對“兩法”有關鑒定幾項有爭議規定的理解與實施建議

■鄒明理 (西南政法大學司法鑒定中心)

新修訂的刑訴法、民訴法 (以下簡稱“兩法”)對鑒定問題作了許多新規定，已于今年一月實施。由于“兩法”有關鑒定的規定與正在執行的其他相關法律規定有一些差別，立法規定與立法釋義和司法解釋有些地方也不完全一致，因而，在刑、民事訴訟活動中有關方可能在鑒定問題上產生爭議甚至沖突。全面、正確理解有關鑒定立法的本意和精神實質，明確立法規定與立法釋義和司法解釋之間的主從關系，將立法規定精神與司法、執法實踐統一起來，對于正確有效開展司法鑒定活動，確保訴訟時效，降低訴訟成本，提高鑒定質量，保障司法公正有一定現實意義。

一、“鑒定結論”改為“鑒定意見”決不是降低科技證據地位和變更科技證據的審查權

(一)“鑒定結論”改為“鑒定意見”的由來

“鑒定結論”改為“鑒定意見”并非始于“兩法”。2005年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)就在第一條中將“鑒定結論”改為“鑒定意見”。由于種種原因，有的司法、執法部門和鑒定機構仍一直使用老名稱。這次從基本法的高層次將其規范化，明確規定“鑒定意見”作為一類法定證據，毋庸置疑，應當在全國各個領域得到普遍遵循。

(二)司法解釋和專家論著對“鑒定結論”改為“鑒定意見”所持的依據帶有一些片面性

《決定》頒行以后和“兩法”修訂過程中及其以后，在有的司法解釋和專家論著中，對于“鑒定結論”修訂為“鑒定意見”理由的歸納難以令人信服。主要依據有三點:“鑒定結論”是過分強調科技證據的地位;“鑒定結論”就是預設科技證據的證據力和證明力;“鑒定結論”顯示其具有終局性，司法人員無權進行審查。這些觀點有一定道理，但沒有從立法角度提出修訂證據名稱的依據。將“結論”這個詞，說得高于一切，與我國現實情況有些脫節。在我國司法實踐中，對于科技證據的認識和運用在某些領域或環節上，不是強調過高而是明顯不足，這次修訂刑訴法將“技偵”納入法條就是改變現狀、重視科技的立法舉措。

(三)“鑒定結論”改為“鑒定意見”的立法目的和依據

1、立法本意。從許多立法、司法解釋顯示出，《決定》和“兩法”將“鑒定結論”改為“鑒定意見”是對證據名稱的合理調整，是對科技證據基本屬性的確切定位?！拌b定意見”是證據的一種類型。它是對訴訟中涉及的科技問題，由鑒定專家經過鑒定作出的鑒別或判斷意見，在中外司法領域常稱為“科技證據”。

2、“鑒定結論”改為“鑒定意見”的基本依據探討。從多次立法討論和立法解釋中可以看出，修訂這類證據的名稱是基于三方面的考慮:

一是“鑒定意見”更能反映這類證據的形成特點和科學屬性。鑒定活動是一種科學實證活動。鑒定意見是鑒定人運用專門知識和技能，依據鑒定材料的條件和屬性，采取與之相對應的鑒定方法，獲取鑒定客體本質屬性的種種信息，再遵照鑒定原理和技術標準，經過比較分析，作出主觀與客觀實際相一致的鑒別意見或判斷意見。鑒定意見無論是由一個鑒定機構多名鑒定人出具，還是由多個鑒定機構的鑒定專家共同出具 (俗稱“會檢”)，它都屬于鑒定人個體的科技活動行為，其對科學鑒定結果的表述稱為“鑒定意見”更客觀、更準確。少數幾個人對科學技術問題作出一個判斷或鑒別“結論”，無疑與科學認識活動的要求有些不符。

二是“鑒定意見”能更確切地反映其證據屬性。無論是“鑒定結論”還是“鑒定意見”都是證據的一種類型。證據是由證人提供，鑒定人作為一種特殊證人，從科學技術角度提供用于證明案件事實的待證材料①王勝明主編:《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第147頁。，這種材料可能是客觀的，或部份是客觀的，或者是不客觀的;可能與案件有關，也可能無關。鑒定人作為自然人提供的待證事實材料，所表達的是個人意見，而鑒定意見又僅是案件中諸多證據的一個，并非是對案件整體所作的判斷，所以，證據類型上稱其為“鑒定意見”，是準確地反映了該類證據的本質特征和作用。

