中日金融消費者刑事法保護比較初探*

顧肖榮 胡春健 陳 玲

（上海社會科學院法學研究所，上海200020；上海市人民檢察院第一分院，上海200052；上海社會科學院法學研究所，上海200020）

中日金融消費者刑事法保護比較初探*

顧肖榮 胡春健 陳 玲

（上海社會科學院法學研究所，上海200020；上海市人民檢察院第一分院，上海200052；上海社會科學院法學研究所，上海200020）

將金融消費者的刑事法保護單列討論具有重要意義。日本在金融消費者刑事法保護方面一直走在世界前列。與之相比較，我國在金融消費者刑事法保護的范圍、標準、程序等方面有若干不足，未來應進一步嚴密信用卡犯罪法網(wǎng)，嚴厲打擊惡劣經(jīng)商行為，整治違法討債行為，將偽造私人文書和印章的行為規(guī)定為犯罪，加強對金融消費者個人信息的保護，注重傾斜性保護措施與刑事法適用平等性之間的協(xié)調(diào)。

金融消費者；刑法保護；中日比較；完善

金融消費者是消費者的一部分。1在歐美、日本等發(fā)達國家，消費者保護主要是通過行政法與民商法等部門法進行的，刑法只起到補充和保障作用。在刑法領域，消費者保護通常會涉及食品藥品危害、虛假廣告宣傳、性質(zhì)惡劣的欺詐性經(jīng)商手法等等。此外，一部分金融犯罪也會直接損害金融消費者的利益，比如違法吸收公眾存款帳外貸款等行為。將金融消費者的刑事法保護單列討論具有重要意義，因為進入21世紀，特別是2008年世界性的金融危機爆發(fā)后，我們已經(jīng)進入了一個從投資服務法向消費服務法轉(zhuǎn)變的時期。美國、歐盟、日本等發(fā)達國家紛紛從金融危機中吸取教訓，制定或完善了金融消費者保護法或金融商品交易法、金融商品銷售法等等，其宗旨都是加強對金融消費者的保護，而刑事法保護是其中重要的一環(huán)。這種刑事法的保護雖然仍離不開對投資者保護的各種規(guī)定，但必須考慮到金融消費者保護的特殊性，如有必要，還要對現(xiàn)行的刑事法進行完善，這就是本文探討的主題。本文論及的金融消費者刑事法保護，不包括危害食品藥品安全犯罪等普通消費者刑法保護問題，而專指與金融機關或金融交易相關的危害消費者利益的犯罪。本文就金融消費者刑事法保護的范圍、標準、程序等問題，將中國和日本的立法及相關司法案件作一些比較，以求完善我國的金融消費者刑事法保護法制。

一、金融消費者刑事法保護的范圍

（一）狹義論與廣義論的對立

金融消費者刑事法保護的范圍是一個比較復雜并有爭議的問題，有廣義說和狹義說的對立。狹義說在金融消費者的概念以及刑事法保護的范圍上均持狹義觀點。其認為，金融消費者是指接受金融業(yè)提供的商品或服務的人，但不包括專業(yè)投資機構和具備一定財力或?qū)I(yè)能力，從事需要市場準入資格的金融商品交易的自然人或法人。關于刑事法保護的范圍，也僅限于刑法及其附屬刑法、特別刑法上已有規(guī)定的圍繞金融機構或金融過程的犯罪，而且這些犯罪必須直接和保護金融消費者的財產(chǎn)權、知情權、信息保密權等權益相關。也就是說，金融犯罪中只有一小部分符合上述特征；在普通刑事犯罪中，也有個別犯罪，比如詐騙罪的一部分情況符合上述特征，比如編造某種理財產(chǎn)品賣給眾多老年人，騙取不特定多數(shù)人的財物。與之相對應，廣義說在上述兩個問題上均持廣義立場。其認為，凡刑事法規(guī)定的犯罪，只要已經(jīng)侵犯或可能侵犯（威脅到）金融消費者的合法權益，就可以納入該范圍，比如操縱證券市場罪和內(nèi)幕交易罪，雖然直接侵害的法益是證券市場的管理秩序，但也可能對廣大金融消費者的利益造成損害，因此，這兩個犯罪應當也納入金融消費者刑事法保護的范圍。而持狹義說觀點的則認為，操縱證券市場罪并不必然致使金融消費者受到財產(chǎn)損失；內(nèi)幕交易罪更被認為是一種“沒有受害者”的犯罪，因此，這兩個罪不宜納入金融消費者刑事法保護的范圍。

