銀行非典型擔保法律問題研究

摘要：為了滿足企業日益膨脹的融資需求，在信貸實踐中，部分商業銀行創設出諸多新型的融資和擔保方式——非典型擔保，這些新型擔保方式能夠充分彌補典型擔保在社會經濟功能上的不足，對促進社會財富流轉和物的價值充分發揮起著重要作用。本文在對徽商銀行開展非典型擔保業務調研的基礎上，從非典型擔保制度本身出發，研究銀行開展非典型擔保的風險點并提出有關建議，亦在為完善銀行非典型擔保、促進企業融資提供有益的探索。

關鍵詞：非典型擔保 銀行貸款 融資

一、非典型擔保的概述

（一）非典型擔保的界定

非典型擔保在學理上又被稱為特殊擔保、變相擔保等。在我們嚴格遵循物權法定主義的大陸法系國家，一項制度即使具有擔保物權的性質，但只要物權法沒有規定這項制度，它就不能稱之為物權，而只能稱之為一種擔保形式或者非典型擔保，所謂非典型擔保并非是存在于社會各個角落的所有的擔保類型，而是經過一定程序得到法律（或判例）承認，在典型擔保以外頗具代表性的擔保形式，實質是“權利轉移型”擔保，一旦債權不能清償，則標的物的所有權和其他權利整體轉移于擔保權人。

（二）非典型擔保的特征

非典型擔保的特征主要表現在淵源特殊、具有從屬性、擔保權的行使具有不可分性、實現方式靈活，可以降低當事人的交易成本。

（三）非典型擔保的社會經濟價值

傳統的擔保物權是以設定人享有標的物所有權為基礎而建立起來的一套定限物權制度，就是說，擔保權人的利益只能表現為對他人享有所有權的物的一種有限支配關系，即變價優先受償關系。這樣，為了在擔保權人和擔保人之間能夠根據物權的基本原理清晰地界定其相互關系，動產通常只能設立質押擔保，只有在特殊的、便于特定和公示的動產上，才可設立抵押擔保，這就給缺乏不動產資源的中小企業和個人融資和其他債的擔保帶來了很大的限制，也對動產資源社會價值的充分發揮產生了抑制作用。比如，汽車銷售商若想刺激汽車消費，把汽車賒銷出去，只讓購買者分期付款，但又期望盡量獲得較安全的擔保，而購買者又缺乏其他可供擔保的財產時，該汽車的交易就可能受到影響。而非典型擔?？梢詫崿F將標的物的所有權讓與給債權人而自己仍保持物的占有，為后者提供所有權保留，如：銷售商將汽車交由購買者占有、使用，而自己仍保留所有權，當其債權不能屆期清償時，以有權人名義行使擔保權?？梢?，非典型擔保能夠充分彌補傳統擔保物權在社會經濟功能上的不足，對于促進社會財富的流轉和物的價值的充分發揮起到重要作用。

二、銀行非典型擔保的主要類型

（一）銀行開展非典型擔保的背景分析

目前，我國一些資產規模較大的商業銀行基于安全性經營管理的考慮，更愿意做一些傳統的業務，更愿意向發展前景好、能抵御外部經濟沖擊、貸款數額較大的大企業提供貸款，同時為了保增長、穩健經營，這些商業銀行對企業發放貸款更傾向物權法明確規定的傳統的擔保模式，而中小企業卻因普遍缺乏能為其所接受的固定資產或有實力第三人保證等擔保資源，導致融資十分困難。隨著經濟改革和金融業的發展，各種股份制商業銀行、城鎮合作銀行、專業性擔保機構等多種形式的金融機構得到了快速發展，金融業內部的競爭加劇，不少中小型金融機構開始勇于創新，以開發創新型銀行融資來實現銀企雙盈。相比傳統的房地產抵押貸款或第三人保證貸款，這類創新型融資方式在很大程度上是對擔保法上所規定的典型性融資擔保方式的突破，從而形成若干“非典型擔?！蹦Ｊ?。

（二）主要類型

在目前的經濟實踐中，出現了很多新類型的非典型擔保模式融資，已成為解決中小企業融資難的重要途徑，為中小企業改善融資環境及長遠健康發展起到了積極作用。但是從調查的徽商銀行來看，非典型擔保在整個貸款擔保中僅占比15.63℅，同時，由于屬創新擔保模式，存在一定的法律風險，同時相關制度的不完善以及發展業務對人力資源等成本投入較大，徽商銀行僅根據自身的業務發展需要開展了部分非典型擔保業務。

1.保理融資

保理融資是指銷售商通過將其合法擁有的應收賬款轉讓給銀行，從而獲得融資的行為，分為有追索與無追索兩種。前者是指當應收賬款付款方到期未付時，銀行在追索應收賬款付款方之外，還有權向保理融資申請人（銷售商）追索未付款項；后者指當應收賬款付款方到期未付時，銀行只向應收賬款付款方行使追索權。

