讓與擔保制度及其在銀行授信業務中的適用

摘要：中國物權法中沒有規定讓與擔保制度，但商品房買賣中廣泛應用的按揭制度本質上就是讓與擔保。立法上的缺失給商業銀行的按揭業務帶來了風險，商業銀行應嚴格落實貸前、貸中和貸后管理制度，建立并完善實現按揭權利的法律預案等來防范風險。

關鍵詞：讓與擔保；按揭；風險防控

中圖分類號：F830 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）34-0061-04

擔保制度具有降低授信風險、促進資本流通的機能，在社會經濟活動中發揮著不可替代的重要作用。但是，由于物權法規定的擔保物權種類過少，無法滿足社會經濟發展對融資擔保方式多樣化的需求，因此，一些非典型性擔保方式逐漸發展起來，讓與擔保便是其中的一種[1]。

一、讓與擔保制度概述

（一）讓與擔保的概念

讓與擔保者，是指當事人經由轉讓供作擔保的財產，以達成信用授予之目的的擔保制度，亦即為擔保債權的實現，由債務人或第三人將擔保標的物之權利讓與擔保權人，使擔保權人在不超過擔保目的的范圍內，取得擔保標的物之所有權，債務履行期屆至時，擔保權人得請求債務人履行債務，擔保權人應將擔保標的物返還于擔保提供人（債務人或第三人）；債務人不履行債務者，擔保權人得依約定之方法，就擔保標的物受償之非典型擔保物權[2]。

（二）讓與擔保與相關制度的界分

作為擔保制度的一種，讓與擔保與傳統的抵押、質押等擔保方式既有相同之處，又有明顯的區分。

1.讓與擔保與抵押的界分。讓與擔保與抵押的界分主要表現在以下幾個方面：（1）設定方式不同。抵押權的設立一般是通過限制抵押人所有權的形式設定，債務人或第三人可以提供一定的財產作為抵押物，而讓與擔保則是債權人獲得標的物的所有權。（2）債權人享有的權利性質不同。抵押權人對標的物享有定限物權，所有權仍屬于抵押人，而讓與擔保權人享有標的物所有權。（3）權利人在訴訟中的地位不同。抵押權人只能以抵押受益人的名義參加訴訟，而讓與擔保中的按揭權人可直接以房地產所有人的名義參加訴訟。

2.讓與擔保與質押的界分。讓與擔保與質押的界分主要表現在以下幾個方面：（1）對標的物的占有方式不同。質押以權利人直接占有標的物為特征，而讓與擔保中權利人可以直接占有標的物，也可以占有改定的方式間接占有標的物。（2）標的物滅失的后果不同。質押權人負有對標的物的保管義務，對質押物滅失的風險承擔責任，而讓與擔保標的物滅失時，讓與擔保的債權人仍可就債務人的一般財產求償其債權。

（三）讓與擔保的立法命運

在物權法立法的過程中，對是否將讓與擔保納入物權法體系，使之成為與抵押權、質權、留置權相并列的擔保制度，學術界和實務界就展開了激烈的討論。對于這一問題，主要有兩種觀點，一是主張在物權法中規定讓與擔保制度，以梁慧星教授為代表。梁慧星教授認為，“中國民法立法和實務本無所謂讓與擔保。近年來，許多地方在房屋分期付款買賣中推行所謂‘按揭’擔保。這種擔保方式系由中國香港地區引入，而香港地區實行的所謂‘按揭’擔保，來源于英國法上的mortgage制度，相當于大陸法系國家如德國、日本的讓與擔保。而德、日等國迄今并未在立法上規定讓與擔保，只是作為判例法上的制度而認為其效力，學說上稱為非典型擔保。因此，中國物權法上是否規定讓與擔保，頗費斟酌?？紤]到許多地方已在房屋分期付款買賣中采用所謂‘按揭’擔保，所發生糾紛因缺乏法律規則而難于裁決，因此有在物權法上規定的必要。如果物權法不作規定，將造成法律與實踐脫節，且實踐得不到法律的規范引導，也于維護經濟秩序和法律秩序不利。因此，決定增加關于讓與擔保的規定?！盵3]二是主張在物權法中不應規定讓與擔保制度，以王利明教授為代表。王利明教授認為，“讓與擔保的情形比較復雜，在不同讓與擔保中，權利人的權利效力有所不同。就日本法上規定的讓與擔保來看，弱性讓與擔保，債權人優先受償時應為結算，更具有擔保物權的特性。但讓與擔保畢竟缺乏公示性，債務人在清償債務后，向債權人請求返還標的物的請求權只是基于債權的請求權，而非基于其所有權的物權請求權。因此，在物權法中可不規定讓與擔保。”[4] “無論是讓與擔保還是所有權保留，抑或是買回等制度，都是為了適應社會經濟交易的需要，而基于契約自由原則產生的具有內在擔保機能的新型制度。與金融衍生工具的大量出現相同，由于現代信用經濟的快速發展，各種新型的擔保債權實現的方式也越來越多，從傳統的物權與債權二元體系的角度確實無法將這些新型的保障債權實現的方式歸入適當的位置。如果非要認為將這些新型的制度與抵押權、質權等歷經千年歷史發展而非常成熟完善的制度規定在一起，不僅存在技術上的障礙，而且可能限制它們的發展。”[5]