三是部分地吸收了國際上部分國家對科技證據名稱的命名，有利于司法鑒定與國際接軌。部分英美法系和大陸法系國家，立法上都有“意見證據”這一類型。他們將“專家證人”(鑒定人)提供的鑒定結果列入“意見證據”類。我國司法實踐中涉及國外、境外的訴訟案件逐漸增多，為國外、境外提供鑒定服務也將隨之多起來，立法上將“鑒定結論”改為“鑒定意見”有利于適用境外、國外訴訟和為他們提供司法鑒定服務。

(四)“鑒定結論”改為“鑒定意見”決不是降低鑒定要求和鑒定意見的證據地位

這次立法討論和立法釋義當中，對于科技證據的地位和作用給予了充分肯定，再三強調在現代訴訟中離不開這類證據。一致認為鑒定的對象是訴訟涉及的專門性問題，現代訴訟中涉及的專門性問題種類繁多、范圍廣泛。這些專門性問題是偵查人員、司法人員憑一般調查、偵查方法和自己的知識、經驗不能查明和判斷的科學技術問題。鑒定意見是由具有專門知識的鑒定專家運用特殊方法經過反復的實驗、比較、鑒別所作出的判斷，“具有較強的科學性和證明力，往往成為審查和鑒別其他證據的重要手段，對案件事實的認定起著決定性作用”②王勝明主編:《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第169頁。。立法上將“鑒定結論”改為“鑒定意見”仍然強調這類證據應有的重要作用。正因為它重要，才需要給予其準確定位。

有人認為，立法上將“鑒定結論”改為“鑒定意見”是降低科技證據的地位，同時也是降低鑒定的質量要求。因為從詞意上講，“結論”和“意見”的內涵不同。辭書上一般解釋是:“結論是從推理的前提中推論出來的判斷，是對人或事物所下的最后論斷?！倍耙庖娛菍θ嘶驅κ乱欢ǖ目捶ɑ蛳敕ā雹邸冬F代漢語詞典》第663頁、第1545頁“結論”條、“意見”條，商務印書館2012年版。?！敖Y論”和“意見”各自形成的過程、標準和作用不同。以此類推，“鑒定結論”改為“鑒定意見”就意味著鑒定質量要求不同，“結論”要求高，“意見”僅是對被鑒定的專門性問題提出一點想法或看法，勿需涉及科學原理、方法、標準，“想法”或“看法”多是不成熟的意見。從詞意上講，“結論”改為“意見”有降低鑒定要求的寓意。

這種理解不能說完全錯誤，但至少可以說是對鑒定立法的理解具有片面性。辭書上的解釋是一般的通俗解釋，而不是針對立法問題或政府管理決策中的特定事項。黨政文件中常有“關于解決××問題的若干意見”，這決非是對人對事的想法和看法。相反，從這次修訂“兩法”對鑒定增加的若干新規定反映出，對鑒定過程和結果方面提出不少新要求，給鑒定實施主體、管理主體加重了工作與法律責任。

二、“具備資格的鑒定人”是指具備哪些法定條件?怎樣審查鑒定人是否符合法律條件要求

(一)立法規定“具有專門知識的人”和“具備資格的鑒定人”的異同點分析

新刑訴法第144條規定:“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！毙旅裨V法第76條兩處提到“由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人鑒定”或“人民法院應當委托具備資格的鑒定人鑒定?！薄皟煞ā币幎ā熬哂袑ｉT知識的人”和“具備資格的鑒定人”有何不同?

