從公義到公共：“公法”概念在晚清的演進

摘要：“公法”是我國近代以來第一個法律新詞。古典文獻中，“公法”多指國家法令制度或公理。時至近代，通過譯介的西方法學作品，“公法”獲得新含義。從《萬國公法》系統介紹國際法并大量使用“公法”，到《公法便覽》首先清晰定義了“公法”為國際法。在當時，國人接收以“公法”來詮釋西方的國際法概念乃是基于對其公義訴求。在此之后，通過留日學生對日本法律體系的介紹，“公法”一詞的含義再次發生轉化。日譯法學術語中“公法”指代定義公共關系的法律。“公”不再是公義。而是強調公共、公權力。近代法學術語的引入實際上反映了深層次的中西日文化互動。“公法”含義的變遷，也體現了中國法律體系的近代化。

關鍵詞：公法：國際法：法學術語

中圖分類號：D929=52

文獻標識碼：A

文章編號：1004—0544（2012）10—0052—05

中國古代的法文化，乃是中國傳統文化的重要組成部分，它在發展的過程中形成了自己獨特的法學語言。這些法學術語不但扎根于中國社會，而且還影響到了日本、朝鮮以及東南亞等國，對東亞文化圈的形成和發展產生了深遠的影響。但是，近代以來，中國特有的法學術語嚴重影響到了西方法學的輸入，因此建立一套新的法學術語體系，也就成為了引進西方法學所要解決的首要問題。

從現有的資料來看，我國近代以來第一個法律新詞，乃是“公法”一詞。雖然“公法”一詞早在我國先秦時期便已有使用，但它與近代作為法學術語的“公法”一詞有著很大的差異，這一點已為學人所發覺。同時，“公法”作為法學術語的含義并沒有在其第一次出現后便確定下來，而是不斷地得到修改和完善，這恰恰反映了西方的法學思想在中國受容的過程。那么，“公法”一詞是怎樣擺脫它的傳統定義而轉變為近代法學術語的，它在走向近代的過程中，其涵義又是怎樣變遷的呢？

一、古詞新用：“公法”概念的古今轉換

“公法”一詞早在我國先秦時期就已經使用，而后一直沿用至近代。然而，伴隨著“三千年未有之變局”，大量西方作品開始被翻譯成中文，西方的法學作品也得以傳人中國。“公法”一詞正是在這樣的背景下，搖身一變成為了近代的法學術語。“公法”一詞出現在近代的法學作品中時，它便偏離了其古典意義，而被賦予法學術語的新含義。那么，“公法”一詞含義的古今轉換是怎樣完成的，它是如何被重新定義的，近代學者又是為何要選擇它來作為近代第一個法學術語呢？

從現有的傳世文獻來看，“公法”一詞在古代中國一直都有使用，早在我國古代經典《管子》、《尹文子》中便有出現：

君寵臣，臣愛君，公法廢，私欲行，亂國也。

故善為政者，田疇墾而國邑實，朝廷閑而官府治。公法行而私曲止，倉廩實而囹圄空，賢人進而奸民退。

在這兩段話中，“公”對應“私”，指的乃是國家的法令制度，與個體的情理原則相對應，因此這里的“公法”，在后世得到廣泛使用：

當今之時，能去私曲就公法者，民安而國治，能去私行，行公法者，則兵強而敵弱。

（高）乾性明悟，俊偉有知略，美音容，進止都雅，少時輕俠。數犯公法。

今有徑得職事官者，私意勝，而公法為虛文。

問：“以德報德，以直報怨。”曰：“以德報德，蓋它有德于我，自是著饒潤它些，子所謂公法行于上，私義伸于下也。”

但是在古代中國，“公法”一詞除了被視為國家法令制度之外，還有另外的含義：

治天下者，當得天下最賢者一人，加諸眾人之上，則是至公之法，后世既難得人，而爭奪興，故以與子，與子雖是私，亦天下之公法，但守法者有私心耳。

此處的“公法”指的不再是國家的法令制度，而是為眾人所服膺的道理，更接近于“公理”這一概念。“公法”一詞的兩個含義在古代中國一直都有使用，二者可謂是“并行而不悖”，但隨著近代西方的入侵，這種情況也隨之被打破。

