、水生態退化。作為基礎性的自然資源和戰略性的經濟資源，水資源是維系生態平衡和可持續發展的重要基礎。水資源的安全，關乎國家安全、民族興盛。作為國家生存與發展的基本保障條件，水資源安全的法律保護日益受到政府和學界的關注。因此，構建水資源安全法律保障體制是中國當下亟待解決并具有前瞻性的課題。

法制是破解目前我國水資源安全所面臨的嚴峻問題的鑰匙，現實之路在于，水資源安全應用技術法律保障制度與現有的法律制度的銜接和融合。但由于水資源安全法律問題是涉及自然、經濟、社會、文化、法律等多方面的系統工程，故本文擬運用系統研究方法，找尋水資源各因子達到協調狀態的方法論;同時擬結合美、日、法等國針對水資源安全問題的法律體制分析我國的水資源安全法制的不足，運用比較研究的方法，就水資源安全、水資源安全法律體制在實踐中的操作性問題做一定的研究;另外，本文借鑒并結合我國水資源的具體數據，為創新我國的水資源安全法律保障體制的建構提供數據支撐和現實依據。

一、水資源安全的概念

如果要對“水資源”安全進行研究，就應先對“水資源”和“水資源安全”概念進行界定分析，藉此翻開水資源安全研究領域的冰山一角。

(一)“水資源”的概念探析

首提“水資源”一詞是1894年美國地質調查局設立的水資源處 (WRD)，但由于多種原因，關于水資源的定義及內涵迄今為止尚未統一。英國的《不列顛百科全書》對水資源的定義是:整個自然界中各種形態的水包括氣態水、液態水和固態水的總量。《中華人民共和國水法》對水資源的定義是:本法所稱水資源，包括地表水和地下水。《中國資源科學百科全書》指出:水資源是指可供人類直接利用、能不斷更新的天然淡水，主要指陸地上的地表水和地下水。筆者使用的水資源的概念，指在一定技術經濟條件下可以被人類利用的淡水的水量、水質。而符合定義的真正可以利用的淡水資源在數量上只占地球系統中水量的0.003%，大約只有47萬億m3，相對于現代人類工業化社會的復雜和龐大的需求而言，其數量是極其有限的。

(二)“水資源安全”的概念探析

學界至今沒有統一的關于“水資源安全”的概念表述。比較常見的看法有以下幾種:一種認為“供水安全就是水資源安全”;另一種認為“水安全指的是在現在或將來，由于自然的水文循環波動或人類對水循環平衡的不合理的改變，或是二者的耦合，使得人類賴以生存的區域水狀況發生對人類不利的演進，并正在或將要對人類社會的各個方面發生不利的影響，表現為干旱、洪澇、水量短缺、水質污染、水環境破壞等等方面，并由此可能引發糧食減產、社會不穩、經濟下滑及地區沖突等等”;還有人認為“水資源安全是指對一個國家來說，該國擁有主權的、或實際占有的、或可得到的各種水資源，其在數量和質量上能夠保障該國經濟當前的需要、參與國際競爭的需要，以及可持續發展的需要”等等〔1〕。筆者認為，把水資源安全分為廣義的水資源安全和狹義的水資源安全，可以更好地把握水資源安全的內涵。

廣義的水資源安全是指國家利益不因洪澇災害、干旱缺水、水質污染、水環境破壞等造成嚴重損失;水資源的自然循環過程和系統不受破壞或嚴重威脅;水資源能夠滿足國民經濟和社會可持續發展需要的狀態。廣義的水資源安全體現的是水資源與國民經濟和社會的關系，說明水資源安全問題事關國家利益的得失和國民經濟與社會可持續發展的大局，是一種可持續發展理念的安全觀。

所謂狹義的水資源安全，是指在不超出水資源承載能力和水環境承載能力的條件下，水資源的供給能夠在保證質和量的基礎上滿足人類生存、社會進步與經濟發展，維系良好生態環境的需求。狹義的水資源安全體現了供水安全的前提是人與自然的和諧相處，它包含了以下三層含義。第一，水資源安全意味著有清潔、充足的水資源可以滿足人民的生存需要，滿足社會進步與經濟發展，維系良好生態環境的需求。第二，水資源安全要求對水資源的開發利用必須是在水資源承載能力以內，超出水資源承載能力提供的水資源哪怕是滿足了需求也是不安全的。第三，水資源安全意味著人類的生活和生產勞動以及對水資源的開發利用所產生的水污染不能超出水環境承載能力。在本文論述中，筆者側重從狹義的水資源安全角度對本問題予以探析。

二、我國水資源的現狀與特點

(一)我國水資源的現狀

新中國成立以來特別是改革開放以來，水資源開發、利用、配置、節約、保護和管理工作成績顯著，為經濟社會發展、人民安居樂業做出了突出貢獻。但必須清醒地看到，人多水少、水資源時空分布不均是我國的基本國情和水情，水資源短缺、粗放利用、水污染嚴重、水生態惡化等問題十分突出，已成為制約經濟社會可持續發展的瓶頸。

