TRIPS—PLUS標準：ACTA的知識產權邊境措施研究

摘要：知識產權邊境措施是一個國家境內措施的有效補充，TRIPS協定首次確定了知識產權邊境措施的國際規則。但發達國家對知識產權的高要求并未就此止步，ACTA便是這種努力的最新進展和實踐。與TRIPS協定相比較，ACTA關于知識產權邊境保護的規定更加細致和嚴格。鑒于我國知識產權邊境保護的立法起點高，ACTA對我國國內法并沒有造成實質性的挑戰。但是，ACTA對于我國國際貿易環境的影響卻不容忽視。

關鍵詞：知識產權邊境措施：TRIPS協定：ACTA

中圖分類號：D997.1

文獻標識碼：A

文章編號：1004—0544（2012）10—0120—05

2011年10月1日，由美國牽頭、11方參與秘密談判的《反假冒貿易協定》（以下簡稱ACTA）在日本東京舉行了簽約儀式。ACTA在民事和刑事領域強化了知識產權的跨境執法規則，甚至首次涉及了數字領域的國際執法措施。實際上，ACTA是繼《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPS協定）之后發達國家發起的又一輪關于知識產權保護的全球博弈。具體就知識產權的邊境措施來說，TRIPS協定是第一個對知識產權邊境措施進行系統規范的國際條約。然而，ACTA比TRIPS協定走得更遠，做出了更加詳盡的規定，反映了知識產權邊境執法的新動態和新趨勢。

一、我國知識產權邊境措施的特點：基于TRIPS協定的比較分析

我國知識產權邊境保護起源于上世紀90年代，是與我國對外貿易的發展相伴而生的。事實上，中美知識產權談判在某種程度上催生了我國的知識產權邊境保護制度。當時我國沒有加入WTO，并不存在履行TRIPS協定的義務。然而，中美雙方的談判不但以TRIPS協定文本為基礎.甚至于最終達成的中美知識產權諒解備忘錄都超出了TRIPS協定的最低要求。盡管當時我國知識產權保護剛剛起步，但是保護水平與美國已經相當接近。因此。我國知識產權保護制度的立法起點高，總體上符合WTO的基本原則。就知識產權邊境措施而言，TRIPS協定相關條款主要集中在第51條到第60條。與TRIPS協定相比.我國的知識產權邊境措施有以下幾個顯著特點。

第一，邊境保護的范圍廣。根據TRIPS協定第51條的規定，邊境保護針對的是“仿冒商標商品或盜版商品”，也就意味著必須對商標權和版權實施邊境措施保護。而對于其他類型的知識產權則未作強制性要求。我國《知識產權海關保護條例》第2條規定的保護范圍則包括“商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權”.甚至在北京奧運會、廣州亞運會和上海世博會期間對奧林匹克標志和世博會標志加大了邊境保護力度.早已遠遠超出了TRIPS協定的強制保護范圍。

第二，進出口“雙向保護”。TRIPS協定只要求成員方對“進口”的可疑貨物中止放行，即只在進口環節賦予成員方強制性義務。我國《知識產權海關保護條例》第3條明確指出：“國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口”.表明我國采取對進口和出口環節實施同等保護的原則。事實上，我國在出口環節的保護“超世界水平”，一直是個頗具爭議的問題。

第三，依申請和依職權相結合的啟動程序。TRIPS協定的第51條和52條規定了依申請啟動的模式，第58條規定了依職權的行為。雖然兩種程序的規定都非常詳盡，但“依申請”是強制性的，“依職權”則是可供國內法選擇的。我國采取兩種模式相結合的方式。兼顧了知識產權海關保護在維護社會公共利益和為知識產權權利人尋求民事救濟提供便利的雙重目的，符合進出口環節知識產權保護的實際情況。

第四，擔保形式單一且適用條件苛刻。TRIPS協定第53條規定了主管當局有權要求“申請人提供保證金或同等的擔保”。但“該保證金或同等擔保不應無理地阻礙對這些程序的援用”。值得注意的是，TRIPS協定的保證金條款沒有明確的數額限制，反擔保條款的適用范圍僅限于涉嫌侵犯專利權的貨物。我國根據申請模式的不同規定了不同的擔保制度，依申請保護的要求提供的一般是等值擔保；依職權保護的要求提供的擔保數額則是不高于10萬元。至于反擔保，我國的適用范圍與TRIPS協定保持一致。此外，我國的獨特之處在于規定了總擔保制度，但是適用主體僅限于在海關總署備案的商標權人.并做了最低數額的限制——20萬元。可見，總體上我國的海關知識產權擔保制度與TRIPS協定的要求存在一定的差距。

