■譚乃文 (北京市高級人民法院)
證據作為證明法律事實的依據,是人民法院居中裁判的重要砝碼。在民事訴訟中,不能被有效證明的事實即視為不存在,承擔舉證責任卻未能適當舉證的一方往往要對此承擔不利的法律后果。因此,在訴訟中對證據進行完整收集,將一系列法律事實通過證據予以證明并構成一條完美的證據鏈條,對于案件的結果至關重要。在知識產權糾紛案件,特別是專利侵權訴訟中,往往證明事實相對專業和復雜,權利人取得侵權證據亦更為困難。隨著社會信息化程度的不斷提高,專利侵權行為還出現了網絡宣傳、互聯網許諾銷售等諸多新情況,這使權利人在維權過程中更易于陷入舉證困難、舉證成本高、證據效力弱等泥淖之中。在此情形下,通過公證機構收集、固定和保存證據,“使知識產權權利人提供的證據更加真實、準確、全面和充分,有利于當事人維護自身合法權益,也更加有利于人民法院公正高效地審理知識產權民事糾紛案件。①徐杰:《關于知識產權民事訴訟中公證證據審查與采信的調研》,《法律適用》2011年第1期?!比绾卫霉C證據打造完整證據鏈,值得司法實踐人員深入研究。據此,本文結合具體案例分析訴訟中公證證據存在的問題,為完善我國公證工作機制及管理模式,更好地解決司法實務中證據公證問題提供一定的參考與借鑒。
根據統計數據顯示,北京的專利侵權訴訟中公證證據的比重不斷上升,而公證證據被人民法院采信比率高。其中,2009年北京法院共審理一審專利侵權案件126件,涉及公證案件101件,占專利侵權案件總數的80.15%;2010年共審理專利侵權案件74件,涉及公證案件61件,占專利侵權案件總數的82.43%;2011年共審理專利侵權案件50件,涉及公證案件46件,占專利侵權案件總數的92%。在上述案件中,2009年未被人民法院采信的公證案件數量為4個,2010年未被采信的數量為1個,2011年未被采信數量為1個,三年來公證證據未被人民法院采信的比率僅為2.88%。由此可見,盡管北京地區的專利侵權案件數量在下降,但涉及公證案件的比例持續上升,且公證證據被人民法院采信率高。
一般而言,公證證據在專利侵權中具有如下幾種保全證據類型:一是現場保全類公證,主要包括購買侵權產品、寄送信函、送達文書、對現場現狀進行拍照、攝像等事由;二是電子證據類保全公證,主要涉及網頁、電子郵件、即時通訊工具聊天記錄、手機短信以及其他以電子數據形式為儲存介質的證據保全②參見《保全證據公證取證方式與角度》,http://wr.cccv.cn/reallynch/art2008217142934727.shtm,最后訪問日期:2012年10月2日。;三是對涉外當事人身份資質及委托手續進行公證認證,包括域外及我國港澳臺地區的當事人身份資質及委托代理關系的公證認證;四是其他公證證據,包括電話錄音、證人證言等。
2009年北京法院審理的126件專利侵權案件中,涉及購買侵權產品的現場保全公證案件91件,占專利侵權案件總數的72.22%;涉及網絡宣傳等電子證據類保全案件17件,占專利侵權案件總數的13.49%,涉及涉外當事人身份公證案件27件,占專利侵權案件總數的21.42%。2010年共審理專利侵權案件74件,其中涉及購買侵權產品的現場保全公證案件54件,占專利侵權案件總數的72.97%;涉及網絡宣傳等電子證據類保全案件7件,占專利侵權案件總數的9.45%。2011年共審理專利侵權案件50件,其中涉及購買侵權產品為主的現場保全公證案件18件,占專利侵權案件總數的36%;涉及網絡宣傳等電子證據保全案件10件,占專利侵權案件總數的20%③注:因部分案件涉及多個公證,故各類型公證總數與案件總數不一致。。