1980年后，根據新中國1956—1979年的水文氣象資料，國家水利電力部水文局主持進行了對全國水資源量第一次評價。截至2002年，根據當年水資源公報，全國水資源總量為28261億m3，比常年多2.9%。全國水總量占降水總量的45.1%，平均每km2產水量為29.8萬m3。①參見中華人民共和國水利部歷年的《我國水資源公報》。我國人均水資源量只有2100立方米，僅為世界人均水平的28%。水資源供需矛盾突出，全國年平均缺水量500多億立方米。與此同時，水資源過度開發問題突出，不少地方水資源開發已經遠遠超出水資源承載能力，引發了一系列生態與環境問題。水資源利用方式比較粗放，用水浪費嚴重，現狀單方水GDP產出僅為世界平均水平的1/3;萬元工業增加值用水量高達120立方米 (以2000年不變價計，下同)，是發達國家的3—4倍;農田灌溉水有效利用系數僅為0.50，與世界先進水平0.70-0.80有較大差距。水體污染嚴重，水功能區水質達標率僅為46%。隨著工業化、城鎮化深入發展，水資源需求將在較長一段時期內持續增長，水資源供需矛盾將更加尖銳，我國水資源面臨的形勢將更為嚴峻。②參見中華人民共和國水利部《國務院關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》有關情況介紹 (2012年2月16日)。

(二)我國水資源的基本特點

認識水資源的特點，促進其與環境、人口、經濟的協調發展，是解決21世紀我國水問題的關鍵。

1.水資源總量豐富，人均地均擁有水資源量偏少

我國河川徑流量居世界第6位，低于巴西、加拿大、美國和印尼等，約占全球河川徑流量的5.8%。平均徑流深度為284mm，為世界平均值的90%，低于印尼、日本、巴西、印度、美國和加拿大，居世界第7位。我國水資源總量豐富，但人均地均水資源數量有限。我國水資源按耕地面積與人口數平均，每公頃耕地占有水資源量為28320m3，僅為世界平均的80%。目前我國人口已達到14億，平均每人年占有的水資源量僅為2240m3，不到世界平均值的1/4，在世界銀行連續統計的153個國家中居第88位，約相當美國每人平均占有量的1/6、巴西的1/19、加拿大的1/ 58。水資源總量僅是我國1/5的日本，人均水資源占有量卻是我國的2倍。而從按人口和耕地平均擁有的水資源量來計算，我國的情況也不容樂觀，因此水資源是我國十分珍貴的資源。

2.水資源時空分布極不均勻

我國水資源的地區分布很不均勻，北方貧乏，南方較豐富，相差懸殊。長江及其以南地區的流域面積占全國總面積的36.5%，擁有的水資源占全國80.9%;西北內陸地區及額爾齊斯河流域面積占全國的63.5%，擁有的水資源量僅占全國的4.6%。據水利部水資源調查評價估算，我國各省、自治區和直轄市的水資源量，最多的是西藏、四川、云南和廣西等省區，每年擁有的水資源量均在1800億m3以上，寧夏、天津、上海、北京、山西、河北、甘肅等省市區，每年擁有的水資源量均在280億m3以下，寧夏最低，年水資源量僅10億m3。

3.水資源與人口、耕地、礦產資源和生產力布局極不適應

我國水資源空間上分布的不平衡性與人口、耕地和礦產資源分布上的差異，構成了水資源與人口、耕地、礦產資源、生產力布局和安全環境需求不匹配的基本特點。

一是水資源與人口分布不相協調。1993年國際人口行動提出“持續水—人口和可更新水的供給前景”報告:區域人均水資源低于3000m3為輕度缺水;人均水資源低于2000m3為中度缺水;人均水資源低于1760m3為用水緊張;人均水資源低于1000m3為重度缺水;人均水資源低于500m3為極度缺水。按此標準，我國北方地區人均水資源量僅941m3，總體上面臨重度缺水的局面。我國目前有16個省 (區、市)人均水資源量 (不包括過境水)低于嚴重缺水線，有6個省、區(寧夏、河北、山東、河南、山西、江蘇)人均水資源量低于500m3。

二是水資源與礦產資源分布不相協調。我國礦產資源現已查明的潛在價值:北方片占59%，南方片占 41%;每百元擁有水量:北方片為16m3，而南方為94m3，華北地區僅為西南地區的1/10。水能資源可開發利用量也很不平衡，長江片占全國的53%、西南諸河片占全國的26%、黃河片與珠江片各約占全國的6%。若按傳統的行政大區劃分，則西南地區的水能可開發量為全國的68%、中南地區為16%、西北地區為10%。

三是水資源與生產力布局不相協調。按三大經濟地帶1997年情況分析，我國東、中、西經濟地帶的GDP比例為4:2:1，而水資源的構成為1: 1:2。可見，我國水資源與生產力布局不相協調。

四是水資源與耕地資源分布不相協調。我國耕地和灌溉面積大部分分布在北方，分別占全國的65%和59%，但其水資源總量占全國卻不到20%。南方地區耕地畝均水資源量為3271m3，北方地區只有421m3，前者是后者的7.8倍。而約有2億畝可耕后備荒地，又主要集中在水資源量相對不足的北方地區。

五是水資源時空分布與安全環境需求不相協調。我國國土遼闊，降水和蒸發在不同地域變化較大，安全環境空間特征差異明顯，單位面積水資源產水量嚴重不平衡。此外，我國降雨集中在夏秋季節，易形成洪水災害，而枯水期和枯水年又易形成干旱災害。這種水資源時空間分布易對安全環境產生不利影響。〔2〕

三、水資源安全保護問題的國內外研究現狀

(一)國外對水資源安全保護方面的研究和實踐

二戰后，國外許多學者已對水資源安全保護的技術和制度等問題開始了探究。Falkenmark首提水資源壓力指數，作為衡量水資源稀缺程度以及安全程度的重要指標，為水資源安全保護的度量和保障體系建設提供了一個權威的國際參考標準;2002年英國不列顛安全與水文研究所的研究人員Sullivan等研究提出了水貧困指數 (WPI)，由資源 (R)、途徑 (A)、利用 (C)、能力 (U)和環境 (E)五部分組成，保證取值在O—100之間的等權數學表達形式為:WPI=(R+A+C+U +E)/5;美國學者Aaron T.Wolf對國際河流水資源沖突與合作的關系進行了研究，主張建構一定地區范圍內的資源測度指標體系和安全防范預警系統。〔3〕

