知識產(chǎn)權(quán)法制保護的經(jīng)濟分析

[摘要]本文對知識產(chǎn)權(quán)法制保護問題予以經(jīng)濟分析，一方面闡述了通過知識產(chǎn)權(quán)法制保護知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略重要性，另一方面論證了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法成本高于還是低于其收益是知識產(chǎn)權(quán)法制有效還是失靈的關(guān)鍵，指出從增加違法成本入手矯正失靈的知識產(chǎn)權(quán)法制是當下的唯一出路。

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)；法制保護；經(jīng)濟分析

[中圖分類號]D923.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1005—3115（2012）18—0110—03

經(jīng)濟學(xué)之所以有別于其他社會科學(xué)而成為一門學(xué)科，關(guān)鍵所在不是它的研究對象，而是它的分析方法。作為法學(xué)研究對象的法律現(xiàn)象也是包括經(jīng)濟學(xué)在內(nèi)的諸多社會科學(xué)的關(guān)照對象。本文用經(jīng)濟學(xué)的觀點和方法分析知識產(chǎn)權(quán)保護這一法律問題，以期對國人知識產(chǎn)權(quán)保護法律意識的變革有所裨益。

一、 相關(guān)概念的界定

知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造成果和工商業(yè)標記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。本文所指的保護是指通過知識產(chǎn)權(quán)法制保護知識產(chǎn)權(quán)。法制是一個國家或地區(qū)法律上層建筑的各個因素所組成的系統(tǒng)，從其構(gòu)成看，起碼包括法、法律實踐以及指導(dǎo)法和法律實踐的法律意識。①依此含義理解，從其構(gòu)成看，知識產(chǎn)權(quán)法制大體包括知識產(chǎn)權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法律實踐和指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法律實踐的知識產(chǎn)權(quán)法律意識。知識產(chǎn)權(quán)法制不僅僅是靜態(tài)意義上的，更是動態(tài)意義上的、“活的”、“行動中的”知識產(chǎn)權(quán)法律制度。

本文所述經(jīng)濟分析中的經(jīng)濟，既從經(jīng)濟學(xué)意義上理解，即用經(jīng)濟學(xué)的觀點和方法分析知識產(chǎn)權(quán)法制保護問題；也從作為經(jīng)濟基礎(chǔ)的、與政治和文化等相對應(yīng)而存在的“經(jīng)濟”意義上理解，即通過對保護知識產(chǎn)權(quán)對于經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略重要性的分析以期提升甚至變革國人（包括立法者、守法者、執(zhí)法者、司法者和法律監(jiān)督者等）的知識產(chǎn)權(quán)法律意識。

二、經(jīng)濟分析知識產(chǎn)權(quán)法律問題的正當性

20世紀60年代，以科斯、波斯納為首的美國學(xué)者將經(jīng)濟分析引入法律領(lǐng)域，給法律花園帶來了一縷清新雋永的風(fēng)。但是，當我們面對日漸洶涌的法律經(jīng)濟分析熱潮，當這一頻頻出現(xiàn)的研究方法已使我們習(xí)以為常時，有學(xué)者開始反思這一既存現(xiàn)象的合理性，并深深地質(zhì)疑：法律的經(jīng)濟分析究竟是包治百病的良藥，還是一種引入歧途的誤導(dǎo)，經(jīng)濟分析法律的本意是想挖掘出法律背后深層次的經(jīng)濟原因，還是僅僅在學(xué)術(shù)內(nèi)部標新立異。②

筆者以為，對法律進行經(jīng)濟分析不僅是重要的，而且是必須的。“徒法不足以自行。”這句法律格言產(chǎn)生于一個非法治的國度，以至于其說服力被大打折扣。但是不可否認的是，作為法學(xué)研究對象的法律現(xiàn)象，也是其他社會科學(xué)的關(guān)照對象，比如經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、心理學(xué)等。也就是說，對于同一個問題，需要從多個角度進行考察，以便探索出這個問題的“全部的道理”。所以，從經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、心理學(xué)等其他社會科學(xué)的角度研究法律問題，對于客觀、全面理解法律現(xiàn)象具有至關(guān)重要的意義。

今天，經(jīng)濟研究領(lǐng)域業(yè)已囊括了人類的全部行為及與之有關(guān)的全部決定。經(jīng)濟分析提供了理解全部人類行為的可貴的統(tǒng)一方法。③法律行為當然在人類行為之列，所以對法律問題進行經(jīng)濟分析的正當性毋庸置疑。這也已為上個世紀60年代以來的法律經(jīng)濟學(xué)研究成果所證明。