雖然主張將讓與擔保制度法典化的聲音非常強烈，但中國的物權法最終沒有規定這一制度。然而，物權法公布以后，仍有學者不斷提出將讓與擔保制度納入中國民法典體系的主張，如有學者指出：“市場經濟的發展日益注重對擔保財產使用價值的支配，隨著當事人意思自治空間的擴大，擔保物權公示方式的完善，非典型擔保形式不斷發展，中國未來的民商立法應當給予讓與擔保以應有的位置。”[6]

二、讓與擔保與物權法體系的沖突與調和

在否定讓與擔保制度的觀點中，一個重要的理由就是它與物權法理論存在諸多沖突之處，其中最重要的兩點就是讓與擔保制度違反了物權法定原則及流押禁止的相關規定。但是，讓與擔保制度與物權法理論的沖突并非不可調和。

（一）讓與擔保與物權法定原則的沖突與調和

在傳統民法中，鑒于物權的神圣不可侵犯性，各國物權法均貫徹“物權法定主義”，其基本精神是物權的種類和內容由法律統一規定，當事人不得以自己的意志自由創設物權。它包括兩方面的內容：一是當事人不得創設物權法不承認的新類型物權，即類型強制；二是物權的內容也必須由法律規定，即內容固定。鑒于此，否定讓與擔保制度的學者認為讓與擔保未被法律明文規定，因而與物權法定原則相違背。

對于讓與擔保與物權法定原則的沖突，一般認為讓與擔保制度是習慣法規定的一項制度，是習慣法上的擔保物權，因此并不違背物權法定原則。這一解釋能否調和讓與擔保與物權法定原則之間的沖突，關鍵在于物權法定中的法是否包含習慣法。對此，日本學者普遍采肯定的見解，筆者也持這一態度，這是因為，從讓與擔保的發展歷史來看，讓與擔保制度是經過上百年的經濟活動演變而固定化和類型化的制度，其內容呈現出高度的確定性，即使沒有將其法典化，也應當構成一種習慣法。在中國，讓與擔保制度的發展歷史雖然沒有那么久，但近十年來按揭制度在商品房買賣中也已經成為一種慣例，相關制度已經比較完善，雖然在物權法中沒有規定，但也可以看作一種習慣法作為對典型擔保制度的補充。

大陸法系國家、地區的法律體系也證實了讓與擔保制度作為習慣法存在的現實可能性?！兜聡穹ǖ洹贰ⅰ度毡久穹ǖ洹泛椭袊杜_灣民法典》中均未規定讓與擔保制度，但判例法通過對民法典的解釋，已經肯定了讓與擔保的合法地位。具體的解釋方法是將讓與擔?？醋鲀蓚€已有法律制度的結合，如擔保物所有權移轉和占有改定的結合[7]，或者是標的物所有權轉移和信托行為的結合[8]。因此，通過判例法的方式以及對成文法的解釋確立讓與擔保制度，與物權法定原則并不沖突。

（二）讓與擔保與流押禁止規定的沖突與調和

出于保護債務人利益的需要，中國物權法有禁止流押的規定。物權法第186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”這一規定在理論上被稱為流押禁止。否定讓與擔保制度的學者往往認為讓與擔保制度與流押禁止的規定相悖。

但是，目前多數學者認為，讓與擔保不同于質押、抵押，其設定功能在于平衡當事人雙方之經濟風險，保證經濟利益的最大實現。讓與擔保標的物之所有權雖移轉于債權人，但該債權人（擔保權人）并未當然確定的取得標的物之所有權，設定人即使在債務清償期屆滿后，仍可于一定時期內清償債務，并請求返還標的物之權利，而且，債權人在變價或拆價處理標的物時仍應依信托約款或履行清算協議進行，實與質權或抵押權之流質契約之禁止不同[8]。