在制度研究方面，美國的ChalesW.Howe以科羅拉多河為例，研究了水權市場的優缺點;Renato Gazmuri Schleyer和Lyon對可交易的水權和水權領域劃分進行了水資源安全保護問題深入研究; Bonnei G.Colby等通過分析水權市場、水權、水的轉讓的特點，揭示了地區水商品貿易的非均勻性以及水商品轉讓的特殊性;Nir Beeker等用對策論的方法對中東幾個國家在水資源優化配置過程中幾種不同水權轉讓的條件進行了研究;美國的Stanley Crow ford通過研究該國法律機制在水資源有效配置中的作用，指出通過法律機制的運作，水的經濟價值能夠得以體現。

發達國家在水資源安全保護的實踐中，為了保障水資源安全保護技術的落實，都把法制建設作為水資源安全保護的基礎和前提，努力建構完善的水資源綜合管理法律體系。20世紀70年代德國提出的預警原則概念，用于處理一系列大尺度的環境問題，如酸雨、歐洲北海污染、全球氣候變化等，并成為德國環境法的一個基本原則; 1984年預警原則被引入第1屆北海保護國際會議，并寫入第2、3屆北海保護國際會議的宣言，使其在歐洲付諸實施;1992年聯合國環境與發展大會將其寫入《里約宣言》的第十五條: “為了保護環境，各國應根據本國的能力廣泛應用預警方法。當存在嚴重或不可逆危害的威脅時，不得以缺乏充分的科學證據為理由，延遲采取符合成本效益的措施以防止環境退化。”2000年歐盟委員會發布了《委員會關于預警原則的公報》，以指導各成員國和國際社會應用預警原則。

(二)國內對水資源安全保護領域的研究

上世紀末，我國相關學者對水資源安全保護問題展開了探討。在水資源安全保護的應用技術研究領域，國內研究者從經濟與水的關系角度研究拓展了經濟、安全環境與水的相互關系。

洪陽認為，由于人類活動的影響，改變了水文循環平衡、降低水質，引發了水安全問題，進而引發一系列的經濟、社會和環境安全問題;鄭通漢主張建立水資源安全保護預警系統，保障水資源安全;夏軍對于水資源安全保護的度量—水資源承載力進行了詳細論述，從“水—安全—社會經濟”多學科基礎問題到可持續發展問題等不同層次、不同學科的研究范圍，進行了有益的學科交叉融合和方法創新;賈紹鳳等從“壓力一狀態一響應”模型的理念出發，提出了水資源壓力指數與水資源安全保護評價的指標體系;韓宇平和阮本清從水供需矛盾、安全環境、糧食安全、飲用水安全、控制災害、水價值和水資源管理的角度構建水安全評價指標體系，并且引用多層次多目標決策和模糊優選理論，建立了區域水安全評價的模糊優選模型;張翔等運用國外反映水行業發展的監測指數—水貧窮指數 (WPI)，結合我國實際情況，在指數計算依據方面進行了一些改進，等等。上述研究成果推動了我國水資源研究的深入開展，但這些研究在實施中所需要的法律保障制度還不夠完善。

法學界對該領域的研究也取得了一些有價值的研究成果:蔡守秋主張水資源的開發應進行安全保護，加強和改進流域水資源管理，協調部門和地區之間水資源開發、利用與保護、防污之間關系。呂忠梅以環境權的民法保護為橋梁，對環境權的私權進行研究，堅持安全人類中心主義和可持續發展原則。陳德敏在完善我國水資源保障方面，主張建立健全我國水資源安全保護國際法制的建設，制定維護水資源法律，完善水資源保障體系，建立水資源安全保護公益公訴制度，以保護公民的水資源安全保護權。孫佑海、汪勁等主張保護環境要著重提升行政執行力，從制度的完善和執行上，解決執法成本高、違法成本低的問題，防止立法中的部門利益和地方保護主義。王燦發主張建立環境信息公開制度，授予環境執法部門一定的強制執行權，通過地方立法帶動建立新的環境法律制度。王曦主張在尊重安全學規律的基礎上將安全價值納入刑法保護范圍。對于我國跨邊界河流水資源的管理，秦天寶主張實施多目標的水資源統一管理和綜合水資源規劃，以保障水資源安全，等等。上述學者在環境資源安全領域有著重要的理論貢獻，但對水安全技術保障的法律法規的研究還存在不足。因此，從理論和實踐兩個方面深入探討水資源安全保護法律制度體系的建構和完善將是今后研究的重點和趨勢。

四、我國水資源安全保護存在的問題

(一)水資源安全技術領域的不足

1.抵御洪澇災害的技術手段地區發展不平衡

受季風氣候影響，我國洪澇災害嚴重。目前七大江河的防洪設施能力有了較大的提高，防洪工程體系已具較大規模，防洪形勢得到了一定程度上的改觀，但是洪澇災害對我國的威脅依然很大。我國東中西部的不同地區之間，因為經濟發展程度的差異，以及自然氣候的不同，導致各地區對于洪澇災害的技術抵御水平參差不齊，東南數省在此領域有領先的水平，技術手段豐富，物資準備充分。西南地區在防洪澇方面，改進的空間很大，相關的技術改進和完善有極大的空間。

