抽象危險犯視角下的食品安全刑法規制進路研究

摘要：食品安全日益成為我國風險社會下關乎民生的重大問題，近年來頻頻出現的食品安全事故，《食品安全法》的施行和現實情況，對危害食品安全犯罪的刑法規制提出了新要求。以食品安全風險的規律和特點為基點，選擇針對這些規律和特點規制的方法為變項，反思我國食品安全犯罪的刑法規定，分析其風險社會安全刑法的法理支撐，重構我國食品安全犯罪的刑法規制的路徑，從而更好地預防和打擊危害食品安全犯罪， 有效遏制食品安全事故的發生。

關鍵詞：食品安全；刑法規制；風險社會；安全刑法

【中圖分類號】 D924.3 【文獻標識碼】 B【文章編號】 1671-1297（2012）09-0314-02

民以食為天，食以安為先。食品安全必定是全社會關注的焦點問題。近年來，我國各種食品安全事件頻發，嚴重危害了消費者的身體健康和生命安全，造成了民眾對食品安全的恐慌。在現代國家，個人的生命健康不再是個人的事情，其亦成為社會的責任[1]。完善食品安全立法、嚴懲危害食品安全犯罪成為民眾的強烈呼聲和政府的重要責任。《食品安全法》的制定實施以及《刑法修正案（八）》對相關犯罪的修訂正是對其積極回應，結合刑法修訂的情況加強食品安全刑事規制問題研究十分必要。

一 條文解讀：食品安全刑法規制之檢視

為了適應我國目前嚴峻的食品安全形勢，加強對食品安全的有效監管和嚴厲打擊，2009 年2 月28 日， 我國制定了《食品安全法》， 以替代1995年的《食品衛生法》，對食品安全的法律保護進一步加強， 擴大了保護范圍、理清了監管部門職能、完善了前置行政法與刑法的銜接，作為指引性規范的食品安全犯罪條款適用也將進一步明確。

1.食品安全刑法規制條文的演進

根據《食品安全法》的規定，食品安全是指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。我國《刑法》將食品安全類違法行為納入刑法規制主要體現在分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪項下的第143 條生產、銷售不符合衛生標準的食品罪和第144 條生產、銷售有毒、害食品罪。 有的學者把我國刑法典中關于食品安全犯罪的規定分為直接條款和間接條款。直接規定食品安全犯罪的條款即生產、銷售不符合食品安全標準食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪；間接條款包括生產、銷售假冒偽劣產品罪、以危險方法危害公共安全罪、虛假廣告罪、玩忽職守罪等[2]。筆者認為，食品安全犯罪侵害的法益主要是市場經濟秩序和公眾的身體健康和安全，盡管在生產、銷售不符合食品安全標準和有毒、有害食品的過程中會侵害諸如公共安全、國家工作人員的職務廉潔性等，但這些并不是主要的。刑罰是“社會政策的最后手段”，并且將其定義為輔助性的法益保護。因為刑法僅僅保護法益的一個部分，同時，刑法對這個部分的保護也并不總是一般性的。 鑒于此，本文主要討論《刑法》第143條和第144條兩個涉及食品安全的罪名。

雖然生產、銷售不符合食品安全標準以及有毒、有害食品會造成食物中毒事故或者其他食源性疾病，損害人民群眾的身體健康。但是，1979年《刑法》對食品安全方面的犯罪并沒有作出具體規定，隨著人們對食品安全問題的關注，為了適應打擊這種犯罪的實際需要，1993年全國人大常委會制定的《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》，對生產、銷售不符合食品安全標準以及有毒、有害食品作了補充規定[4]。明確規定了生產、銷售不符合衛生標準的食品、在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料等犯罪行為的刑事責任。1997年修訂刑法，將上述規定修改后納入刑法。該罪的制定對保證食品安全，保障人民群眾身體健康發揮了積極作用，但是，近年來我國食品安全事故時有發生，公眾對食品缺乏安全感，為了更好地保證食品安全，對食品安全制度加以補充、完善，《食品安全法》的頒布實施以替代原有的《食品衛生法》。之后，一些全國人大代表、有關部門和社會公眾提出，《刑法》應當實現與《食品安全法》的妥善銜接，并且還應根據近年來食品安全違法犯罪方面出現的新情況，對《刑法》的有關規定進行修改完善，以適應打擊犯罪的需要。針對上述情況，《刑法修正案（八）》對分別對第143條和第144條進行了四處和三處修改。