鴉片戰爭期間，在林則徐的主持下，美國人伯駕和中國人袁德輝，將18世紀瑞士法學家滑達爾的《國際法》一書中的部分內容翻譯成中文，定名為《各國律例》，后又被魏源收錄進《海國圖志》中，并被稱為《滑達爾各國律例》，而作為法學術語的“公法”一詞正是出現在這本譯作之中：

公法者，但有人買賣違禁之貨物，貨與人正法照辦。

雖然該書中所用的“公法”已與中國古典文獻中的“公法”一詞有了一定的差異。它指的乃是國際交往中的通行慣例，這主要是為林則徐尋找與西方接觸提供法理依據。雖然這種“公法”的概念很快便被拋棄了，但是其作為近代以來第一個法律新詞，也有著開創性意義：其強調各國在接觸過程中的公平原則，彰顯法律的普遍意義，在西方的法律秩序中融入儒家倫理，并在一定程度上打破了中國傳統的天下觀，將中國納入了世界的范疇之內。

雖然在《各國律例》中，“公法”已經轉變為了法律新詞，但是它還不能算作是一個真正意義上的法律術語，因為其含義仍然模糊不清，且《各國律例》并沒有廣泛發行，其意義也沒有為眾人所接受，以至于英國傳教士偉列亞力在創辦的刊物《六合叢談》中使用的竟是“公法”一詞的古典含義：

推疊棹公法。以各捍力筒距連乘力，亦以各重倚距連乘重，爾得數相等，則力重相定。

這里的“公法”并無法律意義，其含義乃是物理學上的公理。接近于中國古典文獻中“公法”的第二種含義。由此可見，當時“公法”一詞雖然已經作為法律新詞存在，但是它流傳的范圍甚小，且在實際運用中未獲法學術語的獨屬意義，因此才會出現混用的情況。那么作為法學術語的“公法”一詞是何時出現的，對它的專業定義又是什么呢？

1864年丁韙良所譯的《萬國公法》一書由清政府資助出版，《萬國公法》一書，第一次比較完整、系統的將近代西方的國際法介紹到了中國，“公法”一詞在書中大量使用。在該書中，“公法”主要是用作對譯英文的international law，但丁韙良并沒有在該書中做定義性的解釋，也許是他注意到了這一問題，在1877年出版的《公法便覽》一書中。丁韙良在“凡例”中首先對“公法”加以了定義：

公法者，邦國所持以交際者也，謂之法者，各國在所必遵，謂之公者，非一國所得而私焉。

至此，“公法”正式作為一個法學術語出現在了近代中國的話語體系之中。隨后，大量關于國際法方面的作品出版，它們都沿用了丁韙良對“公法”的定義，至此，具有古典意義的“公法”概念轉化為了作為國際法的“公法”，“公法”一詞的古今轉換至此告一段落。

“公法”從古典詞匯轉變為近代法學術語，并不僅僅是一個簡單的翻譯問題，其中涉及到復雜的文化互動：丁韙良為何要將international law譯為“公法”，他的目的何在，當時的國人又為何能接受一個西方人將具有中國古典意義的詞匯轉化為一個解釋西方法律的術語呢？

二、對公義的追求：作為國際公法的“公法”

雖然《萬國公法》早在1864年便已出版，但是它的影響并沒有馬上凸現出來，在之后的近十年中，國際法的意義并沒有被國人所認可。當時主持朝政的恭親王奕在對待《萬國公法》一書上，采取的便是一種實用主義的態度，視其為技術性的交涉工具，并沒有意識到其中的價值意義。㈣隨著西方的入侵，國人越來越意識到外交的重要性，“公法”也就進入到了他們的視野之中，丁韙良在翻譯過程中的苦心開始彰顯出來。國人也開始了對“公法”價值意義的詮釋。

