論賣方根本違約下的風險轉移問題

摘 要：在國際貨物貿易中，風險是指貨物在生產、運輸、儲存等環節因火災、盜竊、滲漏等原因發生的意外損毀和滅失；而風險轉移，實際是承擔風險損失的轉移。《聯合國國際貨物銷售合同公約》是調整國際貨物銷售合同的統一私法規則，對其中第70條關于賣方根本違約下風險轉移規定的理解，我國學者意見不一。通過閱讀相關著作及文獻，結合相關案例對各觀點進行分析比較，明確風險轉移的內涵，即在賣方根本違約情形下，買方宣告合同無效，風險損失回轉于賣方，若采取其他救濟措施則自擔風險。繼而從理論與實務兩方面加以闡釋。明晰賣方根本違約時的風險承擔問題，維系了《公約》的意思自治、交易安全的宗旨，有利于司法實踐操作，以期促進國際貨物貿易在我國的發展。

關鍵詞：根本違約；風險轉移；救濟措施；風險回轉

中圖分類號：DF0 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0170-03

一、問題的引入

賣方甲公司與買方乙公司訂立買賣大米的國際貨物買賣合同，約定適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）調整。賣方按CIP條件向買方提供1 000袋大米，新麻袋包裝。賣方按規定的時間交付了貨物。到貨后買方檢驗發現，貨物是600袋三級大米和400袋一級大米，其中400袋一級大米中已有150袋在運輸途中受海水浸濕發生霉變。

賣方違反合同的約定，將1 000袋一級大米換成600袋三級大米和400袋一級大米，給買方造成了損失。也就是說，賣方違反合同的結果，使買方蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，此時賣方構成根本違約。 ① 對于600袋三級大米，買方有權要求賣方提供600袋一級大米以替代之，學界并無異議。但是，150袋一級大米意外滅失的風險是否發生轉移？買賣雙方的風險責任又如何具體劃分？學術界仍存在不同見解。

風險（The chance of injury，damage，or lose），指貨物在生產、運輸、儲存等環節發生的火災、盜竊、腐爛變質等意外損毀或滅失。風險轉移即指對風險損失的承擔轉移[1]。風險轉移制度核心內容是風險轉移的界限如何劃分[2]，學界通說至少有以下兩項主要原則：一是當事人意思自治原則，即當事人有權約定風險轉移的時間、地點和方式；二是交付主義原則，即風險隨貨物的交付而轉移。交付可以是實際意義上的交付，即有具體的貨物交付行為發生；也可以是虛擬或象征性的交付，即法律意義上的控制權的交付[3]。《公約》在第三部分第四章用5個條文對風險轉移從不同方面做出了規定。其中，對第70條賣方根本違約下風險移轉問題，我國學者在理論上仍有分歧，并且在實務上經常發生這樣的案例，故應當對其進行深入探討。筆者通過閱讀相關著作文獻，比較我國學者的不同觀點，力圖探析《公約》第70條的實質內涵和更為貼近《公約》的宗旨，便于司法實踐中的操作，促進國際經濟貿易的發展。

二、觀點的界定：對于《公約》第70條的不同理解

《公約》第70條：如果賣方已根本違反合同，第67條、第68條和第69條的規定，不損害買方因此種違反合同而可以采取的各種補救辦法。

本條適用于賣方履行合同有嚴重缺陷構成根本違約，并且所交付的貨物遭遇到風險損失。對該情形下風險是否發生轉移的問題，我國學界主要存在以下三種觀點：第一種觀點是 “風險不轉移說”。該觀點認為，即使賣方構成根本違約，風險仍不發生轉移，風險責任依舊由賣方承擔，但并不影響買方行使救濟權[4]。第二種觀點是 “風險轉移說”。該觀點認為，依據《公約》規定，風險隨賣方交付貨物而發生轉移，即便賣方根本違約，買方也應承擔風險損失，并只能在承擔風險的前提下采取《公約》所允許的救濟措施[5]。第三種觀點“區別說”則認為，風險移轉與否因買方采取的救濟措施不同而存有差異。在該觀點內部，學者對買方采取的救濟措施不同是否導致風險回轉又有不同見解。第一種理解（簡稱為子觀點A，下同）認為買方只有宣告合同無效，才使風險回轉于賣方。倘若買方采取其他救濟措施，則應自承風險[6]。第二種理解（簡稱子觀點B，下同）認為，買方如果宣告合同無效，風險并不發生回轉；只有買方要求交付替代貨物時，則風險才由賣方負擔[7]。宣告合同無效的后果是恢復原狀，如果標的物已毀損、滅失，買受人就不可能返還財產，因而由買受人承擔風險。