從統計數據分析得知,在2009~2011這三年專利侵權案件中,現場保全類,尤其是購買侵權產品為主的公證證據保全占全部公證證據保全的比例最重,電子證據類次之。在司法實踐中,公證證據保全的類型亦處于不斷拓展之中,其他類型公證證據的種類亦有所拓展,包括電話記錄、證人證言等。社會信息化程度的提高以及電子商務的興起,專利侵權行為通過網絡侵權的現象更加普遍,如網絡宣傳、互聯網許諾銷售、電話訂貨等新情況。2012年8月31日,第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議決定對《民事訴訟法》作出修改,將原第630條證據的種類增加了“電子數據”,擴大了證據的列舉種類,電子證據公證保全的比例將隨之而攀升。
“公證機構是提供預防糾紛服務機能的社會組織,公證機構的廣泛性和公信力使得公證機構有條件行使這一職能。④張衛平:《論公證證據保全》,《中外法學》2011年第4期?!庇善涑鼍叩墓C書是以社會公信力作為擔保作出的證明,享有很高的法律效力。無論是當事人自行搜集的證據,還是律師見證等證據保全形式,均不具有公證的法律效力,其效力在訴訟中需要人民法院進行嚴格認定。因此,在實踐中公證機構在證據認證中被賦予了較為重要的任務與角色。 《公證法》第11條⑤《公證法》第11條:根據自然人、法人或者其他組織的申請,公證機構辦理下列公證事項:(一)合同;(二)繼承;(三)委托、聲明、贈與、遺囑;(四)財產分割;(五)招標投標、拍賣;(六)婚姻狀況、親屬關系、收養關系;(七)出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄;(八)公司章程;(九)保全證據;(十)文書上的簽名、印鑒、日期,文書的副本、影印本與原本相符;(十一)自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項。法律、行政法規規定應當公證的事項,有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。以列舉的形式規定了公證機構辦理公證的具體事項。因此,結合新《民事訴訟法》的背景,討論公證證據證明范圍及新類型公證證據證明力問題顯得格外重要。
新《民事訴訟法》將原第67條改為第69條:“經過法定程序公證證明的法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻公證證明的除外?!庇纱耍涍^法定程序公證證明的范圍由“法律行為、法律事實和文書”修改為“法律事實和文書”。有人質疑此次修法限制了公證機構公證事項的范圍。其實不然。法律事實是指“在私法上能夠引起權利義務發生、變更或者消滅的自然事件或者人的行為”⑥江 平主編:《民法學》,中國政法大學出版社2007年版,第142頁。,前者為非法律行為,如自然人的出生、死亡,自然災害,侵權的事實等;后者為法律行為,如合同的訂立等。因此,“法律事實”的含義僅排除了在私法上無意義的事實,法律行為是法律事實之下位概念。故筆者認為,新《民事訴訟法》僅產生理順兩者概念之間邏輯關系之作用,使《民事訴訟法》條文在法律邏輯上更為順暢,并未實際限縮公證證據證明之范圍。
司法實踐中,公證的類型隨著社會經濟的飛速發展而不斷擴展。專利侵權中,電話聊天記錄,電子合同等證據層出不窮。權利人往往利用電話詢問等形式取得對方證言,并以公證形式將證據予以固定。這類新型證據往往帶來更新速度快、證據固定困難、證據效力難以確定等難題。故當事人選擇公證的方式對新類型證據進行公證,以期獲得較高的證明。以電話形式公證的證人證言為例,這些新的證據類型,往往需要公證機構在相關法律的框架下,將公證范圍根據實踐需求進行突破,這對公證工作提出更多挑戰。
