3Q大戰續集:一起過程比結局更精彩的懸案

編者按

工信部在2010年10月21日做了一番無關痛癢的批評后，至今不能給“3Q大戰”做個了結，此后，奇虎360和騰訊間的嫌隙不減反增，一年半后的今天，兩家公司對簿公堂。

這起索賠1.5億元的互聯網大案，已然成為一場誰都輸不起的官司。如果360獲得法官支持，騰訊將背負沉重的壟斷十字架，旗下諸多業務難逃調整之虞；如果騰訊被判無礙公平競爭，360則要擔心失去黃金般珍貴的發展機會。

當然，該案的意義并不局限于此。最讓各方關注的是，中國司法界給出最終判決的依據，將對網絡競爭環境產生深遠影響，而此案更將因它對互聯網壟斷的法律解釋，成為科技史上的又一里程碑。

第一章 3Q大戰上演續集

4月18日，剛剛經歷一場大雨洗禮的廣州迎來了久違的涼爽，但在廣東省高級人民法院（以下簡稱“廣東省高法”）的數字化審判庭內，現場氣氛緊張得有如即將爆發的火山。分別代表奇虎360和騰訊公司出庭的律師及專家，在唇槍舌劍般的答辯中都繃緊了神經，既絞盡腦汁地尋找對自己有利的證據，又伺機就對方出現的失誤發動反攻。

4月13日，奇虎360宣布：針對騰訊公司在“3Q大戰”期間濫用其即時通訊工具QQ的市場支配地位，強制用戶卸載已安裝的360軟件，已向廣東省高法提起反壟斷訴訟，并索賠1.5億元人民幣。

這也就意味著，自廣東省高法受理此案起，轟轟烈烈的“3Q大戰”從口水戰進入法律環節。

庭外公關暗戰

360起訴騰訊“濫用市場支配地位”涉嫌壟斷一案是廣東省內第一起涉嫌壟斷的官司，當事雙方又牽涉國內兩大互聯網巨頭，在目前國內反壟斷案件為數不多的背景下，該案迅速在社會上引發強烈反響，互聯網業界內外關注者眾。及至審判開庭之時，200張旁聽證早被申請一光。

廣東省高法排定的開庭時間是上午9時，但8時30分左右，法庭里即坐滿了旁聽者。坐在第一排的是廣東省人大和政協代表，第二、三排的是來自境內外的媒體記者，其他人是來自各地方法院和廣東省知識產權協會等機構的代表和市民。

對于此案，廣東省高法極其重視。不但安排審判長由入選首批國家知識產權專家庫專家、省高院民三庭副庭長張學軍擔任，而且還特意取消了對手機信號的屏蔽，使外界能在同一時間知悉審判進程。

同樣重視的還有當事雙方。它們不僅為這場官司準備了強大的律師團隊，更邀請了豪華的專家團隊來助陣。

奇虎360方面告訴《IT時代周刊》，兩名代表己方的出庭律師來自北京金杜律師事務所，而為他們提供專業支持的是英國學者David Stallibrass，他是歐洲最大的獨立提供競爭法調查經濟意見的機構RBB的顧問。

騰訊團隊規模更為龐大，除了有一支4人的律師隊伍外，他們的專業團隊可謂豪華——聘請中國社會科學院信息化研究中心秘書長姜奇平和中央財經大學法學院副教授吳濤提供專業保障。前者曾入選中國互聯網“十大啟蒙人物”，后者從2000年開始即從事《反壟斷法》的研究與教學，曾為發改委和商務部的《反壟斷法》細則提供咨詢意見。