2.食品安全刑法規制條文的反思

在罪名理論層面上，作為食品安全刑事規制的兩個核心罪名，理論界對它們的關系也存在著不同的看法。有學者認為生產、銷售不符合衛生標準（食品安全標準） 的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪是有區別的，兩者的區別主要體現在：生產、銷售不符合衛生標準（食品安全標準）食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪的區別主要在前者在食品中摻入的原料可能有毒、有害，但其本身是食品原料，其毒害性是由于食品原料污染或者變質所引起的，而后者是指往食品中摻入有毒、有害的非食品原料的食品[5]。也有學者認為，與《刑法》相比，《食品安全法》的保護范圍已從單一的食品擴展到食品添加劑、食品相關產品，針對的行為包括生產經營不合格食品、生產經營有毒、有害食品等。在該法的立法寓意里， 安全的食品是不會產生可預見的食用風險的。不符合食品安全標準的食品一定是有毒、有害的食品，而有毒、有害的食品的生產加工過程也一定不符合現有食品安全標準。因此，從《食品安全法》與《刑法》既有規定的銜接以及適當擴大打擊危害食品安全犯罪范圍的角度來看， 就沒有必要再對不符合衛生標準（食品安全標準）的食品與有毒、有害的食品進行區分，并劃入不同罪名進行保護[6]。筆者認為上述觀點雖然都認識到了兩罪的基本特征，但是僅僅糾結于犯罪對象的區別而忽視了兩罪的其他不同。首先，生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪是具體危險犯，要求行為人生產、銷售不符合食品安全標準的食品必須“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”，才可構成犯罪，不要求實際出現這種結果。而生產、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，只要在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品就可以構成犯罪，不必要求發生實害結果。其次，生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪的犯罪對象是食品原料，而生產、銷售有毒、有害食品罪是非食品原料，二者不能混淆。最后二者的行為方式也是不一樣的。如果對二者不加區分，將難以正確分析和認定食品安全犯罪中的構成行為，不利于《刑法》與《食品安全法》的對接。所以，刑法有必要將生產、銷售不符合食品安全標準的食品罪和生產、銷售有毒有害食品罪分別規制。

在司法操作層面上，現行刑法關于食品安全的規制界限模糊，缺乏可操作性。第一，生產、銷售不符合衛生標準（食品安全標準）的食品罪是危險犯，只要違反國家食品衛生管理法規，生產、銷售不符合衛生標準（食品安全標準）的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為，就構成本罪[7]。而這一具體危險的鑒定難度非常大，在現實中并不具可操作性，不得不依賴司法解釋，但是司法解釋對此處的規定依然模糊，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》并沒有對何為“嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”作出界定，有待進一步明確。由于此類鑒定的專業性強， 技術要求高， 法律責任大， 因此實踐中困難重重， 相關的鑒定意見很難出具。其結果是，危害食品安全的犯罪要么被“低估”，即降格以生產、銷售偽劣商品罪追究刑事責任，因為證偽相對容易，而要證明有毒、有害卻是頗費周折的；要么被“升級”， 即以其他危險方法危害公共安全罪來進行追究[8]。第二，《刑法修正案（八）》關于銷售金額的修改解決了實際執行中有些犯罪的銷售金額難以認定的問題，將原先具體罰金數額，即銷售金額百分之五十以上二倍以下的罰金規定改為不再具體規定罰金數額，這樣將有利于實踐操作。然而在解決了銷售金額難以認定的同時，罰金數額在裁判中將以何種標準確定成為一個新的問題出現出來。罰金是刑罰的一種， 只有構成犯罪才能適用罰金。在危害行為尚不構成犯罪的情況下， 應當給予行政處罰。因此， 罰金的數額應當高于行政罰款， 這樣才能體現行為的危害性與處罰的嚴厲性成正比， 才能使刑事處罰與行政處罰協調[9]。鑒于此，應當確定罰金的最低限額，不低于《食品安全法》規定的最低行政罰款標準， 即2000元。休謨指出，需注意許多論說都“不知不覺”地從“是”滑到“應當”[10]。在條文檢視的基礎上對食品安全的刑法規制進行法理分析是應然路徑。