2.應對水污染、水流失等問題的技術性對策不足

目前我國水土流失面積356萬平方公里，占國土面積的37%，每年流失的土壤總量達50億噸。嚴重的水土流失，不僅導致土地退化、生態惡化，而且造成河道、湖泊泥沙淤積，加劇了江河下游地區的洪澇災害。地下水超采嚴重，大量湖泊萎縮，灘涂消失，天然濕地干涸，水源涵養能力和調節能力下降，水生態失衡呈加重趨勢。我國大量未經處理的工業廢水和城鎮生活污水直接排入水體，江河湖海遭受嚴重污染。但各地在具體治理水污染、水流失方面，采取的技術性手段大多雷同，且大部分依循舊有思維，對于污水的處理，往往因為同GDP等因素的沖突而被漠視。相關的技術性手段的不足，直接導致了污染局勢的日益嚴重。

3.調水工程、海水淡化及節水等技術性措施的局限性

南水北調工程對生態和社會環境有較大影響，且成本居高，到2050年規劃調水總規模為445億m3，但同時期我國北方需水可達820億m3，全國水資源的供需缺口大約在2000--2500億m3，故南水北調只能暫時緩解北方地區的水資源危機(主要是飲用水危機)，并不能從根本上解決日益增長的水資源需求與有限的水供給之間的矛盾。海水淡化的成本在短期內難以降低，且依然會帶來環境污染問題，雖然海水淡化技術的進步可以緩解部分地區水資源的使用緊張狀況，但是它不能從根本上解決目前我國出現的水資源危機問題;節水技術在不同地區的推廣也充滿障礙，單純依靠節水技術的提高，把節水簡單地理解為少用水或者限制用水都難以從根本上解決水資源問題。

4.水資源保護手段單一

我國的水資源保護是在水環境受到污染的特定歷史條件下開始并順勢發展起來的。就專門的水資源保護部門而言，工作基本上是圍繞水污染防治進行的，水資源保護即水污染防治的思想根深蒂固〔4〕。這種單純的水資源保護意識造成了目前很多地方水資源保護手段的單一化，過多地重視技術手段，通過污水處理、興建工程等科學技術手段來保護水資源，而忽視了水資源保護的經濟手段、行政手段、法律手段以及社會手段。長期以來，單一化的水資源保護手段不僅使水資源的污染防治沒有取得應有的效果，也使水資源開發、利用、管理等水資源保護其他方面的工作在很大程度上受到了阻礙，制約了我國水資源保護工作的順利開展。

(二)水資源管理制度領域的不足

1.政府缺位造成水資源產權模糊、水資源配置混亂

我國水資源屬國家所有，《憲法》第九條規定: “礦藏、水流、森林、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有。”但沒有指出一個具體部門代表國家行使所有權，負責分配使用權，其結果是實質上的地方所有。對于用水戶能否擁有水權、如何取得水權、水權擁有者的權利和義務等沒有法律的明確規定。由于長期以來水資源產權主體模糊，不承認產權的多重屬性，不承認產權的分離，水權無法暢通流動，水資源的價值無從體現。

2.市場缺失造成水資源濫用

在長期計劃體制及其之后的一個相當長時期內，主要通過行政手段來配置水資源，市場機制不能或無法發揮作用。由于有利于其價值實現的制度安排的不足，國家養水，福利供水，水資源價格嚴重扭曲，根本無法反映成本，過低的水價不僅起不到調節供求的杠桿作用，還造成生態環境的破壞，進一步加劇了水資源供需矛盾。而水資源的公共物品性質，決定了使用者不能被排斥在對物品的消費之外，水資源的開發和利用爭相“搭便車”，區域、局部和微觀用水主體在水資源開發利用中的短視計劃傾向十分明顯，從而使水資源開發的無效性問題異常突出， “公地悲劇”普遍存在。

3.水資源管理機構的地位不明確

各種水事法律規范及歷次機構調整的“三定”方案中也僅僅將各流域管理機構界定為“水利部在所在流域的派出機構”，其性質為“事業單位”。這并不足以闡明此類機構的法律地位。但是，根據《國務院行政機構改革和編制管理條例》，流域管理機構是“國務院組成部門管理的國家行政機構，主管特定的業務，行使行政管理職能”。兩者顯然不符，以至于流域管理機構的法律地位問題一直懸而未決，監督管理權限也就難免流于形式。實施管理過程阻力重重，難以發揮其應有的作用。

4.各部門之間職責分工不明確

一是水資源多頭管理的現象比較普遍。我國對于水環境是按水體所屬行政區進行管理的，同一流域可能由幾個地區管轄，參與流域水環境資源保護監督管理有關工作的部門涉及環保、農業、漁業、交通、林業、建設、地礦等如此之多的部門，如果不協調各部門之間的關系，將會出現很多問題，這對水資源的保護是無益的。二是現有的流域管理機構無法承擔流域綜合管理的職責。我國的流域管理機構的定位基本是作為國務院各行政主管部門的派出機構 (如水利部等的流域管理機構)，職能單一，主要實行單項管理，不能根據流域和生態系統的整體性進行綜合管理，也無法承擔跨部門、跨區域的流域性問題的綜合協調與管理任務。三是流域機構管理權限的設置根本無法與行政區域的管理權限相配合，不能很好地銜接。由于缺少利益相關方的參與，并且沒有充分考慮地方利益，流域管理不能通過流域決策、綜合規劃等手段對地方、流域等進行指導。