2010年,北京市第二中級人民法院審理了原告阿某公司訴被告某博欣醫藥科技開發有限公司 (以下簡稱博欣公司)﹑某醫科大學制藥廠 (以下簡稱醫大制藥廠)﹑某某堂藥店 (以下簡稱某某堂藥店)侵犯發明專利權糾紛一案⑦參見北京市第二中級人民法院 (2009)二中民初字第20378號民事判決書。。為取得被告銷售侵權產品的事實,在公證員的監督下,原告代理人以電話通話的形式對被告工作人員進行詢問,取得對方工作人員證言形式的證明侵權產品銷售的事實、銷售的價格及銷售地點等情況。
原告阿某公司委托代理人在公證處就購買被控侵權產品的事宜與博欣公司工作人員進行了電話通話,對方確認該產品系該公司委托醫大制藥廠生產并稱該產品在某某堂藥店有售。公證員對通話過程進行了錄像并隨后整理了《電話通話記錄》一份。隨后,在公證員的監督下,原告代理人來到某某堂藥店,從該藥店購得兩瓶標示為“某醫科大學制藥廠”生產的“鹽酸奧洛他定滴眼液”?,F場交費后取得專用發票﹑購物小票及名片各一張。隨后,原告代理人在公證員的監督下回到公證處,對上述發票、購物小票及名片進行了復印,對購買取得的兩瓶滴眼液進行了拍照。公證員將購得的上述滴眼液密封入證物袋中進行封存﹑拍照,然后交給原告代理人保存。
在司法實踐中,專利權人取得被告工作人員作為證人的證言,來證明被告方侵權事實的難度很大,而以電話咨詢的形式取得相關證言可以有效解決上述問題。然而,由對方工作人員闡述的事實,畢竟由于口述而存在一定主觀性,且其真實性以及證明力亦存在一定的合理懷疑空間。我國民事證據規則中有“證人應當出庭作證并接受質證”的規定。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第47條規定:“證據應當在法庭上出示,由當事人質證,未經質證的依據,不能作為案件事實的依據”。然而該規定第9條規定:“下列事實,當事人無須舉證證明:(一)眾所周知的事實;(二)…… (六)已為有效公證文書所證明的事實”。公證證據屬司法認知范圍內的證據,一般情況下無須質證,除非有足以推翻公證證據的其他證據。在證人證言這類新型公證證據中,上述規定存在一個前提,即公證機構能夠預先確認證人證言實質內容的真實性,因為“證人證言只是證人對案件的某一環節的客觀事實作為參與人或知情人發表自己的主觀認識,因此,在缺乏左右印證、質證和證據鏈條串接的情況下,很難作為獨立的證據單獨使用,所以質證及法官對整個案件證據的排列、對照、甄別、判斷是證人證言公證文書必須參與的程序。⑧丁 培培:《證人出庭受阻,公證證言助贏》,http://www.dffy.com/sifashijian/al/200509/20050925173436.htm,最后訪問日期:2012年10月14日?!痹谶@種情形之下,公證機構應盡可能運用其專業知識與公證人審查權力,對證據的真實性履行一定的前置審查的注意義務,這也是新形勢下的司法實踐對公證人員提出的更高甄別要求。
專利侵權訴訟中,公證的內容往往并非簡單單一,而是涉及相對復雜的專業性技術以及操作流程,因此,在公證中將系列公證證據與待證事實之間形成完整的證據鏈至關重要。待證事實是指“案件中的某些事實作為適用法律的前提和基礎需要得到證明,而‘公證事實’是指經公證程序所固定的事實,即公證證據直接反映出來的事實,大多通過公證書的記載得到體現。⑨穆穎:《公證證據被推翻的司法實踐研究》,《北京公證》?!睂τ诜ㄔ憾?,專利侵權訴訟的勝訴關鍵,則是考量專利侵權的四個要件“侵權行為”、 “過錯”、“因果關系”、“損害后果”是否具備,上述待證事實是否可以通過證據被有效證明。因此,申請人申請公證,亦是出于重點確認上述事實之目的。針對專利侵權行為取證的復雜性與專業性的特點,采取公證方式取證亦需要將如上四個方面待證事實通過公證證據予以整合,構建完整證據鏈,以防止由于證據鏈缺憾而造成訴訟不利之后果。
