論勞務派遣單位的設立規范

摘 要：良法能得以有效實施是法治的基本內涵，《勞動合同法》是保護勞動者權益的一項基本法，在人口流動性極強的市場經濟當下，有關勞務派遣單位的設立是否規范直接關系到勞動者的切身利益。正因為現行《勞動合同法》在勞務派遣單位的業務范圍、資質審查、注冊資本設立規范上存在缺憾，才導致實踐中勞動者合法權益難以得到有效保障。因而，有必要在立法中限制勞務派遣單位的業務范圍，對市場準入實施許可制，完善資金制度，唯此方能確保勞動者的合法權益。

關鍵詞：勞務派遣單位；勞動者；權益保護；《勞動合同法修正案》（草案）

中圖分類號：F240 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）04-0127-03

一、單位的設立規范是勞動者權益保護的前提

勞務派遣又稱“勞務租賃”，是勞務派遣單位（用人單位）根據用工單位的要求，與其簽訂派遣協議，將與之建立勞動關系的勞動者派往用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮和管理下提供勞動，派遣單位從用工單位獲取勞務費，并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關系 [1]。

勞務派遣近年來作為一種重要的用工方式發展迅速。2011年2月，全國人大法工委收到了全國總工會的一份報告——《國內勞務派遣調研報告》。該報告顯示，“全國勞務派遣人員總數已經達到6 000多萬人[2]，比此前人保部公布的2 700萬多出逾1倍，主要集中在公有制企業和機關事業單位，部分央企甚至有超過2/3的員工都屬于勞務派遣?！盵3]

勞務派遣單位是用人單位，但又不同于一般的，其特殊性在于以勞動力為經營對象?！叭艘部梢猿蔀樯唐罚绻讶俗兂膳`，則人的勞動力也可交換和利用了?！爆F代社會人不是奴隸，但勞動力需要通過市場與生產資料相結合以實現其價值。人的勞動區別于普通商品，不能恢復原狀，且在勞動中比普通的商品更容易出現身體上和精神上的傷害 [4]。勞動力具有人身性和經濟性的雙重屬性，人身利益高于財產利益，是現代文明的共識，也是現代法律世界的信條。勞動力市場化不僅要考慮勞動力的經濟價值，還要注重勞動者的人格尊嚴，這是“勞動力不僅僅是商品”的一個具體體現。勞務派遣單位作為勞動力資源輸出單位，其資質的高低直接影響勞動者權益保護的實現，必須予以相應的規范。

對一個普通勞動者而言，勞務派遣單位的資質高低一時之間很難知曉。在信息不對等的情況下，勞動者無法正確選擇優秀的勞務派遣單位，合法權益的保護也變得遙不可及。若要在短時間內要提高勞動者的素質，使其能夠辨別勞務派遣單位的良莠，存在很大的可操作性和時間長短不確定性問題。但保護勞動者權益是刻不容緩的，提高勞動者自身素質可以作為長遠計劃，當下規范勞務派遣單位的設立或許是現實可行的。

市場準入制度是有關國家和政府準許公民和法人進入市場，從事商品生產經營活動的條件和程序規則的各種制度和規范的總稱 [5]。設置標準，規范勞務派遣單位的市場準入，對于保護勞務派遣法律關系中的弱勢勞動者，可以起到源頭上的保護作用。從源頭上規范、淘汰、剔除不合格的勞務派遣單位，是建立合理有序的勞務派遣市場應有制度。

二、規范勞務派遣單位的業務范圍

（一）勞務派遣業務范圍限制不明損害勞動者權益

中國現行《勞動合同法》，共有11個條文集中規范勞務派遣。① 立法本意是要規范勞務派遣的發展，使其作為傳統勞動關系的有益補充，自實施以來，勞務派遣不僅沒有受到應有的規范，反而成為規避建立正式勞動關系的利器，刺激了勞務派遣行業“繁榮”發展。

在勞務派遣業務范圍的問題上，僅有第66條規定了“臨時性、輔助性、替代性”的三性標準，屬于典型的彈性限制，僅有原則性規定，沒有明確列舉范圍，在實施的過程中因其模糊性而流于形式，受到眾人詬病 [6]。

根據“勞動合同法實施效果研究”課題組進行的調研[7]，使用派遣勞動者的崗位，包括技術性崗位、管理型崗位、輔助性崗位、基本性主營崗位、臨時性崗位和其他崗位，崗位多樣性分布說明企業遠不止在“臨時性、替代性、輔助性”崗位上使用勞務派遣工。