筆者認為，立法上僅就鑒定人范圍而言，兩者的含義是一致的，都是指具備法定資格的鑒定人。但從“兩法”涉及鑒定規定的廣義范圍來說，“具有專門知識的人”立法含義寬一些，包括鑒定人和專家輔助人(或技術顧問)兩個方面。因此，在不同訴訟環節、不同場合，“具備資格的鑒定人”和“具有專門知識的人”的稱謂要分別使用。

(二)“具備資格的鑒定人”是指依法登記并列入國家鑒定人名冊的鑒定人

根據《決定》的規定和“兩法”立法釋義的說明以及中央政法委2008年第2號文件的意見④《決定》第3條、中央政法委 (2008)二號文件第二部份。，我國現行司法鑒定人依法登記有兩種情形，鑒定人編列國家鑒定人名冊亦有兩種方式。司法行政機關統管的社會司法鑒定機構鑒定人統一由省級司法行政機關進行審核登記、頒發司法鑒定人執業證，并編列入公開的國家鑒定人名冊;偵查機關 (含公安、國安、檢察)鑒定機構鑒定人由本主管機關考核審查、省級司法行政機關備案登記并頒發司法鑒定資格證，它們分別編列入政法機關內部的國家鑒定人名冊。

除此之外，還有個別特殊專業領域具備鑒定人條件、尚未納入依法登記但在從事鑒定活動的“冊外鑒定人”。僅限于司法機關特許的專業和特許專家，訴訟中可視為“具備資格的鑒定人”。

(三)“具備資格的鑒定人”應當符合四個條件

1、符合《決定》規定的條件?！稕Q定》規定我國鑒定人須具備學歷、技術職稱、鑒定工作經歷、職業道德四個方面的條件⑤《決定》第4條 (2005年2月28日第十屆全國人大常委會第十四次會議通過)。。因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的、受過開除公職處分的、被撤銷鑒定人登記的人員不能申請鑒定人資格和從事鑒定活動。

2、經過依法登記、獲得鑒定人資格并編入國家鑒定人名冊的鑒定人。

3、業經依法登記、每次年檢未被停止執業或撤銷登記處分的人。

4、不屬于受委托的案件、鑒定事項應當依法回避的法定鑒定人。

立法上所說的“具備資格的鑒定人”，在受理具體鑒定事項時，上述四個方面的條件缺少其中任何一條，都無資格擔任鑒定人。必須明確，有時所稱的“具有專門知識的人”并非法定鑒定人，而是指“專家輔助人”。“專家輔助人”中多數是具備資格的鑒定人，但有的不是。

三、怎樣理解和執行“當事人協商確定或人民法院指定具備資格的鑒定人鑒定”的規定

(一)立法規定之間的沖突

1、“兩法”規定與《決定》規定的沖突。新刑訴法第144條規定:“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定”。意即偵查機關決定鑒定應當指派本部門的鑒定人或聘請其他部門的鑒定人進行鑒定。新民訴法第76條規定:“當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人;協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定”。刑事鑒定人的兩種鑒定委托情形和民事鑒定的三種鑒定委托情形，都是由偵查機關、人民法院或者當事人雙方指聘鑒定人或協商確定鑒定人進行鑒定。然而，《決定》第8條中明確規定“鑒定人從事司法鑒定業務，由所在的鑒定機構統一接受委托?！鄙衔环ㄅc下位法存在明顯對立?！皟煞ā睂υ摋l的立法釋義與立法條文精神是一致的，但對此未作具體說明。

2、司法解釋與部門規章規定的矛盾。最高人民法院在《新刑事訴訟法司法解釋適用解答》中一方面肯定了《決定》中關于“鑒定人從事司法鑒定業務，由所在鑒定機構統一接受委托”規定的可適用性之后，又明確指出，“人民法院、人民檢察院和公安機關委托鑒定的，應當直接委托給特定的鑒定人⑥王 勝明主編:《中華人民共和國民事訴訟法釋義》第171頁，法律出版社2012年版;《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》第82～84頁，人民法院出版社2012年版。(意指編入國家鑒定人名冊的)”。而司法部《司法鑒定程序通則》第11條規定:“司法鑒定機構應當統一受理司法鑒定的委托”⑦《司法鑒定程序通則》第11條，2007年8月7日中華人民共和國司法部令第107號公布。。同時，又在《司法鑒定人登記管理辦法》⑧《司法鑒定人登記管理辦法》第29條，2005年9月30中華人民共和國司法部令第96號公布。的“法律責任”中嚴格強調:“鑒定人私自接受司法鑒定委托的”，“由省級司法行政機關依法給予警告，并責令其改正”。在最高人民檢察院、公安部的“鑒定規則”中也有類似規定。這些部門規章的規定，都是依據《決定》第13條關于“鑒定人的法律責任”規定精神制定的?；痉伞⒁话惴?(部門法)、部門規章 (第五層次法律)、司法解釋各規定之間的差異或沖突，應當怎樣理解、怎樣執行、怎樣判定執行中的正誤，是當前司法鑒定程序中亟需明確與解決的問題。