第五，多途徑處置沒收的侵權貨物。TRIPS協定第59條規定，“主管當局應有權下令銷毀或處理侵權貨物，對于仿冒商標的貨物.當局應不允許侵權貨物原封不動地再出口”。我國《知識產權海關保護條例》第27條規定，確定侵權的貨物由海關予以沒收，處置方式的主要有：一是轉交給有關公益機構用于社會公益事業；二是有償轉讓給知識產權權利人；三是消除侵權特征后依法拍賣；四是侵權特征無法消除的，予以銷毀。本來這四種途徑是有明確先后關系的，但在現實中卻是拍賣優先。因此，我國常常成為國際社會指責的對象，被認為沒有履行TRIPS協定的義務。針對這一指責，我國在2010年修改《知識產權海關保護條例》時專門就第27條，增加了一項內容：“對進口假冒商標貨物，除特殊情況外。不能僅清除貨物上的商標標識即允許其進入商業渠道。”顯然，根據這一最新修訂，我國的立法已然符合TRIPS協定的要求。

二、知識產權邊境措施TRIPS—PLUS標準的發展：ACTA的誕生

TRIPS協定是國際社會首次將知識產權問題與國際貿易結合在一起談判而形成的重要法律文件.是知識產權國際保護的標志性法律文件之一。TRIPS協定雖然對知識產權的邊境保護制度作了規定，然而，TRIPS協定是一部最低標準法，它沒有采取承認知識產權的直接的法律結構，也不是可以由成員國直接引進國內法的示范法，而是確定最低標準的法律。因此，TRIPS協定對發達國家來說是一個重大勝利，但矛盾并沒有完全化解。

TRIPS協定通過以來，發達國家從沒有停止過追求知識產權高標準的腳步。在諸多領域逐漸形成超“TRIPS”規則，又稱為“TRIPS—PLUS”標準。一方面，在知識產權強國眼中.TRIPS協定“只是地板而不是天花板”，還遠沒有達到他們的要求。他們希望全面擴張知識產權的保護范圍，整體加強知識產權的保護力度，提升保護甚至細化到知識產權執法的每一個環節。然而，由于發展中國家在多哈回合談判中的聲音漸強，導致談判難以取得突破并陷入僵局。因此，發達國家開始尋求WTO框架外的解決方式。主要表現在從全球性的多邊協定轉向了雙邊或區域自由貿易協定。另一方面。發達國家也逐漸疏遠世界知識產權組織（WIP0），因為WIPO討論的議題過于寬泛，在知識產權新標準的制定方面沒有重大進展。而且WIPO的“發展議程”更加照顧廣大發展中國家的意愿和利益.從而給發達國家推行高標準的知識產權保護制造了障礙，使他們產生了另辟蹊徑的想法。

隨著全球經濟一體化程度加深.知識產權的貿易保護成為發達國家的焦點所在。發達國家積極推行超TRIPS協定的知識產權邊境措施保護。不僅把世界海關組織和萬國郵政聯盟當作主要戰場.而且也開始了ACTA的秘密談判。這是此前小范圍的雙邊或區域自由貿易協定發展的一種必然結果，也是一種更具“雄心”的實踐。ACTA制定的初衷。起始于2004年5月舉行的第一屆全球反假冒大會上。2007年，以美國和歐盟為首11個國家（地區）啟動了同繞ACTA的談判，而美國貿易代表Schwab則強調這些談判不會在任何現存的國際組織框架內進行。2010年11月15日，締約方將ACTA的最終草案文本公布.并于12月3日發布了協定的認證文本。2011年10月1日，日本在東京舉行了ACTA的簽約儀式.11個談判方有8個（歐盟、墨西哥、瑞士除外）成為首批簽約國。在這個知識產權的富國俱樂部中，摩洛哥是唯一的發展中國家代表。

三、知識產權邊境措施的強化軌跡：從TRIPS協定到ACTA

TRIPS協定的第三部分第四節“有關邊境措施的特殊規定”被認為是TRIPS協定中“真正與貿易有關的條款”。從ACTA的制定背景來看，其產生根源來自于部分TRIPS協定成員對TRIPS協定的不滿而另謀他路，從而不可避免的含有TRIPS—PLUS標準。事實上。ACTA更加強調邊境措施對知識產權保護的重要作用.意圖將海關等邊境檢查機關打造成國際貿易過程知識產權保護的“第一道防線”。與TRIPS協定相比。ACTA最終文本第二章第三節“邊境措施”（第13條至第22條）的規定更加細致和嚴格。具體表現在以下幾個方面：

