對實(shí)際控制人的認(rèn)定

1、對實(shí)際控制人認(rèn)定的主要原則

對實(shí)際控制人進(jìn)行準(zhǔn)確判斷是追究實(shí)際控制人法律責(zé)任的前提，雖然對實(shí)際控制人進(jìn)行判斷存在不小的困難，但卻有必要制定行之有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，對實(shí)際控制人進(jìn)行判斷標(biāo)準(zhǔn)的主要原則有以下兩類：

第一種原則是以股東大會、董事會的表決權(quán)為核心建立實(shí)際控制人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于實(shí)際控制權(quán)在許多時(shí)候體現(xiàn)為能選擇公司董事、決定公司重大政策等傳統(tǒng)的股東表決權(quán)權(quán)力范圍內(nèi)的事項(xiàng)，因此，從實(shí)用主義的角度出發(fā)，可以將表決權(quán)作為構(gòu)建實(shí)際控制人的判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心，分別從投票代理機(jī)制、表決權(quán)轉(zhuǎn)讓、通過抵押關(guān)系行使表決權(quán)、通過股票保管關(guān)系，通過采取一致行動(dòng)的約定等獲得附加表決權(quán)的具體方面著手，根據(jù)實(shí)際控制人是否控制了足夠多的表決權(quán)來判斷他是否擁有了公司的實(shí)際控制權(quán)。這是目前判斷實(shí)際控制人的主要辦法。

第二種原則是以對公司的支配性影響力為核心建立實(shí)際控制人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。采用這種方式將考察的重點(diǎn)放在了實(shí)際控制人對公司的影響上，規(guī)定不管是通過股東協(xié)議，單獨(dú)控制多數(shù)表決權(quán)，還是通過財(cái)務(wù)或組織關(guān)系或者共同管理關(guān)系，只要個(gè)人或企業(yè)對公司的全部或大部分資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)或其使用以及公司機(jī)關(guān)的組成、議事程序和決策步驟有決定性的影響力，那么這些個(gè)人或企業(yè)就擁有對公司的控制權(quán)。這種判斷原則不如上一種原則簡便，但由于實(shí)際控制人控制公司的手段確實(shí)較多，這種判斷原則具有較強(qiáng)的囊括性，審判實(shí)踐當(dāng)中具有重要的應(yīng)用價(jià)值。

2、對實(shí)際控制人認(rèn)定的步驟

由于實(shí)際控制人一般都會對公司實(shí)施具體的控制行為，那么，對實(shí)際控制人的確認(rèn)，可以分為兩步進(jìn)行：第一步，如果某人實(shí)施了實(shí)際控制行動(dòng)，甚至對利害相關(guān)人已經(jīng)造成了一定的不利后果，那么這種控制的行動(dòng)就是此人是實(shí)際控制人的證明，因此可以肯定此人為公司的實(shí)際控制人。不是實(shí)際控制人不可能也沒有權(quán)利采取實(shí)際控制行動(dòng)。如果并未采取明顯的實(shí)際控制公司的行動(dòng)，也不能判斷此人不是實(shí)際控制人，第二步考察此人是否具有實(shí)際控制公司的能力，如果有，那么此人亦是公司的實(shí)際控制人，這種情況就比較復(fù)雜了，要綜合考慮上文提到的兩項(xiàng)原則。

在實(shí)際控制人操縱公司行動(dòng)所產(chǎn)生的影響和后果都較大的情況下，更加需要判斷實(shí)際控制人的身份，而此時(shí)直接證明某人或組織直接控制了公司的行動(dòng)比較困難，所以需要從實(shí)際控制的能力與實(shí)際的結(jié)果著手。因此，可以先證明某人或組織具有實(shí)際控制公司的能力，如果其不具有控制公司的能力則作罷，如果其具備控制公司的能力，則可以進(jìn)一步考察其是否從公司獲得了特殊的利益，在其獲得了特殊利益的情況下，不管是經(jīng)濟(jì)利益，政治利益，還是其他特定的利益，可以推定該人或組織實(shí)施了控制公司的行動(dòng)，在這種情況，被推定的實(shí)際控制人應(yīng)該負(fù)有證明自己并未實(shí)施控制公司的行動(dòng)之責(zé)任，否則即被認(rèn)定為公司的實(shí)際控制人。