勞務派遣業務范圍的變化不僅體現在崗位上，還表現在行業分布上。用工已經突破了傳統的勞動密集型企業，拓展到其他許多行業組織，例如銀行、電信、航空等等，甚至一些國家機關、事業單位和社會團體也都在大量使用勞務派遣工。鑒于中國勞務派遣泛濫的現狀，有必要將彈性限制轉化為剛性限制，即把用工單位在“三性”之外的崗位適用的派遣用工，視為直接用工?！澳壳?，中國的勞務派遣已經突破了行業、用工時間、崗位等限制，成為常規、普遍的用工制度。如果再不及時、明確地在法律上加以規范，勞務派遣很可能會發展成用工主渠道，瓦解我們的勞動法律制度。”全國人大常委會委員信春鷹憂慮的表示反映了人們心聲，修法的呼聲越來越高。

（二）規范勞務派遣業務范圍保護勞動者權益

中國法律對勞務派遣業務范圍的原則性規定，終于在2012年的《勞動合同法修正案》（草案）中有所突破。草案第3條規定：“臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過6個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。”對于“三性”工作崗位的認定是此次草案的熱點，也是難點，但要作清晰、準確的解釋很不容易。此次立法部門給出的“三性”解釋仍有許多不同的見解。

“臨時性”，一般認為是比較清晰和可操作的，但是也有人指出如果用工單位滿6個月就更換派遣單位，時間的長短就會流于形式，毫無意義。“臨時性”不僅應有時間上的限制，通常指季節性、周期性或者非用工單位長期設立的工作崗位 “輔助性”是三性中較難定性的一種，草案規定是為主營業務崗位提供服務的，那主營業務以外其他崗位是否都可以使用勞務派遣工呢？主營業務的認定本就存在很大的主觀性，主營業務以外那些長期存在、長期需要的輔助崗位因不是主營業務崗位就使用勞務派遣，對從事此類工作的勞動者是不公平的?！疤娲浴闭J定中用工單位員工的脫崗原因“脫產學習、休假等”具有開放性，可作自由發揮，員工離職是否可以作為脫崗的原因？“一定時間”也沒有明確限制，應當給予更細致的解釋，可以考慮限制在一年內或者特定期限內。

“三性”的解釋仁者見仁智者見智，難以取得一致的意見，與其糾結于概念的解釋，不如從別的途徑來限制勞務派遣業務范圍。例如對“三性”崗位的備案規定，即用工單位對需要勞務派遣工的崗位到相關行政部門（如人力資源和社會保障部門）進行備案登記之后，方可招募勞務派遣工安排上崗。另外，可以參考臺灣、①日本、② 德國③ 等地的反向列舉模式，明確排除一些危險、容易造成人身損害的行業使用勞務派遣工。排除這些行業是因為其需要長期的專業訓練或者工作場所遙遠處于隔離狀態，容易發生職業災害 [8]。中國勞務派遣沒有明確的行業限制，并且中國的勞動安全并不樂觀，各種事故層出不窮，若不限制將會帶來一系列的傷害事件，對勞務派遣市場甚至整個勞動力市場都會產生損害。

三、嚴格勞務派遣單位的資質審查

（一）勞務派遣單位資質審查不規范損害勞動者權益

《勞動合同法》對勞務派遣相關規定，立法上看相當嚴苛[9]，但立法效果卻差強人意，存在“表象嚴格與內虛”和“派遣行業與行政管制之行政缺位”并存的缺陷?！秳趧雍贤ā返?7條和第73條明確了工商管理部門和勞動行政部門對勞務派遣單位的管理職責，并未規定勞務派遣單位的行政許可制度，即勞務派遣單位設立時的資質認證制度。勞務派遣單位應該審批，還是備案，這個爭論由來已久。有學者擔憂行政審批會給企業增加負擔，甚至出現權力尋租的現象，用行政許可的方式管制勞務派遣這一市場行為，不一定會有好效果。但因為勞務派遣是從事人力資源分配的特殊性質公司，很多學者支持實行嚴格的設立許可制度。

實踐中，大量勞務派遣單位缺乏資質，獲得政府審批的很少，而且經營不規范。大多數是以勞務承包或者勞務中介為主，兼營勞務派遣；或是名為勞務派遣實為勞務中介；又或是集勞務派遣、勞務代理、勞務中介、勞務承包及其他業務為一體的綜合性機構 [10]。社會上勞務派遣單位良莠不齊，泥沙俱下，勢必加劇勞務派遣的社會風險，損害被派遣勞動者合法權益。

（二）嚴格勞務派遣單位資質審查保護勞動者權益

《勞動合同法修正案》（草案）為促使勞務派遣單位依法經營，第1條規定：“設立勞務派遣單位，應當向勞動行政部門依法辦理行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務?！痹O立許可制度，是公權力介入的一種保障方式，經過嚴格審查的勞務派遣單位，可以增強勞動者和用工單位的信賴感。勞動力兼具人身性和經濟性，為了平衡兩種屬性，應由相關部門在設立時對勞務派遣單位進行嚴格資質審查，減少損害勞動者權益的行為。