（一）擴大了邊境措施的適用范圍和適用環節

ACTA第13條規定了對邊境措施的范圍，指出“不應對不同的知識產權有不合理的差別對待”.這說明ACTA適用各種知識產權類型。但是，其在腳注6中排除了對專利和對未經披露的信息的保護。可見，ACTA包括了TRIPS協定中的絕大多數客體。兩者的保護范圍基本一致。區別僅在于關于商標權和版權的邊境措施范圍，TRIPS協定只針對“仿冒商標商品或盜版商品”，ACTA則針對侵犯商標權和版權的所有行為。

前面已經提及，TRIPS協定只將邊境措施適用于進口環節。因為地域性是知識產權的特征之一，要求一國海關了解某一知識產權在別國的獲權情況是苛刻的。所以，將邊境措施適用于出口環節存在相當的困難。但ACTA突破了TRIPS協定的顧慮.不但將適用環節擴大到進出口。甚至涉及過境貿易。這集中體現在ACTA第16條，其中第2款特別指出可對“有嫌疑的轉運貨品或海關控制的其他情況”采取相關措施，盡管是否適用邊境貨物屬于選擇性條款，但是ACTA對知識產權邊境措施的強化不言自明。

（二）強制實行邊境措施啟動程序的“雙軌制”

首先。ACTA降低了海關“依職權”啟動措施的門檻。根據TRIPS協定的規定，成員方“可”賦予主管機關（海關等）依職權主動采取措施的權力，但根據第59條的用詞，主管當局主動采取行動的前提是“其已獲得無可爭辯的證據”。根據ACTA的規定，海關“主動中止放行有嫌疑的貨品”是締約方“應”設置的程序，且沒有過多的證據要求，只需要構成懷疑即可。可見，ACTA將TRIPS協定單一的依申請啟動強化為“雙軌制”啟動模式，“懷疑”標準主觀性太強且不要求客觀依據加以佐證.這就使得依職權啟動的門檻大幅降低。

其次，ACTA完善了權利持有人“依申請”啟動措施的程序。具體表現在：一是ACTA對權利持有人提供信息的要求更加寬松、更加科學。TRIPS協定第52條要求任何啟動程序的權利人應提供“適當的證據”和“對該貨物充分詳細的描述”。反觀ACTA第16條的規定，對于權利持有人主管機關“可以要求其提供足夠的證據”，這說明提供信息不是必然要求。此外，只要求提供“可以合理期望的該權利持有人應知范圍內的充足信息”，并強調提供足夠信息的要求不得對邊境程序的援用“構成不合理的阻礙”。二是ACTA擴大了權利持有人可申請的貨物的范圍，規定“中止放行或扣押有嫌疑的貨品的申請適用于其領土內海關控制下的所有貨品”，即不論是進出口、轉運或海關控制下的任何嫌疑貨物都被包括在內。顯然，這一突破充分體現了ACTA嚴格的執法特征和價值取向。

（三）采取了一系列更有利于權利持有人的規則

首先，就擔保和反擔保而言，ACTA對權利持有人明顯傾斜。ACTA新增保函的擔保形式，這就放松了對權利持有人的要求。在反擔保方面，TRIPS協定對涉嫌專利侵權貨物的交保獲釋規定了詳細的條件，使得被扣貨物的所有人、進口商或收貨人符合一定程序的情況下，可以獲釋放行。但是，ACTA則完全沒有提及反擔保制度，基本上否定了交保獲釋的可能。ACTA第18條規定：“只有在例外情況下或依據司法命令，締約方才可允許被告通過交付擔保票據或其它保證金拿回涉嫌侵權貨品”，不但交保獲釋的條件嚴格，而且“拿回貨品”和TRIPS協定的“貨物放行”的這兩個詞語的措辭本身也值得細細斟酌。

其次。就侵權貨物的處置方式而言，ACTA和TRIPS協定都采用了銷毀或者排除出商業渠道并行的處置方式。但對于仿冒商標的貨物，ACTA比TRIPS協定的規定更加細致和嚴格。TRIPS協定要求“不允許侵權貨物原封不動地再出口”，但“若使其按照不同的海關程序辦理，例外情況除外”。ACTA則規定“除特殊情況外，僅讓其清除非法粘附于該貨品上的商標后便允許其再次進入商業渠道是不足夠的”。兩相比較，“清除非法粘附于該貨品上的商標”是比“原封不動”來說的一個更實質性的要求.執法規則已細微到了毫厘之間。顯然.這種改變是對海關執法的一個更明確的指引，也是對侵權行為的更嚴厲打擊。更是對權利持有人所持有權利的最好維護。