強大的抗辯團隊，意味著接下來將有一場你死我活的較量，但正面交鋒尚未進行，庭外的一場公關暗戰先期開打。

據知情人士透露，360為這起案件邀請了一部分媒體前往廣州報道，騰訊得知后如臨大敵，也開始廣邀媒體尋求輿論支持。據悉，有些記者甚至收到了兩家公司先后發來的邀請函。

與一年半前慘烈的“3Q大戰”不同的是，騰訊和360的公關人員臉上不再帶有濃濃敵意，碰有相識的，彼此間還微笑致意。然而，他們私下里的較勁卻不曾停止。

本刊記者在現場注意到，在排隊安檢過程中，雙方公關人員相當主動地與受邀記者低聲交談，并熱情地邀請他們采訪當事人。

雙方的公關人員同時表現出來的熱情讓部分記者受寵若驚，因為之前有記者曾向兩家公司預約采訪，但遲遲未有回音。而今大敵當前，取悅媒體，讓更多有利于自己的聲音和觀點出現在公眾面前，成為雙方公關人員在法庭之外的首要訴求。

恩怨繼續

雙方對簿公堂，緣于2010年發生的“3Q大戰”。

2010年10月29日，360推出一款名為“360扣扣保鏢”的安全工具。360稱該工具全面保護QQ用戶的安全，具有阻止QQ查看用戶隱私文件、防止木馬盜取賬號、過濾廣告等諸多功能。短短72小時內，下載量突破2000萬。

11月3日晚6時，騰訊發表公開信，宣稱在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，必須卸載360軟件才可登陸QQ。這便是國內互聯網史上最著名的“二選一”事件。最后，在工信部的斡旋下，“3Q大戰”暫告平息，但矛盾的根子未除。

2011年4月26日，騰訊出其不意地向奇虎360發動閃擊，并將自己起訴“360隱私保護器不正當競爭”的案件交由北京朝陽區人民法院審理。最后，法院判令被告停止發行使用360隱私保護器，連續30日公開消除因侵權行為對騰訊造成的不利影響，賠償40萬元，并在360網站上刪除相關侵權言論。

這條宣判似乎意味著奇虎360完敗，但讓奇虎360董事長周鴻祎感到窩火的是，騰訊不顧工信部對“3Q大戰”所下之定論，以及在2010年11月，360就遵照政府要求主動收回“扣扣保鏢”軟件的事實，在2011年6月向廣東省高法就“扣扣保鏢”起訴360。

在周鴻祎看來，騰訊董事局主席兼CEO沒有像其聲稱的那樣，不僅未對“3Q大戰”中自身的錯誤進行深刻的反思，還試圖通過巨額訴訟掩蓋自身利用壟斷地位逼用戶“二選一”的不光彩行為，為360的未來發展設置障礙。

“3Q大戰時的360為生存而戰， 現在360是為發展而戰。”周鴻祎在致公司員工的內部信件中說，“對騰訊公司濫用市場地位的行為，大多數公司只能選擇逆來順受，少數站出來的公司也只能做到強烈譴責。360希望通過對騰訊公司的反壟斷訴訟，達到反濫用市場支配地位排除、限制競爭行為的目的，從而結束互聯網亂象，凈化互聯網環境。”

據本刊記者了解，這一年半以來，奇虎360方面對騰訊在“3Q大戰”期間的“二選一”行為一直耿耿于懷，認為這是馬化騰嚴重濫用市場支配地位的典型行為，它導致了360公司大量的用戶流失，使360公司遭受了巨大的經濟損失，因此360公司提出索賠1.5億元。同時，360公司認為騰訊公司大量模仿互聯網公司的產品和服務，通過搭售行為壟斷了整個互聯網行業。

360公司總裁齊向東說：“提起針對騰訊的反壟斷訴訟，希望社會各界的積極參與和討論，以及司法機構對這個案件的判決，能夠遏制騰訊濫用市場地位的行為，建立一個公平競爭、有利于創新的互聯網環境。”而周鴻祎更認為自己的起訴“將載入史冊，結束亂象”。

第二章 法庭交鋒

奇虎360訴騰訊的案件，從表面上看并不復雜。前者的訴求很簡單：一，裁定騰訊是即時通訊領域（IM）的壟斷者；二，裁定騰訊濫用壟斷優勢支配市場，阻礙創新發展。

但是，騰訊并未按360設定的規則出牌。在對即時通訊市場邊界范疇的爭議上，騰訊沒讓對手占到便宜。而這個問題頓時成為全案的第一個焦點。有法律界人士指出，如果奇虎360在這個問題上無法取得突破，那么，他們對對手濫用市場支配地位的指控就站不住腳，整個案件則將朝著有利于馬化騰的方向發展。