5.水資源保護制度不完善

我國尚未真正建立起水權交易制度和水資源保護的公眾參與制度。水權交易制度的不完善造成了水資源浪費的加重以及水資源配置效率的低下，不利于水資源的保護;而公眾參與機制的缺位，經常使政府部門做出許多不當決策，給水資源污染防治開發、利用和管理帶來了不可彌補的重大損失。同時，我國還缺乏針對具體水域的水資源保護制度，如流域水資源保護制度、農村飲用水資源保護制度等。水資源保護制度的不健全，使我國水資源危機不斷加劇，已經成為制約經濟持續、快速和健康發展的瓶頸。

6.水資源管理模式存在缺陷

管理體制不健全，管理權限不清。盡管《水法》規定了水資源管理模式，但在現實生活中，往往是地表水的開發利用歸水利部，地下水歸國土資源部，大汽水歸國家氣象局，水污染防治歸環境保護部，城市和工業用水歸建設部，農林牧漁業供水歸農業部和林業局。多部門管理往往缺乏合作與協商，造成了部門間政策不協調，消弱了水政策以及相關法律法規的有效實施〔5〕。在實踐中，流域行政管理機構與地方政府、環境部門的職責權限還是時有沖突，造成權力設置的重復或空白，只有分工沒有協作，各部門的權力競爭造成對整體利益、長遠利益的損害，尤其對流域水資源的保護十分不利。

(三)水資源法律保障領域的不足

1.水資源保護理念陳舊，對水資源保護的法律地位重視不夠

由于長期受傳統“經濟利益優先”思想的影響，在水資源保護方面，很多地方都沒有建立起可持續發展的指導思想，致使“有法不依、執法不嚴、合法不護、違法不究”、“以罰代法”等地方保護主義在很大程度上盛行〔6〕。“安全利益中心主義”和可持續發展理念的缺失使很多排污型企業將未經凈化或處理的廢水直接排入河流或湖泊，給人民群眾的生命安全造成了極大的威脅。現行水法雖制定了水資源的安全保護制度，但僅僅把它作為實施水資源行政管理的一種手段，沒有將其單獨立法，未能使其取得比具體水資源管理法律制度更高的法律效力，導致安全保護條款未能發揮“基本依據”的作用。

2.相關法律銜接性較差

一是缺乏統籌考慮流域綜合管理的法規，協調性不足。法律的制定和修訂部門痕跡明顯。不同法律所規定的管理體制存在差別，《環境保護法》等法律法規沒有流域管理體制的規定。《水資源保護法》、《水污染防治法》、《水土保持法》等規定了主管部門和協調部門，但只有分工，沒有協作，發揮不出整體效益。二是立法無序，級次矛盾顯現。理論上環境保護、水資源保護、水污染防治、水土保持、防洪顯然都不是同一層次的問題，在立法上也應有不同的法律效力等級，才有利于流域管理，目前這種立法模式顯然不能滿足水資源管理與保護的需要。立法往往針對局部事件，缺乏綜合考慮和指導，且立法效力級次低，缺乏權威性。三是法律之間關系不協調，相互之間存在沖突。我國水資源立法采取分立模式，實行雙重管理體制，導致部門之間磨擦和交叉，不利于流域管理。不同部門為主的監督管理體制，加之缺乏相應的協調機制，法律法規之間的相互關系不清，使對取水、用水、排水等進行了分割管理，不利于流域管理。四是現有法規對流域綜合管理涉及的事項，分別規定了不同的管理體制，而且各項事務管理體制差別極大，在實際執行過程中必然出現權力摩擦和交叉管理，水資源保護與環境保護制度之間缺乏有機的銜接。

3.法律規定相對滯后

一是我國至今還沒有完整系統的流域管理法，未能從體制上保障水資源的優化配置和有效保護。新《水法》雖突出流域管理，但只有原則性規定，缺乏可操作性，不利于流域管理的實際操作。至今還沒有一部完整、系統的流域管理法，未能從體制上保障水資源的優化配置和有效保護。二是流域機構與地方水行政主管部門的管理權限也有賴配套法規進一步明確。我國近年來的一系列水資源保護方面的法律法規，先后在不同程度上規定了按流域實行統一管理的模式，但涉及流域管理與流域機構的立法，遠遠不能囊括和滿足流域機構實際己經履行的職責，相對于蓬勃發展的地方水立法，國家對流域立法明顯滯后。

4.現存水資源保護法律法規之間缺乏有機的聯系，規定過于原則化，可操作性不夠

一是水資源保護方面的法規同其他資源類法律之間缺乏聯系。水資源作為自然資源的一類，其利用方式同其他資源的保護具有連鎖效應。因此，水資源保護法律法規也應該與其他的法律法規相協調。二是水資源開發、利用、節約、管理、保護等方面的法律法規不盡完善。完整、健全的水資源保護法律體系在水資源的開發、利用管理與保護方面應當是協調一致的，但我國水資源法律法規都不太重視對水資源安全環境的保護。三是現行水資源法律規定大多過于刻板，缺乏可操作性，甚至無法可依，缺少相應的配套法規，特別是缺少程序性規定，致使一些法律制度的適用范圍不明，具體實施時困難重重。〔7〕

5.水資源的刑法體制不夠全面

近年來，水資源問題日益受到社會各界的關注，基于行政手段和民事手段的局限性，依靠刑法手段保護水資源安全成為社會發展的必然。現行法律對水資源保護的刑事規定見之于刑法分則第六章，同時還包括環境保護法及其他相關法律法規中的一些原則性規定。這些規定對打擊刑事犯罪、保護水資源發揮著重要作用，但這些規定也存在一些缺陷，不利于水資源的切實有效的保護。危害水資源的行為是結果犯，其自身的特殊性——行為通過作用于環境，然后以環境為中介對他人的人身或財產造成損害——決定了如果僅以他人的人身或財產損害后果為構成要件，則眾多的水資源破壞因不一定產生危害人身財產的嚴重后果，法律對其不能實施刑事制裁。這顯然與刑法打擊水環境犯罪的初衷背道而馳，對預防重大水資源污染事故的發生十分不利。