綜上所述，學者們的觀點對風險責任如何歸屬分歧較大。“風險不轉移說”與“風險轉移說”的意見完全相反。前者認為，在賣方根本違約的情形下，風險損失應由賣方承擔，而后者認為，根本違約并不影響風險的正常轉移，買方只有在承擔風險的前提下采取救濟措施。“區別說”認為，賣方根本違約不影響風險的轉移，但買方采取不同的救濟措施會產生風險承擔的結果不同：子觀點A認為，僅因宣告合同無效致使風險回轉于賣方；而子觀點B認為，僅交付替代貨物這一主張可導致風險回轉。由此可見，各家觀點對《公約》第70條都有不同的釋義，而對于賣方根本違約下的風險是否轉移以及如何轉移的問題則是本文所嘗試研究的。

三、觀點的明晰

依據《公約》第70條，買方有權在賣方根本違約的情形下主張合同無效、交付替代貨物等救濟措施。結合本文引文部分所提案例，就貨物風險責任的歸屬，分別引據各家觀點對本案進行處理：

依第一種觀點“風險不轉移說”，無論買方采取何種補救措施，150袋大米的風險滅失都應由賣方承擔，其本質上體現了“過失劃分原則”。我國學者認為，“過失劃分原則”是風險分擔的原則之一[8]，是按照雙方是否有過失即違約而決定風險是否轉移[3] 69。適用該原則的前提是當事人雙方沒有違約行為，若一方違約則由其承擔風險。在本案中，由于賣方根本違約，故而導致了風險并不發生轉移。筆者認為，該觀點將是否違約作為風險轉移的前提不夠嚴謹。違約與風險雖都致使合同無法完滿履行，但兩者存有本質差別。風險是一種意外損害，具有偶然性、外部性的特點；而違約系對合同之債的違反，更側重對人為內部因素的考量。筆者認為，賣方違約與否并不影響風險的轉移，而風險的轉移也并不使買方喪失了主張違約責任的權利。風險轉移只以交付貨物為要件，而不以所交貨物是否與合同相一致為要件[9]。風險的發生亦非由違約行為直接引起，而是基于不可歸責于雙方當事人的原因，違約的一方盡管應承擔違約責任，但有時并不承擔風險[7]291。故而風險損失與賣方履行合同互不聯系、彼此獨立。除此之外：該條款還提供了買方可以不履行交付貨款義務的一個例外，買方的終止付款行為針對的是賣方的違約或者侵權行為，并非將已經承擔的風險責任回轉給賣方或直接導致風險的不轉移。因此，該條款但書涉及的并非風險本身造成的損失，故不能得出“違約是風險不轉移的前提”的結論。另一方面，賣方違約并不影響買方對有風險損失的貨物之受領。實踐中，買方對于因風險造成的小部分貨物的損失或者是質量不符合同要求的貨物大多是可以接受的。買方承擔貨物的風險并不因此影響他主張違約責任的權利。就本案而言，風險已在貨物交第一承運人時轉移給買方，而并非如第一種觀點所言風險不轉移由賣方承擔。①

依第二種觀點“風險轉移說”，買方無論采取何種救濟措施，都不能對風險損失的150袋大米提出請求，買方實際上承擔了風險損失，賠償損失范圍限于剩余的600袋三級大米。該觀點認為，買方宣告合同無效須以承擔風險為前提，筆者認為似有不妥，此說法與合同無效的原則相悖。合同之無效是自始的、當然的無效，其意義在于使雙方恢復到締結合同前的狀態，即民法所言的恢復原狀。在賣方根本違約的前提下，買方宣告合同無效，合同無需繼續履行，買方有權收回全部價金并尋求賠償。買方所支付的貨款賣方自是應當歸還，但是因風險而損失貨物的買方如何恢復原狀呢？買方并不需要將之恢復原狀。《公約》第70條允許在賣方根本違約時返還全部貨物，包括因風險造成損失的貨物，系構成《公約》第82條的例外。由此看來，買方宣告合同無效實際上是將貨物及其風險一并回轉給了賣方——在買方無過失的情況下，未滅失的貨物全部返還，已滅失的部分將風險責任回轉。② 就本案而言買方宣告合同無效，遭遇風險損失的150袋大米的貨款買方是可以向賣方要回的，可見最終由賣方承擔了風險。