對于這一點，主審法官張學軍有著清醒的認識。他向《IT時代周刊》坦承，涉及到互聯網領域的反壟斷糾紛，技術問題比較復雜，法院面臨怎樣解決技術問題的挑戰。

焦點之一：尋求IM市場邊界

整個庭審現場火藥味十足，但也不乏喜劇性的場景，最讓媒體覺得有喜感的是，平素總喜歡宣稱自己為行業老大的激情宣傳不見了，相反，公堂之上的奇虎360一個勁地恭維對手強大，騰訊則少有地一邊謙稱自己的市場份額很小，另一邊不忘強調對手才是行業巨頭。

對于這種與平時的宣傳完全相左的表現，有市場人士指出了雙方的共同策略所在：在分子一定的情況下，分母越大，數值越小，分母越小，則數值越大。也就是說，奇虎360必須把IM市場限定在一定范圍內，才能證明騰訊在市場占有率上構成壟斷；相反，騰訊則應當盡可能將IM市場范疇加以外擴，以攤薄自己的市場占有率，讓對方的企圖破產。

根據我國《反壟斷法》，進行反壟斷訴訟的前提就是界定涉嫌壟斷的“相關市場”的范疇，只有確立了這個市場的范疇，才能認定其是否占有壟斷地位，是否違反《反壟斷法》。

在雙方的答辯中，奇虎公司律師表示，根據我國《反壟斷法》第12條規定，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品進行競爭的商品范圍和地域范圍。

“本案的相關市場是指即時通訊軟件及服務的內地市場。事實上，當前和可預見的未來一段時間內都沒有較緊密的替代品能與QQ、MSN等即時通訊產品進行競爭。例如相比于電子郵件，即時通訊軟件實現了信息傳輸的實時性與傳輸內容的豐富性。”奇虎公司代理律師稱。

在原告360看來，騰訊在這一市場上具有絕對的支配地位，并正在濫用市場支配地位進行限制性交易和捆綁銷售。為論證這一觀點，360的專家證人David Stallibrass指出，目前沒有其他的方式來替代即時通訊的產品。據他介紹，QQ在即時通訊領域的市場份額超過70%，而且該市場的進入門檻很高。

“2011年， QQ市場份額是飛信的33倍，QQ具有統治性地位。”David Stallibrass說，“如果某一個公司要進入一個市場，僅僅是立住腳不足以說明該市場是壟斷市場。關鍵在于是否還有競爭的機會，我發現雖然有別的服務商進入即時通訊領域，但都不足以對QQ的地位產生威脅。”

來自第三方咨詢公司艾瑞咨詢的《中國即時通訊行業發展報告》顯示，騰訊QQ市場份額達76.2%，是名符其實的市場壟斷者。另據中國互聯網信息中心的報告顯示，騰訊QQ軟件的滲透力高達97%，而據騰訊披露的年度財務報告顯示，截至2011年6月30日，QQ即時通訊的活躍賬戶數達到7.019億。

對于這個說法，騰訊給予了斷然否認。騰訊認為，CNNIC、艾瑞等第三方調研機構的報告數據反映的是用戶對各種IM軟件的偏好度問題，與《反壟斷法》嚴格定義的市場份額完全不同。

為證明QQ在即時通訊市場上不具有壟斷地位，騰訊展示了目前IM市場存在的即時通訊工具，包括360“口信”、盛大“Youni”、蘋果“iMessage”、聯通“沃友”、中國移動“飛聊”、網易“即時通”等十多款新IM產品。此外，還有飛信、阿里旺旺、百度Hi和YY語音等用戶上億的其他IM產品。

騰訊邀請的專家證人姜奇平也指出，David Stallibrass出具的RBB報告并不能反映中國互聯網行業的產品競爭狀況和行業發展格局。“僅從提供即時通訊服務的產品來看，RBB報告中的相關市場僅包含了部分提供即時通訊服務的產品，而忽略了大量電子郵箱中開通的IM功能，而且將整合了即時通訊功能的微博和社交網站排除在外也是錯誤的。”姜奇平說。