(二)當事人或人民法院不能直接確定或指定“具備資格的鑒定人進行鑒定”的原因分析

1、我國司法鑒定制度的特點決定了鑒定委托與受理制度。我國的法制體系基本上屬于大陸法系的法制體系，由此決定了司法鑒定制度是鑒定權制度。鑒定權制度一般有四個特點:一是鑒定人的資格依法實行庭前確認制，即從事鑒定執業前必須進行依法登記并取得鑒定人資格。二是司法鑒定機構對鑒定人實施管理監督，鑒定機構是鑒定活動的組織主體和監管主體，鑒定人是鑒定活動的實施主體 (鑒定人負責制)，并固定在本機構中執業。三是鑒定機構統一接受鑒定委托，指定相應的鑒定人進行鑒定，并提供必要的保障條件;鑒定人負責鑒定活動全過程工作，對鑒定意見承擔責任;以鑒定機構和鑒定人名義出具鑒定文書。四是鑒定機構是法人或法人隸屬組織，享有和履行民事權利和義務。按《決定》規定和其他相關規定，我國現行司法鑒定組織制度屬于典型的鑒定權制度。這一制度的本質特點決定了鑒定受理權歸屬于鑒定機構，偵查機關、司法機關委托鑒定只能委托鑒定機構，而不是像英美法系國家的鑒定人制度 (自然人鑒定制度)那樣，可以直接委托鑒定人鑒定。

2、訴訟實踐中當事人或人民法院直接確定或選擇鑒定人鑒定實際上行不通。《決定》頒行以后，有的部門和地方鑒定法規也不同程度地規定鑒定委托方可以直接指定鑒定機構中的鑒定人鑒定，但執行中產生了不少弊病，有的也因與法律規定相抵觸而難以執行。主要是:(1)直接指定鑒定人鑒定，容易造成鑒定人私自接受委托，形成鑒定“開后門”，擾亂鑒定管理秩序。(2)委托方特別是外地委托方不可能了解鑒定人的具體情況，被委托的鑒定人常是本案、本鑒定事項必須依法回避的人，導致鑒定走彎路。(3)委托方直接確定鑒定人，與鑒定人的法律地位要求相矛盾。我國鑒定人法律上要求必須客觀、中立，站在證人地位，不得偏向訴訟主體任何一方，而當事人確定或法院指定鑒定人可能帶一定的傾向性，主觀上難以滿足中立要求。同時從法律程序上講，委托方自選鑒定人無異于自選法官判案一樣，客觀上有失公正;(4)鑒定人接受委托方的直接委托，是違反司法鑒定職業與紀律要求的行為，要受行政處罰。多數法院在鑒定委托函中警示:“未經法院允許，鑒定人不得與當事人聯系”。

3、確定或選擇鑒定人鑒定的可行方式。根據其他大陸法系國家和我國多年司法鑒定實踐證明，確定或選擇鑒定人鑒定的可行方式大致有:(1)由鑒定機構按法律規定和鑒定事項的特點指定相應的鑒定人鑒定并通告委托方。由于鑒定機構承擔的法律風險決定其選人慎重、認真。(2)當事人和委托方在鑒定機構當場隨機抽選鑒定人。 (3)對于特殊鑒定事項，當事人、委托方提出要求，鑒定機構提供名單，幾方共同協商確定鑒定人，以滿足疑難、復雜鑒定需要。