考量專利侵權的四個要件,即“侵權行為”、“因果關系”、“損害后果”、“過錯”,其中,侵權行為權利人往往證明鏈條并不完整,使得侵權行為無法被證實,從而導致證明鏈斷裂,致使其主張無法為法院所支持。因此,通過公證取得證據需證明上述事實,如遇證據鏈出現斷裂之情形,則無法有效證明被告產品侵權的事實。
2011年,北京市第一中級人民法院審理了原告某藥物制品有限公司訴被告京衛公司等侵犯發明專利權糾紛一案[10]參見北京市第二中級人民法院 (2009)二中民初字第20378號民事判決書。。原告訴稱:該公司涉訴發明于1998年11月被原中華人民共和國專利局 (現改為國家知識產權局)授予中國發明專利權。2010年,該公司發現市場上出現侵犯上述專利權的藥物產品卡泊三醇軟膏,認為被告京衛公司等未經該公司許可,以生產經營為目的,進口、銷售、許諾銷售落入原告專利權保護范圍的卡泊三醇軟膏的行為,侵犯了原告專利權。原告委托代理人指派其工作人員將其購買的上述卡泊三醇軟膏送交給中國科學院化學研究所。北京某公證處對上述購買及送檢的事實進行了公證并出具公證書。隨后,中國科學院化學研究所出具報告,對于之前送檢樣品進行分析。與此同時,南開大學物理科學學院亦出具實驗報告。其檢測結論同樣經北京某公證處公證。關于原告提供的中國科學院化學研究所報告、南開大學物理科學學院實驗報告等公證證據。法院審理認為,上述證據均為原告單方委托相關分析測試單位分析測試而形成或自行分析而成的證據,被告京衛公司等對其證明目的并不認可。上述證據并未證明通過公證證明購買和檢驗的對象是否同一,故人民法院對上述公證證據不予采信。
在本案中,原告雖然對疑似侵權產品的送檢過程以及網絡證據進行了公證保全,然而對于購買侵權產品的過程卻無法提供任何有效證據證明其與送檢產品確系同一產品。故而證據鏈出現斷裂,無法有效證明被告產品侵權的事實。在本案中,原告意圖通過公證方式,保全被告侵權行為之事實,這亦是考量專利侵權的四個要件之一。在司法實踐中,公證購買是常見的專利權人通過公證獲取證據的方式。針對專利侵權訴訟取證的復雜性與專業性的特點,當事人在收集證據時,亦可能需要通過專業機構對可能侵權的產品進行檢驗,以佐證被告作出侵權行為的事實。然而在這個過程中,本案的重要失誤在于公證了購買過程,也公證了藥物檢測過程,卻并沒有通過公證證明購買和檢測的對象是否是同一的,進而發生證據鏈斷裂。因此,公證機構在公證時需特別注意將相關證據予以整合,構建完整證據鏈,采取較為周全的取證方式,以防止由于證據鏈缺憾而造成訴訟不利之后果。
專利侵權訴訟中,證據鏈條因環環相扣而具有整體的證明力,任何一個證據鏈條的缺口都可能導致證據鏈缺憾,給權利人帶來不利的訴訟結果。在公證保全證據中,公證機構與專利權人需格外注意保全過程的完整性,以此證明相應事實。
不久前,北京市第一中級人民法院審理了一起專利侵權訴訟的案件。在庭審的舉證環節中,原告出示了一份含有視頻光盤的公證書,并當庭播放了該視頻。視頻中展示的內容為原告與公證員去被告廠房進行考察的過程,視頻體現了被告的生產線,原告指稱該生產線中的某個核心設備與原告的專利完全一致。然而這份公證證據展示之后,被告抗辯稱:視頻從始至終未體現出被告的名稱,被告亦否認畫面中的生產線是其廠房及設備。最終,此案由于證據鏈條的斷裂,原告在無奈下只好撤訴,這也留給了被告充分的逃避法律的機會。
在專利侵權訴訟中,收集證據尤其需要注重公證保全過程的完整性,如遇因保全過程不完整致使證據鏈出現斷裂,則無法有效證明被告產品侵權的事實。上述案件便充分體現了證據采集過程不完整、采集的證據和待證事實沒有建立起完整的證據鏈所導致的不利后果。在司法實踐中,因公證保全過程缺乏完整性而出現證據鏈條的缺口的情況并不鮮見,如在一些涉及網絡銷售的侵犯專利權的案件中,因為網購保全過程復雜,周期較長,極易出現公證保全證據過程不完整的情形,因此往往需要公證機構根據不同公證類型的特點,采用全程電話通話錄音、錄像等方式,達到侵權人自認的效果,確保公證保全證據過程完整性。