對于騰訊的辯解，360并不認同，繼續猛攻。360代理律師認為，騰訊在招股說明書中承認自己占有70%以上的市場份額是白紙黑字的鐵證。“這可以充分說明，騰訊在IM市場上的支配地位。”

但360的這一攻擊也受到騰訊方面的還擊。在騰訊看來，360在安全領域的市場占有率很高，這豈非意味著360在安全領域同樣有壟斷之嫌？

焦點之二：騰訊有無濫用市場支配地位

庭審中，雙方除了在相關市場的界定上存在分歧外，另一個爭論的焦點是騰訊是否濫用市場支配地位。

360代理律師認為，騰訊在“3Q大戰”期間，逼迫用戶“二選一”的做法是濫用市場支配地位的行為，該行為導致360公司流失了大量的用戶，使得公司遭受了巨大的經濟損失。

David Stallibrass就證實，騰訊此舉造成了360損失2000萬用戶，而騰訊的QQ用戶數量基本沒改變，“這不但可以顯示后者的支配地位，也能證明它在濫用市場支配地位。”

此外，在360看來，騰訊利用QQ軟件管家與即時通訊軟件捆綁的方式，通過升級QQ軟件管家的名義來安裝QQ醫生。“這一捆綁搭售方式嚴重違背了消費者的意愿，使得騰訊的產品能通過捆綁方式在短時間內得到普及，導致包括360在內的互聯網公司的市場競爭力減弱，對中國互聯網行業造成了巨大的傷害。”

奇虎360法務總監韓晗表示，騰訊的行為是明顯的濫用市場支配地位的行為，而之前騰訊訴360不正當競爭缺乏法律依據。韓晗說：“我們堅持認為騰訊起訴我們不正當競爭缺乏實際依據和法律依據，我們讓消費者有知情權、選擇權，我們充分尊重這一點。拿壟斷這個案子來講，我們認為騰訊公司利用它這種市場經濟地位來強迫用戶進行選擇是明顯的濫用行為。”

但這些論述在騰訊看來完全站不住腳，他們對360的觀點這樣理解：QQ用戶忠誠度、黏性比360高，不能成為壟斷的證明，也不能證明騰訊在濫用市場支配地位。即時通訊技術在10年前就已是一項低門檻的技術，幾乎任何一個網站都可以實現聊天功能。

而且，騰訊認為搭售捆綁只是行業規則，并表示360也是這一規則的忠實履行者。其律師指出，用戶下載安裝“360安全衛士”時，也會被推薦安裝“360殺毒”，而在使用這兩款軟件的過程中，用戶還會被安裝上360瀏覽器。另外，騰訊認為它只是對軟件進行了整合，并無強制行為，用戶可自由選擇是否打包安裝或卸載，符合國際慣例。

針對騰訊“二選一”是不是限制交易行為，騰訊法務部訴訟總監徐炎卻有著另外的看法。他認為，這種做法從根本上說是為了維護用戶的利益。

徐炎說：“從根本上來講，騰訊公司是為了維護用戶權益，想給用戶提供完整、有保障的服務。在庭審中我曾說到關于隱私保護的案件，而最高人民法院公布的2011年十大產權案例，騰訊起訴360隱私保護權案件就入選了，說明360侵權行為非常典型。”

因為雙方公說公有理，婆說婆有理，法庭交鋒陷入了長時間的混戰，雙方都感到疲憊不堪。下午5時，騰訊一方證人在360代理律師的問話中，竟然說：“太累了，不想回答。”

確實，無論是對于代表各自公司的答辯雙方，還是旁聽席的觀眾，庭審時間長達7個小時（中午休庭2小時），對多數人來說絕不是一次舒服的體驗。

第三章 一起事關規范互聯網行業競爭的審判

從上午9時到晚上7時35分，國內首例互聯網市場壟斷訴訟案隨著主審法官手中法槌的落下而宣布結束，但法官并未當庭宣判。

業內認為，這是一起意義大于實際的審判。互聯網行業資深律師于國富就指出，目前在《反壟斷法》中真正具有可操作性的解釋和規則還沒有，從這個角度講，該案將給國家的司法界積累反壟斷的司法審判經驗。而中國人民大學法學院副教授楊東認同這一看法。他認為這一案件的判決對推動我國互聯網企業規范發展，對于《反壟斷法》的實施，對于全社會樹立傳播競爭思想、培育競爭文化具有重要意義。