6.還未真正確立水權制度

我國目前的水權制度還存在以下幾個方面的問題:

一是我國水權概念不完整。我國現行的水權在法律上僅規定了所有權和取水權，對使用權的規定則較為模糊。二是我國水權行使的主體不明確。憲法只規定國家是水資源所有權的主體，但是沒有具體規定國家如何去行使其所有權。現實中往往是各部門從各自管理的職能出發建立監督管理機制，不利于水資源的整體規劃和管理。三是沒有建立水權的交易流轉制度。目前我國土地、礦產資源的產權流轉基本制度已經建立，但其他自然資源的產權流轉制度還是空白。〔8〕

7.水資源安全的司法保護不足

我國水資源污染形勢嚴峻，加強對其司法保護已成為當務之急。我國的司法實踐對此還存在以下問題:

一是跨界水污染案件受理存在障礙，司法保護難。在水流域污染案件中常常是上下游不屬于同一行政區域，增加了跨界水資源司法保護的難度。二是水資源污染案件的證據規則和損害賠償標準不明確，導致水污染案件訴訟啟動難、審理難。一些污染案件，雖然提起訴訟，但法院往往由于取證難等原因難以受理。三是水資源污染損害賠償糾紛案件審理爭議多、案件執行難度大。四是大量法院沒有設置環保法庭。現有法院設置不利于環保案件審理水平的提高，也不利于對水資源環境的全方位和深層次保護。

綜上所述，現行水資源保護法律制度在一定程度上遏制了水資源的進一步惡化，緩解了我國因水資源破壞而引發的各種問題。因此，我們在肯定我國在水資源保護所取得成績的同時，我們必須清醒地認識到我國的水資源危機并沒有從根本上消除，水污染還在不斷惡化，水資源保護的各項工作還有待加強。

五、完善水資源安全保護的法律保障機制

現代人類社會處于多元利益的博弈，各種各樣利益的評判、實現標準和尺度呈現多元化趨勢，因此人們選擇了許多不同的機制來調節和調和這些利益，其中，利益伸張和實現所借助的最重要的工具就是法律。為了更有效地保護水資源，并兼顧各方的利益，運用法律調節手段是國家的必然選擇。

(一)建立健全水資源安全保護法律體系框架

1.協調整合各類水資源保護法律規定的關系，改變現有“九龍治水”局面

厘清《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》及《環境保護法》之間的關系。這四部法律均是全國人大常委會制定的，具有同等效力。但這四部法律實際上是由兩個主管部門分別起草然后報全國人大常委會通過的，立法時缺乏綜合平衡，立法時間有先有后，也缺乏通盤考慮，污染防治法早于水法，水法又早于環境保護法，使得幾部法律不可能很好協調。〔9〕因此，要厘清四部法律之間的關系，修改它們之間相互矛盾和沖突之處，注重它們之間的銜接和協調，使它們在水資源保護方面發揮更大的作用。

進入21世紀，我國依法治國進程不斷加快，各地方政府，尤其是經濟發展緩慢和落后的地方政府應當樹立安全環保和經濟效益的社會經濟發展理念，充分認識到地方保護主義在環境監督檢查方面，尤其是在關系到人民群眾生命安全的水資源污染查處方面的危害性。地方各級政府要吸取已經發生的水資源污染事故的教訓，依照法律規定和法定程序，對違反水資源污染防治法律的人和事進行查處，嚴格執法，公正辦案，以推動依法治水、管水、保護水事業的順利發展〔10〕。

2.加強流域水資源管理與保護立法，完善水資源安全保護的專門性法規

水資源的專門性法規是以《水法》為基礎制定的，包括《水污染防治法》、 《水土保持法》、《防洪保險法》和《水利工程管理條例》等。通過制定和完善這些法律和法規，劃清各部門的責、權、利關系，從而規范上下級和各部門之間的行為，是水資源管理及保護不可或缺的措施。要想從法律層面解決流域水資源保護中的污染治理問題，必須通過制定在《水污染防治法》與《水法》之下的《流域水資源保護條例》等實施性法規，在《水污染防治法》與《水法》的框架下，針對各流域水資源特點與水污染現狀，建立與完善各流域的水資源保護機制，以期最終實現人水和諧的可持續發展目標。〔11〕

3.加強法律規定的操作性，堅持自由裁量權適度的法律機制

對于已出臺的水法系列規定，在法律責任這部分，我們一方面要加強操作性，另一方面自由裁量權要適度。筆者認為，《細則》的制定就是為了完善《水污染防治法》的不足，但《細則》僅僅是規定了罰款的上限，仍然不能有效地發揮法律的作用，甚至容易導致執法的不公。在《細則》中應對水污染程度劃分幾個標準，如輕度污染、重度污染、嚴重污染，對于常見的水污染面積也應劃出不同標準，還應區分被污染的水是飲用水、灌溉用水或是工業用水等，根據這幾個方面綜合分類進行處罰，才能顯示法律的公平、公正，從而起到積極的防治水污染作用。〔12〕