International law一詞的含義中并沒有“公”的概念，而丁韙良卻將international law翻譯成了“公法”，并且他這么做也非一蹴而就。在丁韙良翻譯《萬國公法》之時，他在該書的開篇之處，他就定義了他筆下“公法”：

天下無人能定法，令萬國必遵；能折獄，使萬國必服。然萬國尚有公法，以統其事，而斷其訟焉。或問此公法。既非由君定，則何自而來耶？曰：將諸國交接之事，揆之于情，度之于理，深察公義之大道，便可得其淵源矣。

在丁韙良筆下，“公法”的概念帶有對公義的追求，這與中國傳統知識分子眼中的“公法”十分接近，而中國傳統的知識分子對中國古典意義的“公法”有著極深的情結，在他們看來，“公法”象征著公義，符合儒家的道德理念，康有為在19世紀末所作的《實理公法全書》中便是以“理”來解釋中國傳統“公法”的含義：

凡天下之大，不外義理、制度兩端。義理者何？曰實理，日公理，日私理是也。制度者何？日公法，日比例之公法、私法是也。實理明則公法定，問有不能定者，則以有益于人道者為斷，然二者均合眾人之見定之。

在這段文字中，康有為將“公”與“理”放在了一起討論，將“實理”與“公法”的關系轄之于傳統概念“義理”與“制度”的關系。從康有為的自編年譜中可知。其在1885年和1886年分別寫作了《人類公理》與《公理書》二書。由此可見。雖然此時的康有為對“公法”的解釋還是來源于對中國古典的認識，但是他將“公”與“理”放在一起思考，也可看出中國的知識分子對“公”這一價值取向的推崇，而丁韙良的翻譯正是看中了這一點。雖然中國的知識分子推崇“公”的概念，但是近代國際法中并沒有“公”的含義。那么丁韙良又是怎樣將讓中國知識分子接受作為國際法的“公法”概念呢？

近代國際法的產生與西方自然法有著重要關聯，二者緊密相關，又有著一定的區別。丁韙良在《萬國公法》的翻譯過程中也注意到了這一點，他將自然法譯作“性法”，并指出了自然法與國際法之間的聯系與區別：

公法之學，創于荷蘭人名虎哥者。虎哥與門人，論公法曾分之為二種？世人若無國君，若無王法，天然同居，究其往來相待之理，應當如何？公法之一種，名為“性法”也。夫諸國之往來，與眾人同理，將此性法所定人人相待之分，以明各國交際之義，此乃第二種也。

各國制法，以利國為尚；諸國同議，以公好為趨。此乃萬國之公法與人心之性法，有所別也。

此處，丁韙良所講的“公法”指的并非國際法，而應被理解為“公義之法”，自然法與國際法都是由其發展而來的，這也就論證了國際法與自然法之間的聯系，同時也說明了丁韙良在翻譯《萬國公法》之時還沒有將“公法”直接視作國際法，在“公法”之前加上萬國，正是將“公法”概念窄化的表現，但他的這一用法并未持續很長時間。因為在這之后不久，丁韙良就在其翻譯的《公法便覽》一書中，直接以近代國際法的概念定義了“公法”。由此可見，《萬國公法》中，“公法”只是一個過渡，它代表的乃是“公義之法”，但正是因為這個過渡，中國知識分子找到了接受“公法”的依據。

上文已經指出，“公法”概念的傳入的過程中是與“性法”概念綁在一起的，因此，國人在對待“公法”這一問題上，也不得不首先去考慮“公法”與“性法”的關系，如何將二者加以區分。強調“公法”概念中的公義，從而將丁韙良所譯介的“公法”概念納入到中國傳統的世界秩序觀之中，是中國知識分子在接受這一觀念時首先需要處理的問題：