2.收費權質押

這里所說的收費權，一般是指經過政府有權部門批準的收費權，如污水處理收費權、垃圾處理收費權、公路收費權、有線電視收費權等。收費權質押貸款，對于銀行來講，由于通過一系列賬戶安排與封閉操作，風險可控，收益顯著。調查的徽商銀行合肥分行與交通銀合肥分行共同開展了此項業務，今年業務貸款規模約為8個億。

3.應收賬款質押貸款

應收帳款質押貸款是指生產型企業以其銷售形成的應收賬款作為質押，向銀行申請的授信。目前國內已有不少銀行正式推出此項融資服務，深受中小企業歡迎。用于質押的應收帳款須滿足一定的條件，比如應收賬款項下的產品已發出并由購買方驗收合格；購買方（應收賬款付款方）資金實力較強，無不良信用記錄：付款方確認應收賬款的具體金額并承諾只向銷售商在貸款銀行開立的指定賬戶付款；應收賬款的到期日早于借款合同規定的還款日等。應收賬款的質押率一般為六至八成， 申請企業所需提交的資料般包括銷售合同原件、發貨單、收貨單、付款方的確認與承諾書等。其他所需資料一般與流動資金貸款相同。

4.商業承兌匯票貼現

商業承兌匯票貼現與銀行承兌匯票相比，盡管商業承兌匯票無銀行信用擔保，只有出票人（相當于前述應收賬款付款方）的信用擔保。但對于銷售商來講，由于容易取得付款方的認同與配合，而且操作規范，因此，銷售商仍樂于接受。商業承兌票貼現實際也是應收賬款融資的一種形式。由于無銀行的信用擔保，因此貼現銀行對銷售商及其下游付款方的資信要求較高，只對符合特定條件的企業辦理此項業務。

5.理財產品質押

理財產品質押具體做法是借款人以本人名下的理財產品的收益權進行質押，以此向銀行申請貸款，一般限定質押物必須是保本型的理財產品，銀行享有對質押理財產品資金和紅利的優先受償全，有些銀行考慮到風險較大沒有開展此項業務，有些銀行也僅僅將其作為典型擔保的追加擔保。

6.票據池質押融資

票據池質押融資是指借款人將合法持有并經銀行認可的未到期票據質押給銀行，銀行根據質押票據情況授予票據池質押融資額度沒在該額度下，借款人可申請辦理銀行匯票承兌、人民幣保函、流貸、商票貼現等具體業務。在票據池質押期間、借款人應保證票據管理額度大于已發生但尚未結清業務下的授信本金余額，借款人以其保證金賬戶全部款項向銀行提供質押擔保，不得無故支取使用保證金賬戶內的任何款項，也不得在其上設定在質押或任何第三方權益。

7.供應鏈融資

供應鏈融資具體做法是銀行對整個供應鏈條的供應鏈管理程度和核心企業的信用實力進行審查，并對核心企業和上下游多個企業提供靈活運用的金融產品和服務的融資模式。具體來說是一個核心企業集中授信，其上下游的N個供應商可以使用其授信額度進行融資?；丈蹄y行合肥分行在鋼材、糧食、黃金、電器等方面開展了此項業務。

8.經營性物業貸款

供應鏈融資是指銀行向借款人發放的以其或第三人擁有的經營性物業收益作為擔保，銀行可就物業的經營收入優先受償的貸款，在開展此項業務的銀行中，為了排除“買賣不破租賃原則”的適用，往往要求承租方放棄優先權。

三、銀行非典型擔保的風險

（一）法律地位不明確風險

以理財產品質押為例，理財產品不屬于《物權法》第223條規定的可質押的權利。因此理財產品質押缺少法律依據，一旦涉訴，很可能被認定為質押無效，如果質押被認定無效，縱使非典型擔保合同約定銀行作為債權人可就擔保標的物優先受償，但是一旦遇到第三人主張同一債權，或者遭遇法院的財產保全，則銀行將不能就理財產品優先受償。由于質押權屬于物權的一種，根據物權法定原則，法院在判決時也往往不承認這些擔保的物權效力。銀行非典型擔保在法律上缺乏響應的制度安排，銀行放貸承擔的法律風險很大。

（二）統一登記機關缺失的風險

我國《擔保法》和《物權法》規定了登記和交付的物權公示方式，對于商標專用權、專利權、應收賬款等權利質押規定了相應登記部門，《國務院關于收費公路項目貸款擔保問題的批復》規定了公路收費權的質押登記部門為地市級以上交通主管部門，但其他權利卻沒有明確的登記主管部門。物權公示原則要求物權的設定必須以一定的方式向外界公開，便于第三人知悉有關標的物的權利狀況，否則將不能產生對抗第三人的效力。非典型擔保的標的物涉及到收費權、債權、租賃權等權利，由于缺乏統一登記部門或公示方式，銀行非典型擔保的對抗權將很難實現。