4.建立健全可再生水資源保護法律制度

我國的可再生水資源總量在世界排名第5，排在巴西、俄羅斯、加拿大、美國之后，可再生水資源總量為2849.6km3。如此巨大的可再生水資源總量，卻欠缺與之相配套的可再生水資源保護法律制度，這是我國水資源安全保護的一大遺憾。建議國家相關部門研究制定專門的《可再生水資源保護法》，對其加以系統的保護。這也是我國水資源安全法律保護體系中的一個重要環節。

5.完善水資源保護刑事立法

一是擴大保護的范圍，建議在刑法中比較非法采礦罪和破壞性采礦罪的規定，增設非法取水罪、破壞性取水罪、破壞水工程、水文設施罪等;二是加強保護的力度，我國刑法在懲罰危害環境資源方面的犯罪時，應借鑒發達國家的經驗，不能僅懲罰結果犯，還應懲罰行為犯、危險犯，從而加強刑事法網的嚴密性，強化對環境資源的保護力度;三是對盜竊水資源違法犯罪活動打擊的力度要增大，多年來的水資源管理工作表明，對竊水單位和個人不論盜竊水量大小，一概采取“以罰代刑”的措施，已經不適應新形勢下水資源管理工作的需要，對竊水者也難以起到震懾作用，因此為切實保護水資源，遏制盜竊水資源違法犯罪活動，情節嚴重或造成嚴重后果的應追究其刑事責任。〔13〕

6.完善公眾對執法的監督法律制度

沒有監督的權力會導致腐敗，健全的法律監督機制是執法工作依法進行和防止執法人員違法執法、濫用職權的重要保證〔14〕。環境執法監督同其他執法監督一樣，有內部監督和外部監督之分。內部監督就是執法機關對自身執法的監督檢查，環境執法的內部監督在我國已經建立并在逐步完善。而環境執法的外部監督主要是指其他機關、社會公眾對環境執法部門執法行為的監督。在水環境執法的外部監督方面，廣大社會群體最應成為監督的主體。國家應當建立水環境執法的公眾監督機制，拓寬公眾監督的渠道，使水環境的執法工作，乃至整個環境執法工作都置于公眾的監督之下。一方面，可以督促環境執法機關更加嚴格、公平、有效地執法，另一方面，也可以調動廣大人民群眾參與水資源保護的積極性，以此更好地促進我國水資源保護的順利開展。

7.進一步明確水資源管理法律機制

我國現行《水法》第12條明確規定:“國家對水資源實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制。”國務院水行政主管部門負責全國水資源的統一管理和監督工作，是考慮絕大多數水資源具有流動性的特點，國家應從整體的安全效益方面對其進行管理。在現實的水資源管理過程中，國務院水行政主管部門 (水利部)應始終處于主導和統籌的地位，其他部門應當嚴格依法配合水行政主管部門的工作。在流域水資源管理方面，應當嚴格堅持《水法》規定的流域管理機構為主導的管理模式，消除地方政府對流域水資源的越權管理現象，把流域水資源的行政區域管理作為整個流域管理的輔助性管理，地方政府應積極地配合流域管理部門的管理工作〔15〕。

8.完善水資源執法人員培訓制度

加強培訓教育，切實提高水資源保護執法人員的素質。水資源執法隊伍的自身建設是規范水資源保護行政執法，強化執法辦事的組織保障，其行政能力的高低直接關系著水資源行政執法的力度和實施效力，因而加強和提高隊伍的行政執法能力勢在必行。建立水資源法律法規學習培訓的長效機制，加強對水資源執法人員專業知識和法律知識的培訓和學習，提高其業務素質，樹立其對人民負責、對法律負責、對事實負責的信念，督促其認真對待每一次執法行為，為水資源保護提供優質的執法保障。

(二)完善并加強現有水資源法律制度體系

1.完善水資源保護具體制度設計

水權交易，亦稱水權移轉、流轉，是指基于一定事由，水資源使用權由原權利人轉移到受讓人所有的現象。〔16〕目前我國尚未建立起完善的水權交易制度，而水權交易在優化水資源配置方面又起著基礎性的作用。為了有效保護以及合理利用水資源，必須完善我國的水權交易制度。通過修改現行的水資源法律、法規，對水資源的初始產權進行明確界定，對水權交易原則、交易范圍、交易場所、交易價格的形成原則等做出明確規定，確立水權交易登記制度，建立水權交易的法律保障體系〔17〕。確立水權交易制度，可以有效地防止水資源的浪費，優化水資源的配置，有利于更加合理地開發利用水資源，從而達到保護水資源和促進水資源可持續利用的目的。

2.盡快確立以水法為主的水資源安全保護立法體系，完善配套單行法規

為了形成以《水法》為主體法的各單行法律法規為支撐點的水資源安全保護法律體系，我們需要由全國人民代表大會對《水法》進行修改后頒布施行，以提高《水法》的法律地位，建構以《水法》為上位法的水資源安全保護體系。在《水法》中我們要以專章規定水污染防治的相關法律條款，彌補原《水法》在對水質進行安全保護方面的空白;另外，還要通過增加制定與《水法》配套的單行法規，填補在水資源安全保護方面的一些立法空白。例如:水的許可證制度，包括用 (取)水許可證、排水 (污)許可證、水利許可證等，還有水資源保護區制度，不但包括生活飲用水源保護區，而且包括風景名勝區水體、重要漁業水體、珍貴特有水生物保護區和其他有特殊經濟文化價值的水體。

3.建立具體水域的水資源保護制度

我國的水資源保護已經步入了法制化軌道，這就要求每一領域水資源保護都應當得到法律的明確規定。我們應當盡快填補我國水資源保護立法空白，加緊制定針對流域水資源保護和農村飲用水水資源安全保護的法律規范，有針對性地解決法律規范操作性不強的問題。