知識產(chǎn)權(quán)依其對象（創(chuàng)造成果和工商業(yè)標記）的不同可分為著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，這里的工業(yè)應(yīng)從最廣義的角度理解，包括工業(yè)、商業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)等。知識產(chǎn)權(quán)的對象和分類顯性地告訴我們，知識產(chǎn)權(quán)和市場行為密切相關(guān)，所以，對知識產(chǎn)權(quán)這一法律問題更有必要進行經(jīng)濟分析。

三、對知識產(chǎn)權(quán)法制保護進行經(jīng)濟分析的理論基礎(chǔ)

（一）方法論個人主義

法律經(jīng)濟學(xué)的主要思想來源于古典主義經(jīng)濟學(xué)，它以方法論個人主義的假定為基礎(chǔ)。即社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究、考察的基礎(chǔ)之上。分析研究對象的基本單元是有理性的個人，并由此假定集體行為是其中個人選擇的結(jié)果。公共選擇理論的創(chuàng)始人布坎南反對從集體的角度出發(fā)考察政治、法律等社會行為的分析方法。因為這種方法很容易導(dǎo)致將國家不僅看成一個超人的單位，而且將國家利益或公共利益看作是完全獨立于個人利益而存在的東西，進而“將國家看成是代表整個社會的唯一決策單位”。布坎南指出，人們并不是為了追求真善美而是為了去實現(xiàn)各自的利益而參與政治活動的。每一個參加公共選擇的人都有其不同的動機和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進行活動，他們是理性的、追求個人效用最大化的“經(jīng)濟人”。

（二）最大化原則

最大化原則與理性人、經(jīng)濟人假設(shè)密切相關(guān)，即個人是其自身行為的最佳判斷者，個人將永不滿足并竭力追求凈收益（效用或利潤，后者對商人而言，前者對其他人而言）最大化或成本最小化。

（三）社會成本理論

權(quán)利配置有多種可能結(jié)構(gòu)，各種結(jié)構(gòu)不僅都需要社會成本（市場的和非市場的），而且其社會成本各有差異，這就產(chǎn)生了權(quán)利配置的社會選擇過程和社會成本最低化問題。法律應(yīng)該在權(quán)利界定上使社會成本最低化、社會資源配置達到最優(yōu)化。

（四）機會成本

機會成本意謂由于將資源使用于某一方面而不能用于其他方面時所放棄的收益。

（五）效率和正義理論

如何解決正義和效率之間的沖突最終取決于兩者的相對重要性，如果推進正義是非常重要的，那么為了更多的正義而犧牲一些效率還是有必要的。④

（六）博弈論

博弈論主要研究當人們知道其行為相互影響而且每個人都考慮這些影響時，理性個體如何進行決策的問題。⑤

四、 知識產(chǎn)權(quán)法制保護的經(jīng)濟分析

（一）從經(jīng)濟意義上分析知識產(chǎn)權(quán)法制保護

從作為經(jīng)濟基礎(chǔ)與政治和文化等相對應(yīng)而存在的“經(jīng)濟”意義上分析，通過知識產(chǎn)權(quán)法制保護知識產(chǎn)權(quán)對我國的經(jīng)濟發(fā)展具有戰(zhàn)略重要性。

知識產(chǎn)權(quán)法的直接目的是保護知識產(chǎn)權(quán)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為是違反知識產(chǎn)權(quán)法的違法行為，理當受到法律的否定性評價。這是一個法律人應(yīng)有的最樸素的法律觀。但從總體上說，國人保護知識產(chǎn)權(quán)的法律意識還非常淡薄。

人們將這種知識產(chǎn)權(quán)保護意識的淡薄一方面歸因于我國的經(jīng)濟發(fā)展水平相對較低，而法律包括知識產(chǎn)權(quán)法又具有物質(zhì)制約性，即一個國家有什么樣的知識產(chǎn)權(quán)法律制度受制于這個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平，過高的知識產(chǎn)權(quán)保護水平與我國的國情不相適應(yīng)，⑥反而使高保護標準的知識產(chǎn)權(quán)法成為“紙面上的法”。另一方面則歸因于我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)尚不合理，從事盜版生產(chǎn)的行業(yè)大多數(shù)是勞動密集型行業(yè)，高的盜版率意味著在該領(lǐng)域雇傭著大量的勞動力，加強知識產(chǎn)權(quán)保護、打擊盜版必然會使一部分勞動力失去工作，從而增加失業(yè)率。

這兩種理由都是有道理的。問題在于每個人都只是在講“部分的道理”，而我們需要的是“全部的道理”。為了遷就現(xiàn)在的經(jīng)濟發(fā)展水平和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)而降低知識產(chǎn)權(quán)保護標準，只能陷入經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不合理、經(jīng)濟發(fā)展水平低和知識產(chǎn)權(quán)保護標準低這三者之間的惡性循環(huán)，即經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不合理導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展水平低，再導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護標準低；反之亦然。