國外的經驗

1998年，微軟被美國政府指控濫用壟斷優勢，將Windows操作系統與IE捆綁銷售，妨礙了瀏覽器市場的有效競爭。2004年，歐盟委員會也指控微軟將Windows與音樂播放器Windows Media Player捆綁銷售，妨礙了播放器市場的有效競爭。

事實上，IE和Media Player在各自的市場上并不占有優勢，但它們通過與Windows的搭售，卻成功地在市場站穩腳步并壯大成行業的領軍者。對此，美國司法部認為，微軟利用搭售行為企圖壟斷市場。經過數次法庭交鋒，微軟壟斷罪名成立，它最后被迫公開Windows部分源代碼，并付出了近18億美元的和解費用。現在，IE瀏覽器市場份額由巔峰時的逾90%跌破60%，微軟也不能在操作系統中自由捆綁音樂播放器。

業內分析認為，微軟反壟斷案與360訴騰訊案之間存有共性，那就是搭售問題。但難題在于，證明微軟在操作系統領域的市場支配地位很容易，但360要證明騰訊在即時通訊領域具有市場支配地位存在困難。據了解，在庭審中，雙方為此問題多次來回交鋒，長時間膠著在一起。

來自國家工商行政管理總局的消息顯示，互聯網現在已成為反壟斷投訴的熱點領域之一。早在2008年，國內搜索巨頭百度就遭到某醫藥網站的反壟斷起訴，訴訟標的達1.74億元，比360此次要求賠償的1.5億元還要多。當時，這一案件也引發行業的無數爭論，但由于在市場界定和濫用市場支配地位等環節難以舉證，最后以原告敗訴告終。

此次，360與騰訊的之間的官司能否分出輸贏？業內認為，此案重大，廣東省高法在作判決之前將會非常謹慎，因為國內互聯網行業具有市場優勢地位的企業非常多，此案的判決結果將具有非常大的示范效應。“此次廣東省高法應該會著眼于對訴訟雙方的調解，也不排除法院有駁回的可能。”

但中國政法大學知識產權中心研究員趙占領表示，“3Q大戰”續集的上演，有太多值得關注和探討的內容，對于互聯網領域競爭執法、司法和競爭秩序的完善都很有意義。他還認為兩家企業最終和解的可能性較小。

多米諾骨牌效應

騰訊是一家值得尊敬的中國互聯網公司，近年卻飽受爭議，最讓業界憤憤不平的是，這只外表看似笨重的企鵝實則步履輕盈，在悄無聲息之中成長為中國互聯網江湖中的老大。而伴隨著它的成長，諸多業務與其有交集的老公司新網站無不敗在其鋒銳之下。

最典型者如聯眾。這是中國最早做游戲平臺的公司，一度占有在線棋牌游戲市場85%以上的市場份額。然而隨著騰訊QQ游戲的上馬，曾穩坐中國第一休閑游戲門戶寶座的聯眾業績立馬下滑，今天已淡出主流市場。

與聯眾一同沉淪的企業，都歸罪于這家中國第一、全球第三大的互聯網公司。在業內看來，馬化騰總是默默地布局，然后總是在最恰當的時候出來攪局，讓競爭者心神不定。而一旦時機成熟，它就會毫不留情地劃走自己的那塊蛋糕，成為終結者，霸占整個市場。

因此，360起訴騰訊涉嫌利用支配地位壟斷市場一案，對“企鵝”來說，顯然是一場絕對不能輸的官司。互聯網行業律師于國富認為，如果360贏了，騰訊將成為國內第一家被判定存在壟斷行為的民企，并將引發一系列連鎖反應，其他企業將群起效仿起訴騰訊。而且，如果騰訊輸掉這場官司，國內互聯網搜索、輸入法、安全、微博、視頻等領域的諸多大企業都不排除有中招的機會。