再次，ACTA擴大了海關信息披露的權限，方便權利持有人制止侵權行為。一是信息披露的時間，TRIPS協定規定貨物已被裁決侵權后才能進行信息披露.ACTA除上述情形外，還規定在發現階段和裁決中也可以進行信息披露。同時，TRIPS協定并未規定主管機關披露信息的時限，但ACTA設置了時限：“應授權其主管機關在扣押了貨品或作出裁定后30天內”。二是針對進口貨物的扣押，向權利持有人提供貨品信息在ACTA是強制性義務.在TRIPS協定則是非強制性義務。三是擴張了信息披露的內容和范圍，TRIPS協定第57條規定的是“發貨人、進口商和收貨人的姓名和地址以及有關貨物的數量”。ACTA第22條第（C）款則規定，“包括但不限于貨品的名稱、數量，發貨人、進口商、出口商或收貨人的姓名和地址，以及貨品來源國（如已知）和貨品制造商的姓名和地址。”

最后，ACTA還增加了一條關于費用的條款.明確“費用均不得對此程序的援用構成不合理的阻礙”，以保障邊境措施為權利持有人正常援用。

（四）刪除了邊境措施的限制性條款

TRIPS協定中有專門的關于邊境措施的限制性條款。如第54條的中止通知、第56條的對商品進口商和貨主的補償。但是，ACTA卻將這些條款刪除，只字未提。進口人和申請人的貨物被中止放行后，ACTA沒有給予其獲得通知的權利，也沒有就錯誤扣押給予救濟措施。換言之，臨時措施實施之后沒有任何復審抑或終止的措施可以采取，更何談在沒有實質侵權行為時對被申請人的補償？因此，對進口人等利害關系人救濟程序的缺失造成了ACTA本身正當程序的缺失，使程序雙方之間存在權利失衡。

四、ACTA知識產權邊境措施對我國的影響評析

中國雖然沒有參與ACTA的談判過程，但卻與ACTA利害攸關。從上文的條款分析中。亦能看出ACTA的立法有所指。中國便是假想敵之一。當ACTA被作為詳細且具可操作性的方案提供給我國，要對其說不的難度及帶來的壓力遠超以往。一旦我國簡單拒絕又缺乏論證，將落下不愿加強執法、放任侵權的口實。正如有文章指出，這場游戲我們作為一個貿易大國必然不可能置身事外，游戲的制定者也不容許我們置身事外。在此，我們探討的并不是我們應不應該加入ACTA，而是分析ACTA與我國國內法的相容性以及對我國產業可能造成的影響。

（一）ACTA的知識產權邊境措施對國內法不構成實質性挑戰

首先，對于邊境保護的范圍和環節來說，我國國內法早已符合與ACTA規則。一是ACTA適用所有的知識產權種類，但在腳注6中排除對專利和對未經披露的信息的保護。我國將專利權納入海關邊境保護的范圍，已經遠超出了ACTA的要求。二是ACTA強制要求對出口產品適用邊境措施，這早已是我國的一貫做法。至于過境產品或處于海關監管狀態的產品，我國雖然并沒有相關規定，然而ACTA對于此也沒有提出強制要求。可見，我國的國內立法和執法已經完全符合ACTA的要求。

其次，對于邊境保護的啟動程序來說。一是ACTA強制性要求海關依職權啟動，并降低啟動門檻。我國一直采取的就是依申請和依職權雙重模式，規定海關在監管過程中發現“涉嫌”侵犯備案知識產權的進出口貨物，便可依職權中止放行貨物。二是ACTA要求權利持有人申請邊境保護.應提供“可以合理期望的該權利持有人應知范圍內的充足信息”，我國海關則要求提供“足以證明侵權事實明顯存在的證據”。相比較而言，雖然ACTA使得權利持有人獲得申請更容易，但并沒有實質性地改變TRIPS協定的基本原則。我國立法與ACTA只存在表述上的差別，本質差距是沒有的。

再次，對于沒收侵權貨物的處置來說。一是ACTA對于被告提供反擔保放行的做法持謹慎態度+規定“只有在例外情況或依據司法命令”才允許“拿回涉嫌侵權貨品”。在我國.涉嫌侵犯專利權貨物的收貨人或者發貨人通過提交等值擔保金換取貨物放行，這是普遍存在的，是原則而不是例外。雖然與TRIPS協定要求一致，但是與ACTA的立場有較大的反差。不過由于“例外情況”和“司法命令”的類型沒有明確下來，締約方有自由裁量權。二是ACTA對于假冒商標貨物的處理更嚴格。如前所述，我國2010年修訂的知識產權海關保護條例已做相應修改，強調“除特殊情況外，不能僅清除貨物上的商標標識即允許進入商業渠道”，實質上已經向ACTA要求的做法靠攏，對進口假冒商標貨物加強了處理力度。