性法，揆之于心之是非；公法，揆之于往來交際之公義。后來諸家，或截然分公法、性法為二事，而銖銖而稱，寸寸而度，遂流為法律之學。猶孔子正名之旨，為名家學。《春秋》律意輕重，以禮為衡，而習于名、法者，具失其真，宰我遂有使民戰粟等語，開后世壓力無窮之禍，其支脈遂為申韓，為荀李。

這時的中國學人已經開始將“公法”的價值意義與中國傳統思想世界融合在一起，丁韙良所強調的“公法”中的公義思想也開始為國人所接受。早在1953年，日本國際法學家大平善梧就對丁韙良將國際法稱為“萬國公法”以至“公法”做出了高度評價，他認為丁韙良的做法有利于將西方的法律與制度移植到東洋，并將丁韙良視為自然法主義者。而在林學忠看來，丁韙良在翻譯的過程中，并不是簡單地將自然法的價值取向納入“公法”這一概念中，而是超出了原文中的自然法色彩，使之暗合中國傳統的世界秩序觀。劉禾則更進一步，她認為，丁韙良在翻譯“性法”和“公法”這兩個觀念之時，“造成了儒家的‘性’和‘公’等概念部分的擺脫了；與此同時，natural law和positivelaw被分別譯為‘性法’和‘公法’以后，也讓惠頓原來的概念，部分地脫離了西方法學語言的地方性和局限性。”可見，丁韙良的翻譯開啟了東西方接觸的一個“公共空間”，東西方的話語在這里面尋找屬于它們的“公度性”。以上三人的觀點，雖然有著一定的差異，但是他們都肯定了丁韙良在翻譯過程中的苦心：通過自然法和中國傳統思維中的公義思想架起了西方法律文化前往東方的橋梁。正是因為丁韙良的努力，中國人接受了具有公義意義的“公法”。

除了文化間的互譯之外，當時的國際環境也是人們不得不去接受“公法”的重要原因。19世紀后期，中國為列強所環視，國人接受了具有公義意義的“公法”概念，這與當時中國外交的需要緊密相關，中國在當時的國際環境下，處于劣勢地位，因此。當時的國人希望通過“公法”來約束列強：

萬國不相統，誰能為一定之法，使之必遵，將各國交接之事，揆之于情，度之以禮，為一定之法則，萬國不能外矣。公法之說創于荷蘭儒者虎哥（初名平戰條例），各國公師互相辯論，其大旨有二：一日性法，本人心之所同然，以定是非，即所謂率性之謂道也；一日義法，本人心之所是非，以定各國交接和戰之準則，所謂修道之教也。而推其所出，仍本于天人心所同是，即天之所謂嘉，即萬國所當共守；人心所同非，即天人之所棄，萬國所當共戒，即所謂天命之性也。

可見，當時的國人接收了具有公義意義的“公法”概念。并且認可了丁韙良將international law翻譯成“公法”的做法，以此來為中國在當時的國際舞臺上贏得生存空間。正如主持晚清外交的李鴻章所言：“公法者，環球萬國公共之法，守之則治，違之則亂者也。”由此可見，“公法”在晚清很長的一段時間內是被國人直接認定為了國際法。

丁韙良將international law譯為“公法”。完成了“公法”一詞的古典含義向近代的轉換。然而，雖然“公法”之中的公義思想符合中國的需求，但是當時的中國積貧積弱，僅靠所謂的公義根本無法在當時的國際舞臺上立足：

泰西各國于亞非兩洲純以野蠻待之，其于泰西各國亦非樂守公法，特恐其報復，恐其仇怨，故謹守之。今我國勢凌弱如此，其能與諸國抗衡乎？

因此，國人對“公法”的認識并沒有簡單地停留在公義的層次。可見，最初接受將international law譯作“公法”。乃是文化傳播的結果，公義作為一個媒介，溝通了東西方文化，但這里面并不涉及使用的問題。隨著國際法在晚清政府外交領域中的廣泛使用，“公法”中的公義理念不斷受到沖擊，同時中國知識分子對西方法學的認識逐步加深，“公法”的含義也隨之發生了第二次變遷。