三、讓與擔保的司法態度

中國的物權法沒有規定讓與擔保，但這并不能阻止社會經濟生活中讓與擔保的適用，對于由此產生的糾紛，中國司法界也有幾種不同的態度：一是認為當沒有法律、法規的強制性規定時，應承認讓與擔保的合同效力，但根據物權法定原則，并不因此承認其具有物權擔保效力，不能產生物權，除了法律、法規、司法解釋明確承認外，讓與擔保僅為債權擔保方式，不具有對抗第三人的效力 [9]。理由是“當事人創設的物權類型不符合法律規定，將導致物權不能設立、不能產生物權效力的后果，但旨在設定物權的合同仍然是有效的，在這種情況下，只能將當事人設定的權利看成債權。例如，當事人約定設立讓與擔保，因物權法未規定該擔保權類型，使該讓與擔保不生物權效力，但因讓與擔保合同未違反法律強制性規定，應認定有效的，如一方違反約定將承擔違約責任”[10]。二是對讓與擔保持絕對肯定的態度，不僅承認擔保合同的效力，而且承認具有物權內容的非典型擔保的完全物權效力[11]。三是對讓與擔保持絕對否定的態度，以沒有法律規定為由，否定其合法性和有效性，進而否定讓與擔保合同的效力。

上述三種司法態度中，實踐中普遍采納的是第一種態度。由于物權法沒有規定讓與擔保，實務采納絕對肯定態度的做法較少；同時，由于讓與擔保的現實存在，絕對否定讓與擔保效力的情況也幾乎不存在。筆者也贊同第一種司法態度，主要理由包括：一是將讓與擔保作為債權擔保方式是對物權法規定缺失的妥協。中國物權法沒有規定讓與擔保，但讓與擔保在實踐中又被廣泛適用，一旦發生糾紛如何適用相關法律是面臨的一個難題。筆者雖然贊同將讓與擔保納入物權法體系之中，但在目前物權法相關規定缺失的情況下，適用物權法顯然不妥。在這一背景下，將讓與擔保解釋為債權擔保方式適用相關規定最為符合讓與擔保的本質，是對物權法規定缺失的妥協。二是將讓與擔保作為債權擔保處理符合物權法的立法初衷。如前文所述，物權法立法過程中，沒有將讓與擔保納入其中的一個重要理由就是債務人在清償債務后，向債權人請求返還標的物的請求權是基于債權的請求權，而非基于其所有權的物權請求權，將其作為債權擔保更為適當。事實上，在讓與擔保立法的爭論中，除了在物權法中規定讓與擔保的主張外，也有學者提出了將其債權法典化的立法模式。如有學者從立法論的層面出發，認為法定化模式下的讓與擔保制度有兩種機制可選擇，一為法典化，即在民法典中明確規范讓與擔保制度，二是采用單獨立法機制，作為民法的特別法存在，并進一步指出“基于事物本然之法理，債權法典化的模式更符合讓與擔保的內在品格及擔保法的發展趨勢”[12]?？梢?，將讓與擔保作為債權擔保的處理方式同樣是符合立法邏輯的。

四、讓與擔保在銀行授信業務中的適用

讓與擔保制度在中國主要應用于商品房按揭業務。目前，由于中國房地產業的快速發展，按揭業務也得到了廣泛的運用。

（一）按揭的引入與發展

按揭是一個外來詞，由英美法中“mortgage”一詞翻譯過來。按揭制度就起源于英國中世紀的土地交易，是指為擔保給定債務的履行或其他義務的解除而進行的標的物所有權的轉移和讓渡。按揭中，須移轉按揭財產的所有權，按揭人設定按揭后，按揭財產的所有權就從設定按揭時轉移給按揭受益人，在債務人履行債務后，再從按揭受益人那里贖回按揭財產所有權[13]。20世紀90年代初，隨著中國經濟體制由計劃經濟向市場經濟的過渡，商品房按揭制度也隨著由香港地區傳入內地。2000年后，中國全面停止了福利分房，商品房交易迅速發展起來，但商品房價格的不斷攀高使居民的購房需求與購房資金不足之間產生了矛盾。按揭制度引入以后，不但緩解了居民購房資金的緊張狀況，活躍了房地產市場，同時也拓展了銀行業務，因此受到了社會各界的歡迎。

有關按揭相關法律法規的制定也開始于20世紀90年代。1994年，國務院做出深化城鎮住房改革的決定，許多金融機構在其內部制度中規定了商品房按揭。1997年發布的《城市房地產抵押管理辦法》對商品房抵押設定、登記等操作程序進行了規定。1998年5月頒布實施的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》標志著房地產按揭進一步走向程序化。2001年中國人民銀行頒布《中國人民銀行規范住房業務通知》進一步規范了房地產貸款的相關制度。2007年中國《物權法》頒布實施，但沒有對按揭作出明確規定，商品房貸款的相關規定仍然散見于上述法規、規章中。