因此，業內多位人士在接受本刊記者的采訪時都認為，表面上這是一起360和騰訊之間的糾紛案件，實則是事關中國互聯網產業的命運審判。因此，對于官司結局，周鴻祎說，“不怕輸官司，會奉陪到底”。

對此，應用匯聯合創始人CEO羅川支持360將訴訟進行到底。他在自己的微博中稱：“如果不能維護公平競爭，任抄襲和捆綁橫行，就會扼殺創新，中國也不可能出現Instagram、Square這樣的創新。”

事實上，對于360訴騰訊壟斷一案，業界多數觀點認為，現在大家關注的焦點已不是誰輸誰贏，而是這起案件的審判本身具有的教育意義。競爭不規范的國內互聯網行業急需這樣的法律標本來制衡和規范。互聯網資深人士方興東也認為，“這場戰爭誰是誰非不重要，重要的是終于真正打起來了。我希望這場戰爭不是短期內就偃旗息鼓，而應該此起彼伏、延綿不絕，讓中國互聯網的規則和秩序問題真正有個水落石出。最終的贏家是整個產業和所有用戶。”

方興東一語說出了業內大部分從業者的心聲。由于反壟斷法規成熟，美國科技市場上幾乎每隔5年就會出現一批影響世界的互聯網公司。而反觀國內，目前基本上仍處于第一代互聯網精英掌舵的時代，在各個領域留給后來者的生存空間很少。即使有一些公司展示出了自己的創新基因，也會被各個大佬迅速跟進，通過本身在行業內的優勢地位進行推廣，致使諸多小公司一夜間被打死的案例不勝枚舉。

據本刊記者了解，反壟斷調查機制成熟的美國，其實也經歷過這一強者過度欺凌弱者的競爭階段。

除了微軟壟斷案，在上個世紀七十年代，美國電信巨頭ATT由于反壟斷調查被拆分，成就了今天谷歌的地位。現在谷歌長大了，也面臨著反壟斷調查。正因如此，才造就出現在的互聯網明星公司——Facebook、Twitter。

因此，法律界人士認為，冀望國內反壟斷機制在一夜之間成熟、規范起來，是不現實的想法，但現在可以借360起訴騰訊案件為由頭，為規范國內互聯網競爭秩序提供一個可供借鑒的法律樣本，從而引導互聯網產業健康發展，結束亂象。

而這，也是奇虎360董事長周鴻祎的最初想法。他認為，對于壟斷，大多數公司只能選擇逆來順受，少數站出來的公司也只能做到強烈譴責。

然而，馬化騰并不認同這一看法。日前，他在和《連線》（Wired）雜志創始主編凱文·凱利對話時指出，“限制互聯網大企業的發展是非常愚蠢的。”針對奇虎360狀告騰訊“濫用市場支配地位”一事，馬化騰說，“互聯網與傳統市場不同，即便是壟斷也都只是暫時的。”

馬化騰認為，互聯網領域與傳統領域的壟斷不是一個概念。在他看來，互聯網是個一直變化的領域，如果企業跟不上產業的發展趨勢，自然會被市場淘汰——谷歌搶走了微軟的光環，Facebook正在打敗谷歌……騰訊如果不能進行自我革命，結局會和它們一樣。

其實，很多人承認馬化騰說得有道理，但騰訊的作為卻遠遠超乎其思想，這家公司一直在激起業界公憤，而《狗日的騰訊》一文也確實說出了很多互聯網草根創業者長久以來憋在心中的話。有觀點就指出，馬化騰如果真要改變“企鵝”在公眾中的形象，他說什么已不重要，重要的是要有寬闊的胸懷，畢竟，中國的互聯網市場是大家的。

另外，雖然奇虎360訴騰訊案的最終結局還有待下文，但新的波瀾又已出現：就在廣東省高法接手奇虎360訴騰訊案的同一時期，騰訊也向這家法院提出訴訟，指控奇虎360的“扣扣保鏢”存在不正當競爭，騰訊要求對方賠付1.25億元并道歉。并且，廣東省高法已經受理這一訴訟。