通過知識產(chǎn)權(quán)法制保護知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟發(fā)展有決定性意義。美國的經(jīng)濟在二戰(zhàn)后能夠迅速地發(fā)展起來并一躍成為世界上最強大的國家，健全的知識產(chǎn)權(quán)法律制度起到了重要作用。知識產(chǎn)權(quán)法制的表象是“保護知識產(chǎn)權(quán)”，實質(zhì)是“保護創(chuàng)新”。而創(chuàng)新是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的引擎。創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、高科技產(chǎn)業(yè)和勞動密集型產(chǎn)業(yè)、資源消耗型產(chǎn)業(yè)的最大區(qū)別在于后者是高成本（高勞動力成本、高資源消耗）、低收益（低效率、低利潤率）的。以后者為主導(dǎo)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)只能導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的高成本、低收益。盜版的泛濫毀了中國的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)；專利侵權(quán)的肆無忌憚毀了中國的高科技產(chǎn)業(yè)，滿大街“物美價廉”的山寨版手機使得我國的手機制造商只能茍延殘喘……要高收益、低成本的發(fā)展經(jīng)濟就必須改變產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，重建以創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、高科技產(chǎn)業(yè)為主導(dǎo)的經(jīng)濟發(fā)展模式，而這是以健全的知識產(chǎn)權(quán)法制為前提的。

（二） 從經(jīng)濟學(xué)意義上分析知識產(chǎn)權(quán)法制保護

依據(jù)古典主義經(jīng)濟學(xué)的方法論個人主義的觀點，社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究、考察的基礎(chǔ)之上。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)法制保護問題，歸根結(jié)底還得從知識產(chǎn)權(quán)人、消費者這些個體的意向和行為入手。

根據(jù)理性人假設(shè)，個人是其自身行為的最佳判斷者；按照經(jīng)濟人假設(shè)，也即所謂最大化原則，個人將永不滿足并竭力追求收益最大化或成本最小化。易言之，一種行為，預(yù)期獲得的收益大于支付的成本，人們就會選擇“為”；反之，預(yù)期支付的成本大于獲得的收益，人們就會選擇“不為”，而無論這一行為是合法的還是違法的。

就知識產(chǎn)權(quán)法制保護而言，在知識產(chǎn)權(quán)法制有效的市場中，當知識產(chǎn)權(quán)人取得知識產(chǎn)權(quán)所付出的成本大于其出讓知識產(chǎn)權(quán)所獲得的收益，他不會再從事取得知識產(chǎn)權(quán)的行為（我們這里把這種行為簡單化為創(chuàng)新）；當他的成本小于收益時，他就會繼續(xù)創(chuàng)新，而且這種創(chuàng)新意愿和他的收益成本差呈正相關(guān)關(guān)系。進而言之，有效的知識產(chǎn)權(quán)法制會抑制沒有市場價值的創(chuàng)新，而激勵具有市場價值的創(chuàng)新。與此同時，在知識產(chǎn)權(quán)法制有效市場中，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的消費者購買合法產(chǎn)品支付的成本小于購買侵權(quán)產(chǎn)品支付的成本，后者包括為取得侵權(quán)產(chǎn)品本身而支付的對價，向被侵權(quán)人即知識產(chǎn)權(quán)人支付的補償性和懲罰性損害賠償金，向知識產(chǎn)權(quán)法制實施主體支付的懲罰性款項（比如向知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法主體繳納的罰款），向知識產(chǎn)權(quán)司法主體繳納的罰金，向作為法律監(jiān)督主體的第三人支付的舉報侵權(quán)行為的獎金等等。簡言之，在知識產(chǎn)權(quán)法制有效的市場中，違法的成本一定是大于且遠遠大于守法的成本的。

反之，如果違法的成本小于甚至遠遠小于守法的成本，此時的知識產(chǎn)權(quán)法制就是失靈的。在這樣的市場中，“物美價廉”的盜版、侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)，給消費者帶來實實在在的好處，即產(chǎn)生正的“消費外部效應(yīng)”。放著價廉的美物不買（或者不讓買），而去買（或者倡導(dǎo)買）價高的美物，不符合經(jīng)濟人假定，也不符合人趨利避害的本性。無數(shù)的經(jīng)驗和教訓(xùn)告訴我們，違背人性的制度安排只能是高成本、低收益（歸根結(jié)底是負收益）的空想。同時，在知識產(chǎn)權(quán)法制失靈的市場中，知識產(chǎn)權(quán)人取得和維護知識產(chǎn)權(quán)的成本高于其從中獲得的收益。這里的成本包括為取得知識產(chǎn)權(quán)本身支付的成本，比如研發(fā)專利付出的時間、智力、物力等，為證明侵權(quán)行為的存在進而索取損害賠償金而付出的時間、智力、物力等。結(jié)果是創(chuàng)新在失靈的知識產(chǎn)權(quán)法制面前被抑制了，最終被窒息了。