三、處理公共關系的法律：“公法”概念的再變遷

丁韙良所創制的“公法”一詞中含有公義的概念。這對當時中國引進國際法起到了重要作用，但是隨著西方法律作品大量被翻譯為中文，中國學者對西方的法律文化有了更深層次的了解。同時，日本法學家箕作麟祥發明了“國際法”一詞，隨后傳人中國。據金觀濤、劉青峰統計，在中國，“國際法”一詞最早出現在1897年康有為的《日本書目志》中，而且“國際法”一詞很快得到了人們的認可。后來，由于“國際公法”中的“公”字實無必要，“國際公法”也就為“國際法”所代替了，這種轉變正說明了丁韙良所強調的公義的消解。但是，丁韙良所創制的“公法”一詞并沒有消亡，在之后的很長一段時間內，它依然用于指代國際法，這主要因為對公義的強調，能夠為當時的中國在外交上贏得生存空間，然而這只是延緩了作為國際法的“公法”概念之消亡。在作為國際法的“公法”概念走向消亡的同時，“公法”一詞在日本被賦予了新的意義，并通過留日學生再次傳入中國。

1896年，清政府選派了唐寶鍔、朱忠光、胡宗瀛、戢翼暈等13人，由中國駐日公使裕庚與日本外務大臣兼文部大臣西園寺公望接洽，到日本學習日語及普通學科課程，這就是清朝官派學生留日的開端，隨后大量中國留學生前往日本，開啟了“到此時為止的世界史上最大規模的學生出洋運動。”這些早期的留日學生掌握了日語之后，便開始了翻譯和出版活動，日本學人所創制的術語通過這些留日學生出現在中文世界，而在這其中便有日本學人所創制的“公法”一詞。

明治時期，日本在法律繼受以及法學術語的選擇中，德意志法制度作為模范國、模范理論處于支配地位，德意志法制度中的公法、私法體系也為日本所接受。大量中國留學生在日本學習法政，日本的法政思想與法學術語通過他們傳人中國，國人也開始接觸到日本法律中的公法、私法體系，“公法”的新含義也出現在了中文世界中。

留日學生在翻譯書籍的過程中，由于時間緊迫和專業知識的限制，使得留日學生在譯詞的創制上遇到了很大的困難，因此他們大多數選擇直接使用日本翻譯的術語，但這也就造成了譯語的混亂。1903年，汪榮寶與葉瀾編澤了《新爾雅》一書，該書可以算作是第一本日譯術語的詞匯集，書中對“法”和“公法”加以了如下定義：

規定國家生存必要之條件，以國家之強力而履行者。謂之法。規定國家與國民之關系者，謂之公法。

這里的“公法”已經不再有國際法的含義了，而變成了一種國內法的形式，這正是由日本法學體系中的公法、私法概念演變而來的。但是書中的觀點十分簡單，而且在今天看來，這一說法也不一定正確，這應與當時留日學生的法學水平有關。

1904年3月。在日本宏文學院學習的范源濂鑒于國內的法政人才匱乏，但是日本的正規法政教育的時間又太長，因此他和東京法學院的留學生曹汝霖出面請求法政大學的校長梅謙次郎在法政大學內為中國留學生開設法政速成科（全稱“清國留學生法政速成科”），借此快速造就法政人才。梅謙次郎非常重視此事，隨即與巾日雙方政府聯絡，在得到雙方的支持后，于同年5月7日便招收了第一期學生。梅謙次郎招攬了一批日本的著名法學家為法政速成科授課，而他自己也在其中擔任民法與法學通論課程的講授，作為日本著名的法學家，梅謙次郎十分了解日本法律體系中的公法、私法概念，他在授課的過程中就談到了“公法”這一概念：

