論版權人的技術保護措施信息披露義務

謝惠加 王影航

在禁止規避技術措施規則的庇護下，版權人通過技術規范自我創設作品的傳播和使用規則，不僅影響到消費者的合理使用，更侵蝕到消費者的信息隱私、威脅到消費者的信息安全，甚至某種程度上導致了版權保護下的“技術殖民”。然而，我國正在修訂的《著作權法》所關注的仍主要集中在技術措施的法律保護所可能誘致的圍繞作品的利用和傳播所產生的利益失衡，而未充分意識到技術措施自身所蘊藏的技術和制度風險，未考慮到版權人的技術措施信息披露義務。

一、技術保護措施信息披露缺失的危害

當前，版權技術保護措施的交互性、控制性和自我救濟功能日漸增強，但是技術措施作用的途徑和方式卻日趨隱秘。①“微軟黑屏案件”的爆發表明，技術的交互性和控制性的增強極有可能威脅終端用戶的使用安全，技術代碼所具有的自我救濟功能更可能導致版權人綁架消費者。版權人通過技術措施，不僅可以保護版權法所規定的權利，而且還可以通過技術規范自我創設新的權利，甚至阻礙終端版權播放瀏覽設備的兼容、侵蝕用戶的信息隱私，更有甚者，還可能威脅到用戶的信息網絡安全。

（一）妨礙用戶對作品的正常使用

版權人可以通過技術保護措施限制版權作品瀏覽播放設備之間的兼容，進而達到鎖定消費者的目的。例如，蘋果公司曾采用技術措施限制iTunes用戶只能通過iPod播放他們購買的音樂，阻止用戶在其他任何競爭對手的播放器上播放iTunes上購買的音樂。此種限制用戶對購買到的作品進行正常使用的行為遭致消費者的強烈批評，并在美國和一些歐洲國家引起消費者訴訟。包括開放源代碼的支持者和消費者權益團體認為，蘋果公司所采取的技術措施的主要功能是壟斷市場和鎖定消費者，而不是防止非法文件共享。法國消費者組織指出，蘋果公司采用的技術措施限制兼容性不僅排除了消費者自主選擇購買以及從哪里購買的能力，而且也對創造性的作品的自由流通構成了重大的限制。②Jo Best, Apple, Sony sued over DRM in France, http://news.cnet.com/2100-1027-5575417.html，最后訪問日期：2012年12月25日。挪威消費者委員會的高級顧問更是批評蘋果公司為了提升自身的利潤正試圖毀滅數字社會運轉良好的構建模塊——兼容性。③Apple DRM Illegal in Norway, http://www.theregister.co.uk/2007/01/24/apple_drm_illegal_in_norway/, 最后訪問日期：2012年12月25日。因此，在版權人沒有披露相關技術措施信息的情況下，終端用戶難以獲得并利用兼容設備播放其合法購買的作品。

（二）侵犯用戶的信息隱私

版權人以保護版權為由，通常通過技術措施監視用戶的作品使用行為并將相關數據發送給版權人或其代理機構。例如，暴雪公司的“Warden”程序和SONY - BMG的“rookit”程序便可暗中掃描并收集用戶電腦上所存儲的游戲信息或音樂信息。④Electronic Frontier Foundation, A Spotter’s Guide to XCP and Sunn Comm’s Media Max” (OL), h http://w2.eff.org/IP/DRM/Sony-BMG/guide.php ，最后訪問日期：2012年12月25日。這些監視和收集用戶信息的行為多發生于深層技術層面，倘若沒有充分有效的信息披露，用戶不僅難以察覺版權人侵害其信息隱私的行為，而且也不具備預見和排除此種侵害隱私的能力。面對技術措施給隱私權帶來的威脅，“國際電信工作組”曾警醒我們：“電子著作權管理系統正在監視著每一個用戶通過因特網的閱讀、收聽和收看行為，收集與此高度相關的用戶個人信息”。⑤International Working Group on Data Protection in Telecommunications.Common Position on Privacy and Copyright Management.http://www.datenschutz-berlin.de/doc/int/iwgdpt/co_en.htm，最后訪問日期：2012年12月25日。

（三）威脅用戶的信息網絡安全

版權人為了防止用戶破解技術措施，往往采用具有隱匿性的技術措施檢測用戶是否侵犯版權，并在用戶存在違法或違反版權許可協議的情況下，通過遠程控制技術直接進入用戶的電腦系統進行自力技術救濟。此類版權技術保護措施實際上也是一種后門程序，通常會給用戶的網絡安全帶來隱患。某些惡意軟件，例如病毒和間諜軟件能夠利用技術措施的這種“抵抗性”或“隱匿性”去逃避用戶的掃描和刪除，從而對用戶的安全使用產生威脅。例如Sony BMG的rookit程序因其“隱匿功能”對數千臺用戶電腦的安全造成了影響，而遭到了歐洲用戶的群體訴訟。