4、司法實踐中，訴訟參與人和偵查機關、司法機關對于鑒定過程中沒有直接確定或指定鑒定人的鑒定，不應當認為是違反鑒定啟動程序的鑒定，而應認為是屬于程序合法的鑒定。

(三)立法上設立“當事人直接確定或人民法院指定鑒定人鑒定”規定的目的

無論是我國還是其他大陸法系國家，由于鑒定權制度的制約，當事人、偵查機關、司法機關選擇或指定鑒定人進行鑒定，實際上多是選擇鑒定機構，而立法上為什么要確立“選擇或指定鑒定人”的規定?筆者認為有三個方面的原因:一是從法理角度出發進行的立法規范性表述。因為鑒定的主體是鑒定人，而鑒定人是特殊證人，證人多數是自然人，證人當然不能委托機構擔當，所以立法上只能規定直接選擇鑒定人才符合法理要求。至于個案中具體鑒定人怎樣產生，是鑒定管理層面的問題，立法上勿須作具體規定。二是為了保障鑒定程序公正。規定當事人雙方確定鑒定人，體現對當事人意愿和訴訟權利的尊重⑨王勝明主編:《中華人民共和國民事訴訟法釋義》第171頁，法律出版社2012年版。。三是出于立法的長遠考慮。我國目前由當事人或偵查、司法機關直接選擇鑒定人鑒定雖有一定困難，但隨著法治的不斷完善，隨著司法鑒定制度的發展，以及與當事人訴訟制度的不斷融合，在鑒定人的選擇方式上也將更多地與國際接軌。

四、立法規定“鑒定人有必要出庭作證”決不是鑒定意見一定有錯誤

(一)我國法律、規章、司法解釋對鑒定人出庭作證早有規定

有的學者在論著中經常提及，我國以前的法律、法規、司法解釋對鑒定人出庭作證問題沒有或少有規定，這次修訂“兩法”作了較明確規定，似乎鑒定人出庭作證規定始自今年。這是不符合法制史事實的。

1、十多年來，我國法律、法規、部門規章、司法解釋對鑒定人出庭作證的規定是一致的，但這次修法規定更嚴格、具體。遠在1991年頒布的《民事訴訟法》第125條和1996年修正的《刑事訴訟法》第151條均對鑒定人出庭作證作了簡明的規定。2001年最高人民法院在《民事訴訟證據的若干規定》中對鑒定人出庭作證制定了三條較詳細的規定[10]《 中華人民共和國民事訴訟法》第125條 (1991年四月九日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過);《中華人民共和國刑事訴訟法》第154條至157條 (1996年3月16日第八屆全國人民代表大會第四次會議修改決定);《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第59條至第61條 (2001年12月16日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過)。。2005年全國人大常委會在《決定》中對鑒定人出庭作證的條件和拒絕出庭作證的法律責任作了明確規定。以后，最高檢、司法部、公安部在司法解釋和部門規章中對其作了許多更具體的規定。近10余年來，立法上對鑒定人出庭作證的要求是重視的。

2、近十余年司法實踐中對鑒定人出庭作證規定執行不力的原因是多方面的。概括起來有五個方面:有關方面對鑒定人出庭作證的重要性認識不足;人民法院對鑒定人出庭作證重程序、輕實體，多數是走過場;當事人經濟承受能力有限，付不起鑒定人出庭所需費用，被迫放棄出庭作證申請;鑒定人出庭作證的人身安全保障措施不落實;人民法院和鑒定管理部門執法不嚴，對拒絕出庭作證的鑒定人處罰的極少。

(二)應當糾正“對鑒定人出庭作證必要性”的片面理解

盡管立法方面對鑒定人出庭作證的必要性解釋較清楚，但在一些論著以至個別司法解釋中，對鑒定人出庭作證必要性的理解較為膚淺，甚至有藐視科學鑒定的傾向。他們認為，有四個方面的原因促使鑒定人必須出庭作證:(1)鑒定意見作為鑒定人的一種主觀判斷，具有較強的主觀性，不可能沒有錯誤;(2)由于法官缺乏這方面的知識，即使存在錯誤也難以發現;(3)檢察和法院有關技術人員無權審查，即使有能力發現也無權糾正;(4)鑒定意見不是科學判決，其本身可能存在的偏向性未經質證難以發現，將其作為定案依據，會導致案件事實的錯誤認定而出現冤假錯誤。鑒定錯了，案件必然錯誤[11]《司法鑒定學》第153頁，中國政法大學出版社2010年版。。這些認識，未從法律和科學高度說明鑒定人出庭作證的必要性。