這還僅僅是從成本和收益的經(jīng)濟學(xué)角度分析，如果從心理學(xué)、社會學(xué)的維度評判因違法的低成本、高收益而導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)法制失靈現(xiàn)象，我們不難發(fā)現(xiàn)這樣的后果，即公眾的投機心理盛行（反正物美價廉的侵權(quán)產(chǎn)品遲早會出現(xiàn)，“搭便車”當然最劃算），好逸惡勞的心態(tài)嚴重（創(chuàng)新和不創(chuàng)新一個樣），誠實信用的缺失（盜版、侵權(quán)這類違法甚至犯罪行為不需要付出應(yīng)有的代價），道德標準的淪陷……所有這些都是知識產(chǎn)權(quán)法制失靈產(chǎn)生的社會成本，包括市場成本和非市場成本、經(jīng)濟成本和非經(jīng)濟成本。依照社會成本理論，權(quán)利配置有多種可能結(jié)構(gòu)，各種結(jié)構(gòu)不僅都需要社會成本，而且其社會成本有差異，這就產(chǎn)生了權(quán)利配置的社會選擇過程和社會成本最低化問題。法律應(yīng)該在權(quán)利界定上使社會成本最低化、社會資源配置達到最優(yōu)點。就知識產(chǎn)權(quán)而言，有效的法制應(yīng)該是使侵犯知識產(chǎn)權(quán)的社會成本（市場的和非市場的）最大化。

按照機會成本的觀點，如果時間和資源是既定的，我們在違法成本小于收益進而知識產(chǎn)權(quán)法制失靈的市場中浪費的時間越久，耗費的資源越多，在違法成本大于收益的知識產(chǎn)權(quán)法制有效的正途中發(fā)展時間就越短，獲得的收益就越少。

還有一個問題不容回避，即違法侵權(quán)有成本，打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為也有成本。正如有關(guān)學(xué)者所言，從事盜版生產(chǎn)的行業(yè)大多數(shù)是勞動密集型行業(yè)，高的盜版率意味著在該領(lǐng)域雇傭著大量的勞動力，打擊盜版必然會使一部分勞動力失去工作，增加失業(yè)率。另外，對于中國這樣的發(fā)展中國家而言，技術(shù)模仿是技術(shù)進步的主要途徑。但加強知識產(chǎn)權(quán)保護的結(jié)果將使這種技術(shù)模仿變得更加困難，從而可能會降低技術(shù)進步的速度。⑦這種觀點實質(zhì)上涉及效率和正義的問題。根據(jù)效率和正義理論，如何解決正義和效率之間的沖突最終取決于兩者的相對重要性。如果推進正義是非常重要的，那么為了更多的正義而犧牲一些效率還是有必要的。打擊侵權(quán)無論如何都是正義的，為了這種正義，犧牲一些效率是可接受的，這是正義的必要代價。更何況上述觀點本身是短視的，保護知識產(chǎn)權(quán)從最終意義上講正是為了激勵創(chuàng)新，改變經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，提高效率，發(fā)展經(jīng)濟。打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，既是正義的，從長遠看，也是有效的。

知識產(chǎn)權(quán)人、侵權(quán)產(chǎn)品的制造者和消費者這三者之間的關(guān)系是互動的，即他們都知道其行為相互影響而且任何一方都會考慮這些影響。在這三者的博弈中，消費者的行為從一定意義上講是決定性的，如果知識產(chǎn)權(quán)法制有效，違法成本高于守法成本，消費者會選擇購買合法產(chǎn)品；反之，如果知識產(chǎn)權(quán)法制失靈，違法成本低于守法成本，消費者就會購買侵權(quán)產(chǎn)品而淪為侵權(quán)人。

綜上所述，運用經(jīng)濟學(xué)的觀點和方法分析知識產(chǎn)權(quán)保護這一問題，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法成本高于還是低于其收益是知識產(chǎn)權(quán)法制有效還是失靈的決定因素。因此，從增加違法成本入手矯正失靈的知識產(chǎn)權(quán)法制是我們當下唯一的出路。可喜的是，相關(guān)部門或許已經(jīng)意識到問題的根源。2008年，國務(wù)院發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》指出，應(yīng)加強知識產(chǎn)權(quán)保護，“降低維權(quán)成本，提高侵權(quán)代價，有效遏制侵權(quán)行為” 。可以說，成本收益的經(jīng)濟分析方法已被決策者采納，但我們期望這不僅僅是停留在紙面上的呼喊。