（四）單方縮小用戶利益邊界

版權人可以通過版權協議中的修改保留條款私自設立技術措施單方修改權，隨時限制用戶對作品的正常使用。在技術措施的內容不為人知的情況下，版權人可以通過擅改技術措施擴張其版權權利，將原本屬于消費者的權益領域悄然納入自己的利益范圍。在某種程度上，“版權人、消費者和公眾之間的權益劃分在已由版權人暗中通過技術措施改寫和決定”⑥謝惠加：《數字版權權利沖突及其解決模型的建構》，載《科技與法律》2006第3期，第93頁。。

二、版權人技術措施信息披露義務的理論依據

技術措施承載著版權人的利益訴求。技術措施信息披露所可能面臨的技術秘密泄露或者被市場競爭者進行反向工程的風險，使得權利人不愿意主動披露技術信息。而且，技術措施信息披露得越多，反而會讓消費者更加清楚電子版權作品對其合法權益的影響，進而可能傾向于購買沒披露或披露不充分的版權產品。所以，版權人往往傾向于隱藏技術措施存在事實或部分重要信息。⑦Pamela Samuelson & Jason Schultz, Should Copyright Owners Have To Give Notice of Their use of Technical Protection Measures?. J ON TELECOMM.& HIGH TECH .L.VOL6 2007, at47.故此，在技術措施隱匿性、交互性、控制性日漸增強的情況下，要求版權人披露技術措施保護信息就顯得尤為必要。

（一）技術措施信息披露是保障用戶知情權的重要手段

傳統版權立法主要通過權利保護和限制來平衡不同主體之間的利益關系，關注的是權利初始配置的利益平衡，鮮有意識到版權作品利用過程中可能引起的不同利益之間的沖突。終端用戶在使用作品過程中看到的僅僅是作品的表達形式，難以察覺到支撐作品展示的后臺技術實現過程，難以發現數字作品的載體是否隱藏著版權人不當的影響其利益的行為。因此，版權人可以在用戶不知情的情況下，通過自己手中所掌握的權限，按照自己的意志去設置使用相應的技術措施。版權用戶作為作品消費者本應享有一般消費者的知情權，要求版權人提供有關版權產品的具體信息。然而，在禁止規避技術措施規則的保護下，版權人具備了不予披露的理由。而且，我國《消費者權益保護法》第8條雖然規定了消費者的知情權，但是其適用范圍并不涵蓋版權作品。因此，為了防止版權人通過隱藏的技術手段侵蝕版權用戶的合法利益，版權法應就權利人的信息披露義務做出相應的規定。

（二）技術措施的信息披露是版權法實現利益平衡的重要手段

利益平衡是版權法的核心目標。但是，傳統版權立法所關注的是版權人與社會公眾之間抽象的利益平衡。在代議制民主制度下，版權終端用戶作為弱勢群體，缺乏強有力的利益代言人進行立法游說，利益難以在立法中得到充分的反映。⑧參閱［美］蘇珊·K·塞爾：《私權、公法——知識產權的全球化》，董剛、周超譯，王傳麗審校，中國人民大學出版社2008年版，第61～63頁。現行立法沒有關注到作為社會公眾的具體終端用戶與版權人之間抽象的利益平衡機制實際上已經被版權人通過技術手段所篡改，利益天平已傾向于版權人一邊。版權法關于技術措施保護和規避技術措施例外制度作為一種抽象的利益平衡制度設計，實際上忽視其背后所掩蓋的具體不平衡。以“接觸控制”和“使用控制”這兩種技術效果作為技術措施立法的認識前提，難以解決技術措施使用過程中出現的利益失衡。技術措施受保護除了具備“有效性”以外，是否需要其他條件的限制？技術措施能否控制版權終端用戶對不受法律禁止的作品的利用行為？技術措施能否限制其他版權相關產業的兼容和競爭？對這些問題現行的法律并沒有作系統的規定。因此，規定版權人的技術保護措施信息披露義務，某種程度上可讓版權用戶通過市場選擇機制，迫使版權人采用符合版權法利益平衡目標的技術設計。