公法者，關于一國及其一部，以其資格而為行動所定之法律也。所謂國之行動者，如征收國稅、征兵、為戰爭、結務約是也。所謂國之一部者，以地方團體為主，即府、縣、郡、市、町、村之類也，必為有形之一部。然亦有自成一部而無形者，例如商業會議所，為公之機關，成為法人，關于其行動之法律，亦為公法。

梅謙次郎在此處所談的“公法”概念，比之《新爾雅》中所提的“公法”，更為完善，而且與歐洲法律體系中的公法十分接近。法政速成科為中國培養了大量法政人才，他們回國后便積極傳播他們所學習到的法政知識，梅謙次郎所使用的“公法”概念也跟隨著這些法政留學生來到了中國。

學習法政知識的留日學生回國后，積極參與到了清末的立憲運動，其中部分人選擇了傳播他們所學到的法政知識，開始了翻譯并出版日本法學作品，以及創辦法政刊物，“公法”的新含義通過他們在中國傳播開來。留日中國學生匯輯了梅謙次郎在法政速成科的講義和他所著的《民法原理》、《民法要義》，編為《民法總則》一書，并在中國出版，其中就有關于公法和私法的討論，雖不能確定是否是最早，但“公法”的新含義正是伴隨著這些作品出現在了中國。除去翻譯日本法律書籍之外，清末的留日學生還積極參與辦理法政類報刊，傳播法政知識。從現有的材料可知，最早在中文刊物中討論公法、私法問題的文章乃是黃宗麟、徐家駒所翻譯的文章，此二人均為法政速成科畢業，二文均仔細探討了西方關于公法、私法關系的不同看法，雖然對公法的定義沒有超出梅謙次郎之處。但更加深刻、細致。至此，“公法”除去它的古典含義以及國際法外，又有了新的含義，即處理公共關系的法律。

隨著日本傳人的法政知識在中國的發酵，晚清政府也認識到了西方的公法、私法之分，清末修律，這一條也開始為政府所討論：

查東西各國法律，有公法、私法之分。公法者，定國家與人民之關系，即刑法之類是也。私法者，定人民與人民之關系。二者相因。不可偏廢。

雖然此處對于“公法”的定義不盡正確，但從現有材料看，這是官方第一次討論公法與私法的問題。這表明“公法”一詞的新含義已不再僅僅是學理上的討論，而已經進入到了國家法律的層面。

至此，“公法”一詞與中國古典文獻中的公法已無任何關系，它變成了處理公共關系的法律術語，完成了“公法”這一概念的再變遷。這一變化與日本法政思想緊密相關，可以說“公法”一詞能在近代中國能夠成為法學術語，乃是日本法學家篳路藍縷之結果，中國學人不過是將其帶回中國罷了。

四、余論

“公法”一詞雖然在清末乃至民國仍用于指代國際法。但這主要是因為當時的中國仍然希望結果公義的理念來贏得在國際舞臺上的生存空間，因此作為國際法的“公法”在解放后就很少被提及了。而作為處理公共關系的“公法”概念則被確立了下來，并沿用至今。

溝口雄三曾詳細探討了中國公、私觀念的演進，但他并沒有涉及到法律中的“公”的變化，而“公法”一詞的變化，反映的正是公的觀念在中國法律體系中的變化。丁韙良在創制“公法”一詞時，強調的乃是法律中的公義理念，這與中國的“公”的理念十分接近，這也是“公法”一詞能夠在晚清迅速得到認可的原因。但是所謂的公義并不符合當時的國際環境，對公義的強調說明當時的人們對法律的認識還停留在中國傳統的價值體系之中。并未真正了解近代的法制。法律并非是道德主義的產物。它還涉及到現實的需要，及國家、部門之間的調節，因此日本學者創制了“公法”，這里的“公”不再是公義，而是強調公共、公權力，這是近代法律發展的產物，這也是這一概念能夠被中國人所接受并傳承下來的原因。

從公義到公共，反映的乃是“公法”這一概念在近代中國的變遷，而這更是中國在接受近代法律的過程中，理念與價值的變遷。