（三）擔保物價值評估失真的風險

商業銀行由于沒有專業的資產評估部門，同時缺乏對相關物品的專業知識，難以對擔保物從品種、新舊程度、市場需求等方面判斷其價值。現實中，銀行主要依托社會上的評估機構來完成對擔保物價值的評估工作。評估機構是按標的收費，由于擔保人往往為了自身的利益，用各種手段盡量抬高擔保物的價值。因此往往存在評估價值偏高等問題。甚至在利益的驅使下，有的評估機構出具虛假評估報告，造成資產評估“水分”大。因此，商業銀行根據評估機構的評估報告發放貸款后，就會因標的物實際價值低于貸款金額要求的價值而埋下風險。

（四）商業銀行自身的管理風險

非典型擔保作為創新的擔保方式雖然在銀行得到確認和推廣，但是由于銀行對貸款規模把握不佳、市場判斷失誤等都會帶來一定的風險。在現代市場經濟體制下，銀行作為一個自負盈虧的企業，為了追求其利潤最大化，難免通過增加放款來增加利息收入，我國各商業銀行為了在激烈的市場競爭中能夠占據一定的市場份額，獲得較多的貸款利息收入，在借款人申請貸款的情況下，往往容易盲目擴大貸款規模，盲目放款，引發風險。同時，由于非典型擔保標的物價值波動比較大，如果遇到擔保標的物價值下跌較大，則銀行放貸風險很大，如今年鋼材價格下跌幅度較大，銀行在做鋼材供應鏈融資非典型擔保都遭受了一定損失。對于非保本浮動收益理財產品，由于市場波動幅度較大，很可能會導致理財產品貶損后的價值低于客戶未清償的貸款本息。

四、對加強銀行非典型擔保的建議

非典型擔保是社會經濟發展的必然產物，雖然這種新的擔保方式還在不斷的完善和發展過程中，還不是一個成熟的制度，但從擴大融資、服務企業尤其是中小企業的發展角度而言，承認非典型擔保方式并從立法層面予以確認，確實必要也是可行的。

（一）從法律上認定非典型擔保的物權效力

現實生活中普遍存在非典型擔保物權的形式。不僅是在分期付款的交易合同中普遍存在，就是在其他現實生活中也普遍存在，并非個別現象，對此，法律應當明確規定非典型擔保物權的效力，給人民以交易的明確規則，當沒有法律、法規強制性規定時，應承認非典型擔保的合同效力，同時在實踐中普遍采用的非典型擔保，通過立法和司法解釋的方式，逐步納入到法律框架。目前，我國《擔保法解釋》第97條規定可以設定質押的收費權為公路收費權，包括公路橋梁、公路隧道的收費權等。可見收費權質押在我國法律中是認可的。立法機關應不斷加強對非典型擔保物權的體系進行梳理和總結，在時機成熟的時候，例如在編纂民法典的時候，應當將成熟的非典型擔保物權規定進去，使之成為典型物權，在社會生活中發揮更大的作用。

（二）金融監管機構牽頭設定統一的登記機關

金融監管機構具有防范化解金融風險，維護金融安全的監管職責。目前非典型擔保登記機關不統一，新類型的非典型擔保的財產權益具有多樣性和分散性，甚至一切具有財產價值的權益均可作為質押擔保的標的，如果其登記機構不確定，登記程序、登記內容不統一，將導致登記效力的不確定，給商業銀行、企業融資帶來較大的金融風險。因此銀行監管機構可以牽頭設定統一的登記機關，經登記的非典型擔保物權符合了物權登記公示的條件下，可以認定其對抗效力。如以人民銀行征信中心的登記平臺為統一登記機構，統一將擔保信息錄入征信系統，以保證登記程序和內容的一致性，賦予非典型擔保對抗效力。

（三）完善資信評級制度體系建設

推廣信用等級評定是商業銀行保證供應鏈融資貸款投放安全的先決條件，也是信貸市場發育的重要保證。目前，各商業銀行雖然都有自己的內部評級，但標準不一，人員專業性不強，人才素質參差不齊，誠信度也不高。商業銀行應該建立規范的信用評級體系，積極引進專業性強、知名度高的外部信用評級。同時，人民銀行應進一步加強對企業、個人信用信息基礎數據庫的建設，為商業銀行提供信用查詢、分析服務。這樣不僅可以為申請供應鏈融資的企業提升自身信用創造外部約束環境，也為銀行提高供應鏈融資貸款的收放創造了良好的條件。

（四）加強商業銀行自身的經營管理

首先，商業銀行應加強與資產評估中介機構的合作，促使資產評估機構制定行業自律規則，公平、公正行事，公開辦理，禁止暗箱操作。此外商業銀行還可以考慮建立自己的評估機構來對擔保物進行評估，從而減少由于評估結果失真而帶來的風險，同時對擔保物在評估價值的基礎上打相應折扣以防止擔保物價值波動而引發的風險。目前，商業銀行在追求利益的驅動下，業務發展速度過快，商業銀行還應建立健全相關制度，規范操作流程，加強內部員工的培訓管理，防止開展非典型擔保所引發的風險。

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