4.建立水安全生態補償機制，保護水安全和治理水土流失

水土流失的治理是保障水資源安全保護的基礎，水源地的安全保護是保障水資源安全保護的關鍵。建立水安全保護補償制度，是保護水安全和區域經濟協調發展的重要手段。在水安全保護的主體、水安全受益的主體及水安全保護的效果均容易量化的情況下，可以建立“誰受益，誰付費”和“誰保護，補償誰”的市場補償辦法。在水安全的受益者主體不明確的情況下，可以采用政府財政轉移支付的辦法向保護者提供補償。

5.建立環境公益訴訟制度

20世紀70年代興起于美國的環境公益訴訟制度已成為發達國家水資源保護的重要手段，但這一制度在我國尚未建立。就水資源保護而言，建立環境公益訴訟制度，就是允許公眾或團體在由于政府行政機關、企業或其他組織及個人的違法行為或不作為，使水安全環境和公共利益遭受侵害或有遭受侵害危險時，為保護水資源而向法院提起訴訟。

6.成立水資源管理常設協調機構

在水資源執法過程中，國務院水行政主管部門 (水利部)應始終處于主導和統籌的地位，其他部門都應當嚴格依法配合水行政主管部門的工作。在全國安全建設部際聯席會議的基礎上，進一步提高其法律地位，強化其在水資源管理中的協調功能。〔18〕將水資源管理、河道管理、水保監督和水利工程保護等行政執法進行有效整合，建立行政許可、行政收費和行政處罰權相對集中的水行政執法新體制，形成一個有力的執法整體，這樣可以將有限的人力、物力集中起來辦理水事案件。〔19〕

7.建立有效的水資源安全保護機制，統一執法主體

流域管理有利于因水污染產生的安全補償。水是流動的，支流匯入主干，上游流往下游，造成的污染范圍也是流動的，損害的后果下游比上游重，主干道比支流重。由環保部門監督處罰，受行政區域的限制，執法不能到位。如果由流域水務部門執法，這些矛盾的主要方面就迎刃而解，既能有效打擊造成水質污染的違法者，也有利于保護對流域安全作出積極貢獻的地區。筆者建議再次修訂《水法》，堅持“獨龍治水”方針，不僅要把水質污染監督管理納入水法規制的范圍，而且需將執法權賦予水務部門。由環保部門在技術上提供支持，并實行有效監督。這樣也利于在執法中將流域管理與區域管理有機結合起來，真正將修訂后的《水法》新增第12條即:“國家對水資源實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制”這樣一個重要內容落實到位。通過立法徹底解決在水資源安全保護方面，同一區域不同執法主體管理的沖突，以及同一執法主體，在不同行政區域，如何行使執法權的沖突這樣兩個重要的問題。

8.確立公眾參與制度

環境保護領域的公眾參與是指公眾及其代表有權通過一定的程序參與一切與環境有關的決策活動，使該項決策符合公眾的切身利益，且有利于環境的保護〔20〕。實現水資源的可持續利用，發揮公眾參與機制，就是要通過一定的程序和途徑，為公眾參與水資源保護的決策與管理創造有利條件。在水資源保護領域，我國至今尚未真正建立起公眾參與機制。這就要求我們通過水資源立法，確保公眾參與權利和決策權利的真正實現，明確公眾參與的范圍和途徑，規定公眾參與的程序以及法律保障體系，為公眾參與提供暢通的渠道，保證公民知情權的實現。

9.高度重視水資源司法保護工作

一是賦予海事法院管轄跨省市區的流域性水資源保護案件，以解決全國水污染案件的專屬管轄問題。加大對我國水資源司法保護的力度，節省國家的行政管理成本和司法資源。二是成立專門的環保法庭。環保法庭的專業化審判既有利于加強水資源司法保護的統一性和權威性，也有利于打破地方保護主義，強化對水資源的司法保護力度。三是實行舉證責任倒置。在水污染案件中特別是水污染公益訴訟案件中，把原告的舉證責任轉移給被告，對于水污染案件，被告應當提供自己無過錯的證據，不能提供的則應承擔責任。

10.實行最嚴格的水資源管理制度

認真落實國務院《關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》所確立的水資源開發利用控制、用水效率控制和水功能區限制納污“三條紅線”的全面部署和具體安排，實行最嚴格水資源管理制度，“力爭到2030年，全國用水總量力爭控制在7000億m3以內;用水效率達到或接近世界先進水平，主要污染物入河湖總量控制在水功能區納污能力范圍之內，水功能區水質達標率提高到95%以上。”只有守住這三條紅線，才能夠從根本上解決我國突出的水資源問題;只有建構完善的水資源安全法律保障機制，才能從根本上保障上述三條紅線的有效實現。

六、小結

水，是流動的。正如一則公益廣告發問的那樣:衣服臟了用水洗，手臟了用水洗，那水臟了用什么洗呢?解決水危機必須整體一盤棋來思考，不能頭疼醫頭，腳疼醫腳。只有實行一套完善的法律保障機制，用法律的強制手段保障現有水資源保障技術的真正落實應用，同時調整水資源保護法律制度的內部機制，協調擬建構的新的法律制度和現有法律制度之間的關聯，才能真正地落實最嚴格的水資源管理制度的初衷，才能從根本上實現我國水資源的安全。

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【責任編輯:劉 明】

D922.66

A

1008-9187-(2012)05-0005-10

陳開琦，四川省社會科學院法學研究所研究員，四川 成都 610071。