3、司法實(shí)踐中實(shí)際控制人認(rèn)定的具體方法

（l）通過追溯股權(quán)關(guān)系，尋找公司的終極控制人。追溯認(rèn)定的做法是通過分析公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，層層向上追溯至終極控制人。追溯認(rèn)定的研究成果己經(jīng)為我國證券監(jiān)管立法所借鑒。最早要求以控制關(guān)系方框圖形式披露股權(quán)結(jié)構(gòu)關(guān)系始于《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》，該通知要求上市公司在發(fā)生重大購買、出售、置換資產(chǎn)等行為時(shí)，必須將相關(guān)情況報(bào)請審核，并要求以方框圖或者其他有效形式，全面披露與交易對方相關(guān)的股權(quán)及控制關(guān)系，包括交易對方的直接持有人、各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，以及與上市公司之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，直至披露到出現(xiàn)自然人或國有資產(chǎn)管理部門為止，并以文字簡要介紹交易對方的主要股東及其他關(guān)聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關(guān)系（包括人員控制）。證監(jiān)會頒布實(shí)施了《上市公司收購管理辦法》與《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》，要求信息披露義務(wù)人在大宗股份發(fā)生變動(dòng)時(shí)詳細(xì)披露股份控制人與上市公司之間的控制關(guān)系，2002年與2003年的《上市公司年度報(bào)告披露準(zhǔn)則》也開始要求上市公司披露其與實(shí)際控制人之間的控制關(guān)系。要求信息披露義務(wù)人（包括一致行動(dòng)人）披露實(shí)際控制人的有關(guān)情況，并以方框圖或者其他有效形式，全面披露與其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)及控制關(guān)系。列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人。根據(jù)公司披露的控制關(guān)系，可以較好地把握公司的股東、實(shí)際控制人情況，獲取證據(jù)也不困難。

（2）審查董事來源，確認(rèn)控制人控制董事的能力。在該環(huán)節(jié)的審查重點(diǎn)是要弄清楚每一位董事是誰以及通過什么途徑?jīng)Q定的。通過對該環(huán)節(jié)的審查，可以更為清楚地理清董事會成員的來源及其與主要股東、最終控制人之間的關(guān)系。公司董事會的形成和提名機(jī)制與股東表決權(quán)有著非常緊密的聯(lián)系。特別是在公司存在多位控制人的情形下，各控制人之間的較量一般會在董事會的構(gòu)成與董事的提名上體現(xiàn)出來。因此，不管是通過什么樣的方式行使表決權(quán)，一旦某一方確定了半數(shù)以上的公司董事，就實(shí)現(xiàn)了對公司的實(shí)際控制。實(shí)踐中，上市公司董事會成員的選任一般是按照證監(jiān)會1997年頒布實(shí)施的《上市公司指引》中對董事的選舉和提名所作的參考規(guī)定來進(jìn)行的。該指引第57條規(guī)定，公司召開董事會，持有或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)百分之五以上的股東，有權(quán)向公司提出新的提案。第67條規(guī)定，董事候選人名單以提案的方式提請股東大會決議。董事會應(yīng)當(dāng)向股東提供候選董事的簡歷和基本情況。盡管有部分上市公司的董事成員選任與此規(guī)定有所不同，但有關(guān)董事選任的相關(guān)資料，雖然并非公開披露的內(nèi)容，但基本上每一個(gè)上市公司均將該資料作為公司重要檔案交由董事會秘書保管。如果公司披露了相關(guān)情況，根據(jù)披露的信息即可舉證，如果公司沒有披露相關(guān)信息，當(dāng)事人可申請人民法院依職權(quán)對董事會秘書進(jìn)行調(diào)查獲得該項(xiàng)證據(jù)。