（三）技術措施的信息披露是防范技術風險的重要舉措

當下我們正生活在充斥技術風險的風險社會中。技術風險產生的原因一方面可能在于技術設計違背了技術自身規律，另一方面也可能緣于人類認知的局限，但更可能是技術設計者為了達成個人私利的目的而放任技術異化所可能誘發的其他風險。技術措施作為一種信息技術，任何一個設計上的缺陷或惡意代碼都可能因網絡的自我繁殖和自我擴散的特性而產生嚴重的后果。然而，我們現在對技術風險的界定往往交給與利益集團勾兌的技術專家手中。⑨“我們將風險定義話語權賦予了與利益集團勾兌的專家的手中，這些專家將致力于公共利益保護的規制變成謀取風險利潤，轉嫁風險責任的手段。”相關論述可參閱：［德］烏爾里希·貝克：《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第77～78頁。權利人借助技術專家的權威披著合理性的外衣爭奪商業利益使網絡版權世界面臨著巨大的技術風險。面對技術措施可能隱藏的技術風險，我們應采取技術民主原則，強調技術信息的適度公開和公眾參與，而不是片面依靠專家的論斷。正如烏爾里希?貝克所言，技術風險最重要的對抗力量是“一種初始的洞察力”。⑩“公眾對不確定性的了解為民主化打開了空間。相關論述可參閱：［德］烏爾里希·貝克：《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第77～81頁。技術措施的信息披露可以使不同類型甚至代表不同利益群體的專家、學者以及版權消費者從不同的角度對技術做出評判，進而避免版權人聯合技術專家故意忽視技術措施所存在的風險。

（四）技術措施信息披露是法律介入技術設計的有效方式

法律是否需要干預以及如何干預權利人利用技術措施的程序代碼自我劃定版權人與消費者及公眾之間的權利分配存在諸多爭議。有學者指出，版權法應該對技術措施的設計和運用做出相應的指引，要求權利人在技術措施設計中為公眾合理使用留下相應的技術通道。(11)Danl. L.Burk& Julie E. Cohen, Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems, Harvard Journal of Law & Technology. Fall 2001,at42-78.甚至有學者認為，應制定強制性的技術措施的技術規范標準，要求技術措施的設計應當遵守版權法有關公眾利益保護的規定。(12)Chad Woodford, Comment, Trusted Computing or Big Brother? Putting the Rights Back in Digital Rights Management, 75 U. COLO. L. REV. (2004).at291-293.但是，也有學者認為法律應保持技術中立的特點，市場競爭會迫使版權人采用消費者友好的技術措施，不應設置特定的價值目標要求以影響技術措施的發展。(13)Declan McCullagh, Milana Homsi. Leave DRM Alone: A Survey of Legislative Proposals Relating to Digital Rights Management Technology and Their Problems. Michigan State Law Review. 2005,Spring,at325.

不可否認，通過法律介入技術措施的設計不失為保護版權用戶權益的有效方式。但是我們也應認識到，要建立一套網絡環境下完整、有效且符合版權法利益平衡機制的技術措施設計規范需要經過一段對技術的認識和論證過程。技術措施的技術規范的確立滯后于網絡版權傳播利用實踐往往會導致技術措施處于一種約束真空的狀態。因此，在法律是否干預技術措施設計沒有達成充分共識之前，要求版權人披露技術措施信息，增強技術措施的透明度，不僅可以保障版權用戶的知情權與公平選擇權，而且還可為法律評判技術措施是否合理進而間接指引技術措施設計提供相應的基礎。