除了設立行政許可制度外，還可以借鑒日本的經驗，①將許可失格的事由列舉出來。勞務派遣公司是進行人力資源整合的特殊企業，相較于一般以營利為目的的經營單位，肩負著更多的社會責任。對勞務派遣公司設立規定“人品要求”，有高素質領導者才能作出正確的決策，避免粗放發展，提高核心競爭力，維護勞動者權益，促進健康發展。

四、完善勞務派遣單位的資金制度

（一）勞務派遣單位注冊資本不足以保護勞動者權益

《勞動合同法》第57條規定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定，注冊資本不得少于50萬元?！豆痉ā返?7條第3款的規定全體股東貨幣出資金額，不得低于有限責任公司注冊資本的30%，可知勞務派遣公司貨幣資金額最低為15萬元。勞務派遣單位是自負盈虧的獨立法人，其主要收入來源是進行勞務派遣收取費用，基于經營性質，勞務派遣單位必然采用規模效應，規模越大越能盈利。注冊資本低，資金不足，而勞動者人數眾多，兩者嚴重不相協調。同時注冊資本只是代表一家企業設立時的資金狀況，運行中有盈利也有虧損，實際凈資產與注冊資本并沒有多大關系。一旦勞務派遣公司的資金不足以承擔數以千百計的被派遣勞動者的社會保險、福利等責任，資金匱乏，無力支付工資，卷款潛逃事件就會發生。實踐中出現問題，勞務派遣單位要么與用工單位百般推諉；要么就是無力承擔責任，成為老賴；甚至有些干脆銷聲匿跡，一走了之。

（二）規范勞務派遣單位資金制度保護勞動者權益

《勞動合同法修正案》（草案）說明中指出，由于勞務派遣單位準入門檻低，承擔責任能力差，被派遣勞動者合法權益在受到侵害后，難以獲得有效賠償。為了促使勞務派遣單位依法經營，在草案中新規定經營勞務派遣業務除了應當依法辦理行政許可，還要求注冊資本不得少于人民幣100萬元。注冊資本的提高反映了立法者對于勞務派遣單位資金不足問題的關注，現在的問題是注冊資本的提高，勞務派遣單位承擔責任的能力是否能相應提高呢？注冊資本只是代表設立時的資本狀況，并不能保障勞務派遣單位運行中資金充足，而且小規模、承擔責任能力差的單位也不會因為資金問題就自動退出市場，定會設法應對新的法規。

提高注冊資本的標準，一定程度上可以限制缺乏資質的主體進入市場，但要提高勞務派遣單位抵御風險的能力，還需要分解用工風險，例如給員工上商業保險。當勞動者受到損害需要勞務派遣單位承擔責任的時候，社會保險加上商業保險可以分散風險，賠償責任就小了。負擔減輕了，才能健康發展。

勞務派遣單位設立時的資本制度，國內外現在主要存在著兩種方式：一種是單一的法定最低注冊資本制，另一種則是法定最低注冊資本制和職工準備金并行的資本制度，要求派遣公司在設立時不僅要繳納法律規定的最低注冊資本，還要根據公司的職工人數，為派遣勞工繳納一定數額的保證金，保證其工資和福利的落實，被稱為準備金。中國《勞動合同法（草案）》第12條規定：“以勞動力派遣形式用工的用人單位（以下簡稱勞動力派遣單位），注冊資本不得少于50萬元，并應當在省、自治區、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5 000元為標準存入備用金?！彪m然這一條在正式立法中已刪除，但有利于提高勞務派遣單位的質量，可以借鑒，保護被派遣勞動者的合法權益。

參考文獻：

[1] 王全興.勞動法學[M].北京：高等教育出版社，2008：207.

[2] 降蘊彰.權威報告稱“勞務派遣”達6 000萬人全總建議修改《勞動合同法》[N].經濟觀察報，2011-03-03.

[3] 張艷芳.試論勞務派遣外國立法及對中國的啟示[D].上海：復旦大學碩士學位論文，2011：6.

[4] 王令.國外勞務派遣公司設立制度對中國勞務派遣的啟示[J].沈陽建筑大學學報：社會科學版，2011，（1）：58-63.

[5] 李昌麒.經濟法學：2002年修訂版[M].北京：中國政法大學出版社，2002：2.

[6] 謝德成.中國立法派遣立法的模糊性及其改進路徑[J].法學，2011，（8）：121-126.

[7] 姜穎，楊欣.論勞務派遣中勞動者權益保障——基于“勞動合同法調研問卷”的實證分析[J].國家行政學院學報，2011，（2）：52-56.

[8] 李炳安，劉翠林.從臺灣“勞動派遣法草案”看福建省勞務派遣法制的完善[J].海峽法學，2010，（2）：48-54.

[9] 曹海東.勞務派遣的非正常繁榮[N].南方周末，2007-12-12.

[10] 關鳳榮.《勞動合同法》與勞務派遣機構的法律規范[J].長春理工大學學報：社會科學版，2009，（1）：18-19.

[責任編輯 吳明宇]