(三)對立法規定“鑒定人應當出庭作證”的基本原因分析

1、鑒定人出庭作證是證據審查制度的必須，是法庭審查證據的必經程序。“兩法”規定“證據必經經過查證屬實，才能作為定案的根據”?！皳远ò傅淖C據均須經過法定程序審查屬實”[12]《中華人民共和國刑事訴訟法》第48條、第53條;《中華人民共和國民事訴訟法》第63條。。“鑒定意見”作為法定證據的一種，必須毫無例外地經歷這些審查程序。鑒定人提供的鑒定意見與其他普通證人提供的言詞證據一樣，無論有無爭議或瑕疵，都必須經過法庭質證這一必經程序。所以，鑒定人出庭作證的原因決非是鑒定人的鑒定過錯引起。立法上所以限定“當事人對鑒定意見有異議”或“人民法院認為鑒定人應當出庭作證的”，通知其應出庭，是為了合理限制出庭作證的范圍，減少訴訟負擔，提高訴訟時效。

2、鑒定意見證據的特殊性決定鑒定人出庭作證的必要性。鑒定意見涉及一定的專門知識，具有較強的科技含量，一般人理解起來較為困難[13]霍憲丹主編:《司法鑒定通論》，法律出版社2009年版，第124頁。，需要鑒定人到法庭以特殊的作證方式，對鑒定步驟、方法、原理、依據、標準加以說明、解釋，以圖像或實物加以演示，或對鑒定文書中的瑕疵或錯誤加以更正或糾正，使各方人員增強印像，消除不解或疑慮，建立或增加對鑒定意見的可信度。

3、鑒定人出庭作證是保證當事人質證權和庭審順利進行的有效方式?？罐q式的證據審查方式，當事人雙方或一方，對鑒定意見總是有質疑或不同看法的，尤其是對于己不利的一方。在當事人雙方舉證實力相差懸殊的背景下，保證當事人及其辯護人行使對自己不利鑒定意見的質證權更為重要。此時，如鑒定人不出庭作證，當事人和辯護人對于已不利的鑒定意見無法向鑒定人發問，不能行使有效的質證權，有悖司法公正。實踐證明，通過鑒定人出庭作證，解釋鑒定流程和理由，回答控辯雙方或審判人員的提問，有助于訴訟各參與方更加全面地了解鑒定意見的來龍去脈，更為信服地排除對鑒定意見的懷疑，有利于庭審的順利進行和對案件事實的查證屬實[14]王 勝明主編:《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第171頁;張軍、江必新主編:《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2012年版，第220頁。。

4、鑒定人出庭作證直接接受訴訟參與方對鑒定活動的監督和評斷，有利于鞭策自己，提高鑒定水平。鑒定人出庭作證是接受鑒定工作的全面檢查和監督，也是對自己鑒定能力的考驗。鑒定過程和結果要接受法庭審查、檢驗，并要自己當面答疑。通過質證，發現、總結自己鑒定工作的不足與存在的問題，有利于增強自己的工作責任心，提高鑒定業務水平，達到法律和科技標準規定的要求。

五、鑒定人出庭作證所需費用立法上規定不納入補助范圍的依據和可行性值得精細斟酌

(一)立法上對證人和鑒定人出庭作證所需費用的不同規定

《刑事訴訟法》第63條規定:“證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關的業務經費，由同級政府財政予以保障。” 《民事訴訟法》第74條規定:“證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔?！薄皟煞ā币幎ㄗC人出庭所需必要費用的負擔主體和方式雖有差別，但都明文規定了由國家或訴訟當事人承擔。而“兩法”對鑒定人出庭作證所需費用只字未提，在最高人民法院的司法解釋中也未涉及。

(二)立法討論中對鑒定人出庭作證所需費用不予補助所持的依據

在修改《刑事訴訟法》時，有全國人大常委會委員提出，“在實踐中，鑒定人因履行出庭作證義務，而支出的交通、住宿、就餐等費用，也應當給予補助”[15]張軍、江必新主編:《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2012年版，第238頁。。刑訴法審議和定稿時未予采納該意見。依據有二[16]張軍、江必新主編:《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2012年版，第238頁。:

1、鑒定人是訴訟過程中的訴訟參與人，而且具有可選擇性。鑒定人與證人不同。證人是在案件發生過程中自然產生的，是偶然形成的，其成為證人并不能獲取相應報酬，履行作證義務是無償的，其所支出的交通、住宿、就餐等費用是其成為證人前是無法預見的，自然應當予以補助。