三、我國版權人的技術保護措施披露義務的制度建構

盡管《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）沒有就技術措施信息披露做出相應的規定，但歐美主要發達國家已在本國版權法的修訂過程中開始關注這一問題。德國《著作權法》第95條d款就明確規定，受技術措施保護的著作權和其他保護客體，應當明確顯著地標明技術措施的特性說明。(14)德國《著作權法》第4章第1節“補充保護規定”的第95條d“1、受技術措施保護的著作權和其他保護客體，應當明確顯著地標明技術措施的特性說明”。參觀《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第180頁。2006年修訂的法國《著作權法》在L.331-32條中規定，任何軟件公司、技術系統制造商以及任何服務運營商在無法獲得有關兼容性的必要資料時，有權要求高級公署在尊重各方權利的基礎上，確保現有系統和服務的交互操作，并從技術措施的權利所有人處獲取有關交互操作的必要資料。(15)法國《著作權法》在第3編第1章第4節L.331-32條規定中規定：“在無法獲得有關兼容性的必要資料時，任何軟件公司、任何技術系統制造商以及任何服務的運營商，均有權要求高級公署在尊重各方權利的基礎上，確保現有系統和服務的交互操作，并從技術措施的權利所有人處獲取有關交互操作的必要資料。命令未被執行或已接受承諾未得到遵守的，高級公署有權處以適當的罰金。罰金與各利益攸關者所受的損害程度、受處罰組織或企業的狀況以及違反交互性操作做法的重復性成正比。罰金的數額根據個案情況，在有依據的基礎上確定。罰金的最高限額為，違背兼容性操作的做法實施前企業在某個已結算財務期內實現的最高稅前全球營業額的5%，對于其他情況為150歐元。” 參見《十二國著作權法》翻譯組：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第113頁。英國的版權權法雖然沒有技術措施立法的內容，但英國的政黨議會互聯網小組（the All Party Parliamentary Internet Group，“APIG”）表示已經在“用戶必須知悉他們所購買的東西”的原則達成重大的共識。(16)All Party Parliamentary Internet Group, Digital Rights Management, http://www.apcomms.org.uk/apig/current-activities/apiginquiry-intodigital-rights-management/DRMreport.pdf, 最后訪問日期：2013年3月15日。除此之外，歐洲的幾個議案也都強調了嵌入大市場規模的數字內容中的技術措施的透明度，甚至出現了“數字權利管理和用戶的接受度：關于用戶關注和預期的多方討論”這樣一個全面的關于信息透明度和用戶保護的議題。(17)European Consumer Law Group, Copyright Law and Consumer Protection, http://www.ivir.nl/publications/other/copyrightlawconsumerprotection.pdf, 最后訪問日期：2013年3月15日。美國《數字媒體消費者權利法議案》中提倡將消費者的權利以及相關市場經營者的利益納入版權立法考慮，并將技術措施標識作為市場標準。《數字消費者知情權法議案》要求規定，如果受版權保護的數字內容的生產者或發行者對版權作品的接觸或訪問設置了設備兼容性技術保護措施，那么生產者或發行者應當在銷售前以清晰、顯著的方式向購買者披露這類兼容性限制的性質。除此之外，該法案還要求對技術保護措施給消費者的合理使用所設置的限制的確切內容加以披露。(18)《數字媒體消費者權利法議案》、《數字消費者知情權法》法案均因內容產業的大力反對而沒有通過，但其中關于技術措施信息披露的規定仍值得我們關注。

我國2001年修訂的《著作權法》、2002年修訂的《計算機軟件保護條例》以及2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》均就版權技術措施的保護做出相應的規定。但是，上述立法僅規定有限的且缺乏可操作性的技術措施保護例外制度(19)盡管《信息網絡傳播權保護條例》第12條規定了4種禁止規避技術措施例外的情形，與美國、日本以及我國臺灣、香港地區相比，我國所規定的例外情形不僅比上述國家和地區少，而且還缺乏可操作性。，更別提規定版權人的技術措施信息披露義務。而且需要指出的是，我國現行的《消費者權益保護法》、《合同法》也難以作為終端用戶要求版權人披露技術措施信息的依據。因此，我國應利用《著作權法》修訂的契機彌補立法上的缺失。

（一）技術措施信息披露的主體與對象

版權人所采用的技術措施一般來說都是委托專門從事加密研究的第三方開發的。但是，版權人由于是技術措施的實際采用者和受益者，因此應承擔技術措施的信息披露義務。版權人盡管并不完全清楚技術措施的詳細特性，但是有權利從技術設計開發者處獲得。在披露對象方面，由于技術措施信息披露缺失影響最大的還是消費者，所以我國應將披露對象定位為不特定的廣大版權終端用戶，而不是如法國《著作權法》所規定的申請信息披露的特定第三方。

（二）技術措施信息披露的內容及其例外

技術措施信息披露也應平衡版權人與終端用戶之間的權益。在信息披露內容上既要考慮到消費者知情權，但也要考慮到對版權人技術秘密的保護。一般來說，版權終端用戶并不需要深入了解技術保護措施本身的技術構成以及技術實現機理。但是作為技術措施的直接影響者，版權終端用戶有權了解技術措施的作用效果，以判斷該作用效果對其合法權益的影響。因此，本文建議我國可在《著作權法》中規定版權人應當披露技術措施所特有的技術功能和效果以及可預見范圍內的技術風險和技術漏洞。