（二）按揭性質的確定

中國的按揭制度與英美法相比略有不同，設立按揭時銀行僅要求買方交付權利證書，實現按揭時房屋的所有權并不當然轉移給銀行，而是先由銀行將按揭財產變價并優先受償，或者由房地產商將房屋回購，并以回購款償付銀行本息。按揭制度引入以來，學術界和實務界對于按揭制度的性質存在不同的看法，但目前主流的觀點是將其看作讓與擔保。關于按揭制度性質的其他觀點還主要有抵押說、所有權保留說。抵押說認為按揭的設定目的和法律效力都應與抵押基本相同，并未超出抵押的范疇，因此按揭應為不動產抵押。所有權保留說認為房地產商與購房人之間訂有所有權保留和分期付款條款，房款付清前，購房人僅得享有于特定條件滿足時取得標的物所有權的期待權，這種以不動產物權的期待權為標的的抵押為權利抵押，可以準用民法關于抵押的規定，因此這中觀點也稱為準抵押說[13]。

按揭制度表面上類似于抵押權，但是如前文所述，它與抵押權有著本質的區別，主要表現在所有權轉移以及按揭人違約后，按揭受益人是以所有人的名義起訴等方面，這與抵押權中抵押權人的地位有著本質的區別。事實上，正是基于這些區別，才產生了按揭和讓與擔保制度。因此，目前學術界和實務界都將按揭認定為讓與擔保，是非典型擔保的一種，區別于抵押、質押等典型擔保。

五、讓與擔保主要風險防控

作為讓與擔保在中國現實應用中的表現形式，按揭制度在法律適用上應當根據讓與擔保的性質，適用債權擔保的相關規定。但是，由于目前這方面的規定仍然散見于各法律、法規中，沒有形成統一的制度，給銀行按揭業務帶來了一定法律風險。目前還在影響全球的金融危機即始于美國的次貸危機，而美國的次貸危機就源于按揭貸款市場中大批次級購房者不能按期償還貸款。因此，加強銀行按揭業務中的風險防控，不僅是銀行自身業務發展的重要保障，而且也有利于國民經濟的良好運行。

（一）嚴格落實貸前、貸中和貸后管理制度

科學合理的按揭貸款審批流程是防范風險的重要前提，商業銀行應當建立并嚴格落實貸前、貸中和貸后管理制度，增強風險防控能力。

貸前審查在按揭貸款中起到防患于未然的關鍵作用。中國商業銀行發放按揭貸款的依據主要包括購房人的第一還款來源和第二還款來源兩個方面，其中第一還款來源是房貸的基本前提，第二還款來源只能作為第一還款來源的補充。但是，為了業務的快速發展，根據第二還款來源發放貸款的現象仍然存在，帶來了很大風險隱患。為此應堅決糾正這一做法，發放貸款時應重點調查客戶現金收入是否充足，避免簡單依據第二還款來源選擇客戶。

貸中管理要堅持審慎的原則，在發放按揭貸款前要充分考慮商品房的供求關系、價格變化以及利率、匯率升降等因素，并在此基礎上合理確定貸款額度、按揭成數和風險溢價，最大限度地防范貸款風險。

貸后監控中，要建立起先進的業務處理信息系統和對貸款人財務狀況的監控體系。業務處理信息系統可以對貸款人的還貸情況進行監測，貸款人逾期還貸時，可以及時查找原因，銀行相關部門據此可以及時與貸款人商談，尋求解決問題的方法，防止壞賬的出現。對貸款人財務狀況的監控體系可以在貸款人提供的收入來源信息基礎上，對其財務變動狀況進行跟蹤，掌握貸款人財務的變動情況，進行貸后跟蹤管理，及時發現、防范風險。

（二）建立完善實現按揭權利的法律預案

對于確已無法還款的貸款人，商業銀行應根據讓與擔保的相關規定實現按揭權利，最小限度地減少損失。為此，商業銀行應根據讓與擔保的法律特征，完善按揭貸款合同中的相關條款，減少合同中的漏洞，為通過法律手段實現按揭權利提供可靠的法律依據。同時，要建立完善的實現按揭權利的法律預案。由于按揭制度在本質上屬于讓與擔保，其擔保權利的實現在權利保障范圍以及訴訟程序、證據搜集等方面不同于傳統的抵押權和質權，因此，要制定完備的法律預案，對實現按揭權利的可能涉及的流程以及主要部門、崗位職責等做出明確規定，為快速、高效實現按揭權利、減少商業銀行損失提供內部制度保障。

（三）健全個人征信系統

為了提高商業銀行貸前審查效果，防范按揭貸款風險，人民銀行還要不斷健全和完善個人征信系統，對歷史信用、履約情況、貸款擔保甚至個人財產狀況進行詳細的登記，以供商業銀行對貸款人進行信用審核，防范風險于未然。參考文獻：

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[13] 王嵐.從按揭法律制度的確立看讓與擔保在中國的適用[J].科學與管理，2008，（2）：21-22.[責任編輯 陳麗敏]