依第三種觀點“區別說”，風險是否回轉取決于買方采取何種救濟措施。若依子觀點A，如果買方宣告合同無效，賠償范圍可及于全部的1 000袋大米，此時風險回轉賣方；如果買方要求交付替代貨物則只能對未受損失的600袋三級大米提出主張，此時150袋大米的風險滅失由買方自行承擔。若依子觀點B，如果買方宣告合同無效，貨物的風險損失無法“恢復原狀”，故僅返還850袋大米，也只能收到賣方退回的相應的850袋大米的價金，此時風險由買方承擔；如果買方主張交付替代物，這1 000袋大米的風險則可以轉由賣方承擔，賣方交付符合合同約定的1 000袋一級大米。筆者認為，子觀點A和子觀點B爭議點有二：其一，買方宣告合同無效，風險是否回轉給賣方？前文已有論述，無須贅言，筆者認為，風險回轉的理解是可取的。其二，買方要求交付替代物，風險是否回轉給賣方？筆者認為，此時并不回轉。要求交付替代貨物與宣告合同無效雖都是賣方根本違約情形下買方的補救措施，③ 但兩者有本質上的不同。宣告合同無效約同于我國《合同法》中的解除合同，合同自始無效，雙方的關系應當恢復到締約之前的狀態；而交付替代貨物應當建立在默認承認合同的繼續有效的基礎上，并沒有對合同本身提出質疑與否定。從法律層面上看，要求交付替代貨物，實質上是要求賣方實際履行的一種方式[10]，故合同中關于風險轉移的規定仍然對買賣雙方有效。因此在本案中，買方如果要求賣方交付替代貨物，則只限于未遭風險損失的600袋三級大米。

筆者贊同第三種觀點中的子觀點A。由于采取了解除合同的措施，根據《公約》第67、68、69條的規定，已經轉移到買方的風險不受阻礙地溯及既往轉回給賣方。風險雖在貨物交付第一承運人時已由賣方轉移到買方[2]309。但由于賣方根本違約，買方若宣告合同無效，便將風險之負擔回轉于賣方，而買方若采取其他措施則應自承風險。筆者認為，《公約》第70條是對賣方違約情形下的概括性規定，賣方根本違約下風險轉移只是該條款的一部分內容。除此之外，舉重以明輕，賣方非根本違約下并不影響風險的轉移與承擔，同時也不損害買方采取相應救濟措施的權利[11]。然而，宣告合同無效是具有嚴厲的、最后性的救濟措施，究其本質，其與訂立合同的本意相違背。為了防止一方濫用宣告合同無效權而使另一方遭受損失，《公約》對宣告合同無效給予了嚴格的限制。①

四、觀點的深入

有嚴重缺陷的貨物在運輸中損失的，雖然風險已經依第68條轉移給了買方，買方因賣方根本違約，仍可以主張合同無效，將風險置于賣方；貨物不符要求但未構成根本違約，買方不能宣告合同無效，風險仍由買方承擔，但有權要求其彌補損失；買方收到了有嚴重缺陷的貨物的，如果損害并非基于買方過失，買方仍可以主張合同無效，宣告合同無效可能因遲延而受阻，按實際收到貨物的原狀歸還貨物。

由此觀之，聯合國國際貿易法委員會的觀點概要（outline of issues）對于子觀點A給予肯定。一方面，賣方根本違約并非使風險不發生轉移，買方宣告合同無效使風險回轉給賣方；若買方不能或不想宣告合同無效時，貨物的風險應由其自擔。另一方面，賣方在非根本違約的情形下，買方可以要求相應的救濟措施，賣方的違約并不影響風險的轉移，風險依舊由買方承擔。該觀點推翻了“沒有違約是風險轉移的前提”的觀點，并直接證明了風險與違約程度沒有直接聯系，風險的轉移與承擔取決于當事人采取的救濟措施。買方收到了貨物的事實并不損害其因為賣方根本違約而主張合同無效，也并不影響風險回轉給賣方。筆者認為，《公約》第70條體現了“風險分擔機制”，風險貨損案件，不能以“交貨時風險轉移”這一原則一概而論，即便貨物已經因風險損毀或滅失，買方仍可以依《公約》第70條等條款的規定而采取救濟措施，此時買方所承擔的風險有可能回轉賣方。

總結

《聯合國國際貨物銷售合同公約》為國際貨物貿易提供了統一的適用規則，然而，對《公約》個別問題的理解，我國學者仍存在一定的爭論。因此，從法治的角度出發，應當對這些分歧加以統一，提出一個更為貼近《公約》宗旨的觀點，在疑難復雜的國際貨物貿易案件之間架一座解決糾紛的黃金橋。正是基于這種考慮，筆者試圖對《公約》第70條所規定的賣方根本違約下的風險轉移問題進行詮釋。風險與違約無直接聯系，賣方根本違約不阻卻風險轉移。買方仍享有選擇救濟措施的權利，若接受貨物請求賠償則自擔風險損失；若宣告合同無效則使風險回轉賣方。筆者認為，明晰賣方根本違約下的風險轉移問題的觀點，首先，維系了《公約》意思自治、減輕損失的原則，鼓勵賣方遵守合同的約定，保證合同價值的實現；其次，維系了《公約》關于風險轉移規定的一致性，維護當事人的合法權益，有助于糾紛的順利解決；最后，有利于為國際貨物貿易提供公平的交易規則，創造合理的、可預見性的交易秩序。

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[責任編輯 杜 娟]