2、鑒定人在鑒定過程中往往收取了相應費用，其中就包括因鑒定而履行作證義務的費用。

(三)此規定可能造成的后果

1、鑒定人出庭作證率降低，重新鑒定增多，對當事人合法權益有損害。鑒定人出庭所需費用問題，立法上無規定，司法解釋只字不提，當事人和人民法院都可以認為其屬于免費服務行為。如鑒定人要求人民法院提供費用或人民法院要求申請方當事人墊支費用，都屬于于法無據，誰都有權推脫、拒絕。由此，人民法院發給鑒定人的出庭作證通知便是一紙空文。由于鑒定機構多由當事人雙方共同選擇，為保障公平又多委托異地鑒定機構鑒定，路途較遠，鑒定人不可能自費出庭。至于“出庭作證費用預收于鑒定費之中”，更是不可行的。“是否出庭”，委托鑒定時不能預料;“出庭費用數量”，受理鑒定時更無依據預測;“鑒定與出庭時間”往往相隔幾月、幾年，預收費用由誰保管、不出庭時由誰退費，是財務管理上不能解決的難題。目前我國鑒定人出庭作證率僅占鑒定總數的百分之零點幾，刑事案件達5%，重要原因之一就是費用難解決。申請出庭的多，但大多都因無錢而放棄。有的鑒定人出于責任心先出庭后報賬，但法院和當事人都說“無法律依據”，只好以“志愿者服務”處理。

2、對“鑒定人拒絕出庭作證”處罰必會引起法律爭議?！皟煞ā币幎ǎb定人拒絕出庭作證，鑒定意見不能作為定案依據，當事人還可要求退還鑒定費。而且《決定》還規定鑒定人要受停業或撤銷登記處罰?！熬芙^出庭作證”后果如此嚴重，但鑒定人因人民法院未解決其出庭作證所需合理費用而未出庭是否構成“拒絕出庭作證”的違法行為，這是以前爭論較多、更是今后爭論激烈的法律問題。絕大多數立法、司法、執法人員和鑒定人的意見是:人民法院未解決鑒定人出庭作證合理費用而鑒定人未出庭作證的，決不構成拒絕出庭作證的違法行為。有關方在認定鑒定人的法律責任或審查鑒定意見的證據力時，一定要把握住這一底線。

3、當事人申請“專家輔助人”困難。當事人申請“專家輔助人”(有專門知識的人)為涉訴鑒定事項服務毫無例外應由申請人承擔費用，但相關法律和司法解釋既無規定也未加以說明。最高人民法院的“司法解釋和適用”中對有專門知識的人出庭的必要性和實務操作解釋非常全面、具體，但字里行間都未涉及費用問題。費用不作規定，許多專家恐事后引發爭議而不愿承擔此任。

(四)人民法院在司法解釋中應根據不同鑒定主體及其職責范圍對其出庭作證費用作出相應規定

1、社會鑒定機構鑒定人出庭作證費用應根據訴訟性質由不同主體承擔。社會鑒定機構是非職權性的，其經費來源是由企事業單位撥款補貼或自負盈虧解決，鑒定人出庭作證費用應全部由聘請方或申請方負擔。其中刑事鑒定的鑒定人出庭作證費用應由通知出庭方(人民法院)負責報銷。民事、行政訴訟鑒定鑒定人出庭作證費用應由敗訴方承擔，先由申請出庭方墊支。專家輔助人出庭費用一律由申請方承擔。

2、偵查機關鑒定人 (含檢察機關鑒定人)出庭作證費用按案件管轄范圍分別由不同主體承擔。偵查機關鑒定機構是職權鑒定機構，屬行政編制，鑒定人屬公務員序列，鑒定人出庭作證屬于公務性出差，所需費用原則上應由本部門報銷。但常有超部門、超管轄范圍案件中的鑒定事項，因此，出庭作證費用報銷也應分別不同情形處理。偵查機關鑒定人鑒定本部門管轄案件涉及的專門性問題，出庭作證所需費用由本部門報銷;偵查機關鑒定人鑒定非本部門管轄刑事案件涉及的專門性問題，出庭作證費用應由鑒定委托的偵查機關報銷;偵查機關鑒定人依法受理委托鑒定民事、行政訴訟案件涉及的專門性問題 (是極少的特殊鑒定事項)，出庭作證費用應由出庭申請方承擔。