（二）ACTA談判方和締約方是我國的主要貿易伙伴

ACTA所形成的TRIPS—PLUS標準壓縮了TRIPS協定賦予發展中國家的靈活性和彈性空間，破壞了WTO體制經過長期談判才獲得的微妙平衡。盡管ACTA的TRIPS—PLUS標準并沒有對我國的知識產權邊境措施造成實質性挑戰。但是從長遠來看，中國一直是美國所宣稱的知識產權侵權產品的最主要的來源國，ACTA締約方在談判之初就考慮到通過貿易手段向中國施加壓力，中國不可能游離之外。因此，ACTA生效之后，如果說產生什么實際效果的話，則中國肯定是首當其沖。

目前ACTA仍處于開放簽署的狀態，其尚未生效。但不容忽視的是.在歐洲各地爆發抗議ACTA的游行示威的情形下，歐盟和22個成員國還是于今年2月份簽署_rACTA。我們必須意識到，從我國進出口貿易額的比例來看，ACTA的簽訂必將對我國進出口貿易產生較大的影響。由表1可見，ACTA的談判國或地區是我國的主要貿易伙伴，他們的貿易總額一直穩居我國進出口貿易總額五成以上。

與此同時，海關總署發布的數據顯示，2010年海關扣留侵犯知識產權貨物約2.1萬批.涉案貨物價值達人民幣2.7億元。涉及的知識產權權利人來自33個國家或者地區，占前幾位的分別是美國、法國、德國、日本、芬蘭、中國、意大利、瑞士、英國和荷蘭。除去中國，其余各國恰恰是ACTA的主要談判方，ACTA對我國國際貿易的影響顯而易見。

（三）中國海關知識產權保護現狀反映ACTA的潛在影響

由表2可見，中國海關在出口環節查獲的侵權貨物數量占全部侵權貨物數量的99.86%.價值人民幣2.7億元，占總價值的98.38%。由表3可見，中國海關保護的知識產權類型廣泛，涉及商標權、著作權、專利權、奧利匹克標志和世博標志等等。表中數據進一步顯示.扣留的貨物以侵犯商標專用權占絕大多數，占全部商品數量的96.52%。總的來看，進口環節查獲侵權商品數量和價值則非常低，出口環節查扣貨物仍占絕對多數：其中又以侵犯商標權為重，比例畸高。

考慮到我國海關的知識產權執法現狀，結合ACTA的規定。就會發現我國面臨的處境堪憂。在此僅選擇兩點來略窺一二：首先，ACTA要求成員方對出口環節進行查處.并大大降低了依職權啟動程序的門檻。這就意味著將對出口貿易中的侵權假冒行為實行更加嚴厲的懲罰措施.由于現實中我國侵權出口貨物頻現，必然使得相關國家針對我國產品采用邊境措施的概率大大增加。其次，ACTA擴大了信息披露的權限，如果使用不當，就會被一國政府或中國產品的競爭對手濫用，將本不屬于侵權的商品信息加以披露，以達到打擊目的，即削弱中國商品在該國市場上的優勢地位。果真如此，則又會在國際貿易領域制造新的合法壁壘。

總之.對于發達國家加強邊境措施的要求，有學者已經指出：“知識產權是一種私權，不能一味地為了維護私人權利而犧牲其他大多數人的利益，甚至公共利益。知識產權中權利的享有者和義務的承擔者都是權利人，權利人有義務承擔相關費用及負擔，不能盲目地加大海關負擔”。但是發達國家咄咄逼人，正在全球范圍內積極推行ACTA的簽署。我國對此絕不能掉以輕心。對外要堅持WTO框架下進行談判的立場。力爭把知識產權問題拉回到WTO的談判桌前；同時要利用發達國家之間的矛盾和爭議靈活應對，與締約方積極溝通與協調。對內則要苦練內功，加強自身修為，即轉變經濟增長方式，提高知識產權保護意識。畢竟放任盜版、假冒的行為并不是長久之計，不但有損我國的國際形象，也不利于企業自身的發展。知識產權的強保護是不可逆轉的國際趨勢.我們只有順應歷史潮流，才能真正獲得經濟的可持續發展！