具體而言，結合版權終端用戶出于合理、合法目的正常利用數字作品的需要，我國可要求版權人披露以下內容：1.對版權終端用戶合理使用行為的確切限制。披露的信息包括但不限于：（1）是否限制選擇不同的電子設備或平臺接觸或使用版權作品；（2）是否限制對合法取得的內容進行備份，以及在限制備份的情況下，如何對因計算機運算錯誤、計算機病毒攻擊導致合法獲得的內容被刪除、損壞或毀滅的版權用戶提供適當的救濟；（3）是否限制為便于日后觀看或收聽而錄制廣播節目；（4）是否限制用戶之間轉讓或出售合法獲得作品時，讓與者不能保留任何復制件；（5）是否限制出于批評、評論、新聞報道、教學或科學研究目的對合法獲得的版權內容進行有限的引用。2.影響用戶合法權益的其他信息。以代碼程序體現的技術措施除了實現版權作品的使用控制外，還可能影響到終端用戶計算機的正常運行，而且有可能為了實現保護版權的目的，檢測反饋用戶的作品使用行為。對于這些技術特性，版權人均應在技術措施的特性中加以披露。3.技術措施的新特性。當技術措施內容的修改影響或者可能影響到終端用戶按照已有的方式利用版權作品時，版權人必須對修改后技術措施增加的特性重新予以披露。

為了保護版權人的商業秘密以及保障技術措施的安全性，我國應規定相應的技術措施信息披露的例外制度。一方面，如果技術措施的使用方式明顯過于罕見或不同尋常，以至于事先披露帶來的負擔會超過給消費者帶來的益處，版權人有權不予以披露。例如通過某種特定材料制成的光盤在數次復制后會失去磁性，但該特定材料在發揮效用時是否會產生其他副作用卻難以通過簡單的測試得知或者需要耗費巨大的研發成本才能得知，因此法律應該允許版權人在保障消費安全的基礎上合法地使用該技術措施。另一方面，如果技術措施特定的披露會導致技術措施被他人明顯用于非法目的的，權利人也可以保守相應的技術措施信息。

（三）技術措施信息披露的方式

版權人可在版權產品的包裝上貼標簽、在版權協議中重點提醒或采用其他可以被消費者明顯感知的方式披露技術措施的信息。不管采用何種方式，必須符合及時真實、明確易懂、顯著清晰的要求。一方面，披露的表達方式需要明確易懂。符合明確性要求的信息披露必須以普通用戶可以明確地理解技術措施將對他們的使用產生何種影響為標準。眾多的版權作品終端用戶都是普通的計算計用戶，所以如果版權人將技術措施的內容以非常專業化的術語表達出來，用戶是無法真正地理解技術措施的特性的。這樣的披露只會流于形式而無法保障用戶的合法權益。另一方面，披露的顯示方式必須顯著清晰。是否顯著應當以一般公眾注意力為標準。當下，諸多網頁將版權聲明均置于網頁的最下端，版權聲明中對技術措施的內容既不標示也不提醒，或采取用大篇幅的不相干內容掩飾技術措施限制內容的做法，顯然不能引起一般公眾的注意。即使其版權聲明中含有相關技術措施的信息，但是由于其披露不具備顯著性，也不能認定其履行了披露義務。息披露。版權人不履行技術措施信息披露義務或披露存在瑕疵，損害用戶的合理使用或其他合法權益，應根據具體情況承擔停止使用或移除該技術措施、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。披露全面、真實、充分、有效與否應由相關中立第三方進行鑒定。另外，如果版權人擅自變更技術措施的功能，可能對終端用戶對作品的利用產生新的影響，則必須在合理期限內及時告知用戶，否則將承擔相應的披露瑕疵責任。

需要指出的是，未披露技術措施信息法律責任的設定必須考慮技術風險的不確定性。技術風險本身是不可預知的，而且技術風險造成的后果也通常不是版權人可以單獨承擔的。版權人使用經檢測合格的技術措施，若出現不可預見的技術風險并造成相關用戶損失的，只要版權人不存在濫用技術措施的故意，應可免于承擔相應的賠償責任。

結 語

技術措施的運用所帶來的問題我們不能留待用技術來解決。但是，在權利人采取的技術措施可獲得版權法保護，而消費者只能求助于市場競爭來改善自身的境遇時，我們應該關注版權人采取技術措施所應承擔的義務。因此，我國在《著作權法》的修訂中既要關注技術措施的保護和例外，也不可忽視版權技術保護措施的信息披露。這樣我們方可有效地保障數字網絡環境下版權消費者的合法權益，維護版權交易市場的良好秩序，控制數字版權領域的技術風險，從而促進我國數字版權產業的良性發展。