公證證據由于其公證的性質及法律賦予的地位,使得保全公證證據本身具有很強的證明力,然而公證證據需要保證其形式要件完整,防止出現因形式要件瑕疵之情形而影響公證證據證明力及證據資格。其中,形式要件瑕疵一般存在于兩個方面,一個是公證證據自身存在形式瑕疵,即因形式不合法而導致整體證明力被否定,典型的情況是因公證證據封存不完好,或當事人在法庭質證之前即將公證證據拆封,導致證明力被否定。第二個層面是雖公證證據形式沒有瑕疵,但因對方當事人通過合理的質疑或提出反證從而推翻了該證據所證明的事實。嚴格來說,前者屬于形式瑕疵,后者屬于內容瑕疵。
在上文提及的某藥物制品有限公司訴被告京衛公司等侵犯發明專利權糾紛一案中,對于南開大學物理科學學院《有關卡泊三醇軟膏顯微拉曼光譜實驗報告》的檢測樣品,經公證的送樣時間與簽收時間均為2010年5月10日,送樣人為北京某知識產權代理有限責任公司受原告委托所指派的工作人員;但是,該報告對于藥膏樣品的記載卻為另一個公司提供,并由北京某公證處公證,接收日期為2010年6月8日。因此,在樣品的送檢單位與接收時間上二者存在明顯不一致,人民法院因此未采信原告證據,判決駁回原告訴訟請求。此即屬于形式要件有瑕疵而導致喪失證明力的情形。
在專利侵權訴訟中,“公證程序中的證據是內容與形式的統一體,其內容是與案件事實相關聯,對案件事實具有證明作用的各種事實。[11]崔哲:《如何進行公證證據審查》,http://www.tlgzc.gov.cn/gzdtneiye.asp?id=226,最后訪問日期2012年10月20日?!蓖ㄟ^公證的方式獲取證據,并將系列法律事實通過證據的形式予以證明,形成一條完美、閉合的證據鏈條,直接關系到法院最終的事實認定和裁判結果。面對專利侵權訴訟中因證明侵權要件不充分、保全過程不完整及證據形式要件有瑕疵等造成證據鏈缺憾之情形,結合司法審判實際,筆者認為公證機構一方面應建立“公證證據”與“待證事實”之間完整證據鏈;另一方面,也應不斷完善證據的形式要件,以期更好地解決司法實務中出現的證據公證證據瑕疵問題,讓公證證據在法院審理知識產權侵權糾紛案件中發揮更重要的作用。
專利侵權訴訟中,結合審判機關判定專利侵權的四個要件,即“侵權行為”、“過錯”、“因果關系”、“損害后果”,對公證證據的采信,亦是圍繞前述四個要件展開,公證機構在涉及侵權四要件中的核心待證事實時,須保證清楚且無瑕疵。在司法實踐中,權利人及公證機構易出現欠缺侵權要件,尤其是對于因果聯系要件未加以注意,或者是保全過程中因保全過程不完整而致證據鏈條出現缺口的情形。專利權人及公證機構在進行公證證據保全時,應建立“公證證據”與“待證事實”之間完整的證據鏈,以公證的形式為采集的證據“加鎖”,使之嚴密地證明侵權過程中關鍵的待證事實。根據新《民事訴訟法》以及民事證據的判斷規則,僅有公證證明往往無法形成完整的證據鏈以證明被告侵權,唯有在建立“公證證據”與“待證事實”之間完整證據鏈,方能使公證證據在司法實踐中為人民法院所采信,達到證明專利侵權事實之目的。
此外,公證人員也應盡可能運用其專業知識與公證人的審查權力?!肮C人作成之公證書在法律上有全面或相當程度的實質證據力系由其公證人的專業與嚴謹執行職務所累積而成的高度公信力與真實性而來,其公證人之素養學識不低于一般律師法官,且除法律知識外,尚兼有社會、經濟財稅、公司經營或生活管理等多方面之知識見聞。就公證人的審查權理論上應從既有之形式審查權的實質化來逐漸努力,也就是除了修法明定之外,不論是法院亦或是民間之公證人應自我期許為預防法學之專家,充實法律知識與社會經驗,藉由闡明權之行使厘清事實真相,并協助當事人就其公證之法律行為獲致所期待的最佳法律效果。[12]周家寅:《論法律行為公證之證據力》,http://www.kmgz.cn/article-1159-1.html,最后訪問日期:2012年10月2日?!惫C機構應該在公證前充分了解當事人的公證目的,加強對公證證據的實質性審查,加大具體公證事項與待證事實之間關聯性的審查,確保完整證據鏈形成,最大限度地通過公證來促使當事人最大限度證明待證事實。