二 路徑建構：食品安全刑法規制之期待

1.抽象危險犯的啟示

完善安全刑法對食品安全犯罪的規制，需要對刑法規制前置的危險犯及其理論進一步厘清和深化。危險犯可以分為兩種，一種是法律條文中明示規定了危險的發生為犯罪成立條件的具體危險犯，另一種是法條中規定以遂行一定的一般具有法益侵害危險的行為為成立條件的抽象危險犯。抽象危險犯行為的可罰性與實際上是否出現危險狀態無關，即使一個被立法者認為有危險的行為[11]。這實際上可以理解為一種立法上推定的危險，只要一定的行為樣態出現，即認為危險已經存在，這種危險的判斷基本上是立法者的判斷，不是規范構成要件，而是構成違法實質根據的法益損害可能性。有學者認為，一方面抽象危險犯理論與責任主義原則相違背，因為抽象危險犯以“擬制的危險狀態”的出現作為可罰性依據，似乎未造成法益侵害與法益危險，而傳統刑法責任主義原則認為，刑罰適用的前提是一個行為對特定的法益有危險或造成侵害；另一方面，一旦設置抽象危險犯，則在《刑法》中必然會出現對付傳統犯罪的責任主義原則和對付公害犯罪的抽象危險犯，兩個相互抵牾的犯罪成立標準同時存在于《刑法》之中，顯然與邏輯嚴謹規整、體系協調一致的完美主義刑事立法模式大相徑庭。另有學者認為抽象危險犯的“抽象危險”缺乏明文規定，只能推定存在，這與危險犯概念及犯罪構成理論不符[12]。現實中，西方國家刑法普遍認為的抽象危險犯，在我國刑法卻以具體危險犯甚至是結果犯論。即使是立法模式上的具體危險犯和行為犯，但司法實踐中都需要等待危害結果出現，難免陷入結果犯的認定誤區，很難對犯罪行為危害性進行合理判斷和規制。在涉及食品安全的案件中，刑事審判對危害結果大小的重視，實質是以國民預測可能性為潛臺詞的。在危害結果巨大，國民預測當罰的情形下，會表現為必罰或者重刑化；而在危害結果尚未顯示的時候，國民預測性分化的情形下， 又傾向于不罰或者輕緩化。其結果是囿于自然法益的得失，而喪失了刑法的義務宣示作用，讓犯罪人處于對危害結果有可能不會發生的僥幸心理之下，而無視其負有的保障食品安全義務，亦為此類犯罪的癥結所在。

2.抽象危險犯的借鑒

刑法理念既有被動的滯后性也有主動的流變性。當傳統刑法責任主義原則已經不能應對風險社會中的公害犯罪，不能適應社會發展之需要時，立法者就應當及時對現行立法予以相應調整。我國近些年食品安全犯罪屢見不鮮，刑事立法應當積極借鑒國外抽象危險犯理論的合理內核，在《刑法》中有針對性地設置抽象危險犯，以對食品安全犯罪予以有效防控。處罰危險犯是基于風險社會安全的需要，但因其有侵害人權、干涉自由的危險，必須慎之又慎，危險性的判斷是其中至為關鍵的問題。

刑法對社會生活和民眾訴求的回應應當是經過法律理性篩選過的，不能以樸素的生活經驗理性作為判斷危險性的標準，因為生活經驗理性對危險性的認識總是來自于實害結果，混淆了二者的界限，抽象危險犯的危險性突出的是安全的先行維護義務的宣誓，而不在于對造成結果后的懲戒。抽象危險犯的成立只要求證實立法者事先預定的高風險行為的發生即可。刑法對食品安全危險的提前介入應該采取十分謹慎的態度，堅決貫徹刑法謙抑性的精神，這不僅這關系到公民的自由，也關系到社會本身的發展。

三 結語

我們不能指望安全刑法是解決所有風險社會的一切領域里所潛伏的并且不斷增多的安全問題的最恰當的手段。風險社會的刑法只是社會安全的最后一道屏障，但并非解決安全問題的最佳方案。從刑事政策的立場看， 對食品安全的有效保護，需要建立一個全方位和系統化的法律保護體系， 應該整合行政法、經濟法、刑法等部門法資源，合理配置法律責任，而刑法只是其中的最后一道關口。處理好食品違法行政處罰與食品犯罪刑事處罰方面的銜接，實現各種法律手段的內部協調，才能使安全刑法在謙抑性精神指導下對風險社會食品安全問題實現有效的規制。

參考文獻

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作者簡介： 汪景洪（1987-），男，安徽黃山人，漢族，南京大學法學院2010級碩士研究生。