完善公證證據的形式要件,是確保公證證據證明力的首要前提。在司法實踐中,公證機構及專利權人需特別注意如下兩點。
其一,電子數據類證據公證的特殊性。隨著電子商務的興起,專利侵權的進口、銷售、許諾銷售等行為開始向網絡方向延伸。相關互聯網上的電子證據,對確認侵權事實的確認具有較有力的證明作用。新《民事訴訟法》亦擴大了證據的列舉種類,將原第63條證據的種類增加了“電子數據”一項。電子數據類證據往往帶有易變化、易流逝、難以固定和保存等特點,因此在專利侵權訴訟中以公證的形式保全網絡證據將日益發揮重要作用。對于網絡宣傳等電子數據類證據的取證,公證機構要注意“清潔電腦”,對于電腦的臨時文件需事先清除,保證取證電腦的“清潔”。另一方面,針對電子商務的程序與特點,對網購專利侵權產品需要實時監督,確保全程參與,確保證據鏈條完整性,以此保證公證證據的完整性及證明力。
其二,證據保全過程需完整。在專利侵權訴訟中,收集證據尤其需要注重公證保全證據過程的完整性,防止因保全過程不完整致使證據鏈出現斷裂之情形。一方面,對公證購買的侵權實物 (或紀實光盤)封存須完好,且過程完整嚴密。另一方面,公證機構應根據不同公證類型的特點,及時采用全程電話通話錄音、錄像等方式,達到侵權人自認的效果,將證據鏈條缺口及時封住,確保公證證據證明力。
根據《專利法》[13]《中華人民共和國專利法》自1984年3月12日第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過,于2008年12月27日第三次修改。第65條規定:侵犯專利權的賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。因此,權利人往往據此向人民法院提出合理支出的賠償請求,在司法實踐中該項請求絕大多數獲得了法院的支持。筆者統計2009~2011年涉及公證的專利侵權訴訟案件發現,絕大多數在提交發票等證據的情形下,勝訴方的合理支出賠償請求均獲得了法院的支持,僅有4件案件該項請求未獲得法院支持。究其原因,皆為勝訴方未能提供有效證據原件。與此同時,在專利侵權訴訟中,權利人對于因被侵權所受到的損失確定賠償數額,應當包括專利權人為制止侵權行為所支付的如公證費用等的合理開支。因此對于公證費用,權利人需要保管好涉及公證等合理支出的發票,不僅為人民法院支持其合理支出請求提供有力的依據,也利于法院據此計算與案件有關的合理費用。
為了更好地促進我國知識經濟健康、快速、可持續的發展,我們應不斷加強對專利技術的司法保護力度,以建構具有豐富文化及科技創新內涵的社會環境,促進相關產業得到更大的推動和發展。基于這樣的目標以及科技、信息產業蓬勃發展的背景,透過對北京法院專利侵權案件中證據保全公證證據的研究,我們不難發現,在專利侵權訴訟中,公證作為證據保全的重要方式,以其專業性、便捷性、高效性等特點備受關注,公證書也往往扮演著成也蕭何敗也蕭何的角色。在專利侵權訴訟中,往往待證事實相對專業和復雜,而且經常涉及網絡宣傳等電子證據類公證的內容。因此,基于司法實踐以及公證實務的案例分析,建議當事人及公證機構注重構建“公證證據”與“待證事實”之間完整證據鏈,完善專利侵權訴訟中的證據公證保全。另一方面,也要求公證機構完善證據的形式要件,確保公證證據證明力,以期完善證據公證保全,更好地解決司法實務中出現的公證證據瑕疵問題,讓公證證據在法院審理專利侵權糾紛案件中發揮更重要的作用,使之成為當之無愧的“證據之王”。