筆者持狹義說觀點，主要理由如下。其一，保護金融消費者合法權益的任務，主要應由行政法、民商法來承擔，刑事法只能作為補充和保障，范圍不宜太廣。也就是說，納入金融消費者保護范疇的，能不用刑罰盡量不用刑罰，為達此目的，納入該范圍的刑事法宜少不宜多。其二，在相關刑事法條款中只取直接關聯(lián)的，不取間接相關的。如果將間接相關的都納入進來，打擊面就太寬了。如操縱證券市場罪和內(nèi)幕交易罪首先侵害的是金融管理秩序，并可能侵害相對人的財產(chǎn)權益，因此可不納入該范圍。其三，納入該范圍的保護對象通常是相對弱勢的群體或個體，這是金融消費者刑法保護的特征之一。

（二）日本刑事法的保護范圍

在日本，金融消費者刑事法保護范圍大體上有兩種分類法。第一種是將保護范圍劃分為刑法典上詐騙罪的保護和行政刑法（特別法）的保護這兩類。行政刑法（即刑法典以外的行政管理法中的刑罰罰則）大體又有兩種情況。一是對一定行為本身加以限制，或者對方法加以禁止的罰則。例如，出資法、防止無限連鎖法、特定交易法等行政管理法中的刑罰罰則。再如，發(fā)現(xiàn)老鼠會（無限連鎖銷售）時，即使不特定消費者的財產(chǎn)沒有受到損失，對這種行為本身也可以給予刑事處罰。如果等到消費者發(fā)生損害結(jié)果才處罰那就太遲了。二是為了保障金融消費者能得到正確信息而設立的特別法中的刑罰罰則，比如金融商品銷售法、防止不正當競爭法、反壟斷法、防止不當獎品類及不當宣傳表現(xiàn)法等法律中的刑罰罰則，都是為了對廣告、宣傳、銷售中的虛假宣傳、夸大宣傳和誤導行為作出處罰。2第二種是將范圍劃分為三類：一是以惡劣經(jīng)商手法損害金融消費者利益的犯罪；二是以財產(chǎn)增值為誘餌的經(jīng)商手法損害金融消費者利益的犯罪；三是圍繞著提供虛假信息和不正當表示的犯罪等，具體包括部分金融犯罪、證券犯罪、計算機犯罪（銀行卡犯罪）、惡劣經(jīng)商手法的犯罪、以財產(chǎn)增值為誘餌經(jīng)商手法的犯罪等。3

（三）中國刑事法的保護范圍

中國刑事法對金融消費者的保護都體現(xiàn)在刑法上。這是因為相當于日本行政刑法的所有內(nèi)容，中國將它們都歸在刑法內(nèi)。中國刑事法上的這種保護范圍，主要體現(xiàn)在刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪的部分罪名和第五節(jié)金融詐騙罪的部分罪名中。同時，還涉及刑法分則第三章第三節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪和第三章第八節(jié)中的部分罪名。當然，刑法分則第五章的詐騙罪是基本罪名，其具體可分為四類：一是以普通詐騙罪和金融詐騙罪為中心的詐騙類犯罪；二是以破壞金融管理秩序和市場秩序為中心的犯罪；三是圍繞信息披露、虛假廣告等不實表示和宣傳等的犯罪；四是銀行卡和計算機犯罪。

（四）中日關于金融消費者刑事法保護范圍問題的比較

中國將相關犯罪都集中在刑法典中，查閱和適用都比較方便，也容易為一般公眾了解，有利于發(fā)揮一般預防作用；而日本除刑法典外，大部分經(jīng)濟、金融犯罪都規(guī)定在特別刑法中，即行政管理法的罰則中，比較分散，一般公眾不大了解。從保護內(nèi)容看，中日都以詐騙罪為中心展開保護。中國有金融詐騙罪，而日本沒有。很多日本學者認為，詐騙罪的要求比較嚴，不利于打擊相關犯罪分子。其他三類，即破壞金融市場管理秩序、破壞市場管理秩序和銀行卡、計算機犯罪中許多都是直接侵害金融消費者權益的。日本沒有同類客體的說法，因此，可以將某些情況規(guī)定為行為犯；而中國雖然將它們規(guī)定為侵害經(jīng)濟秩序的犯罪，從理論上講，可以不必產(chǎn)生財產(chǎn)損失的后果，但實際上仍以產(chǎn)生一定的后果為構成犯罪的前提。從金融消費者的概念和需要保護的權益內(nèi)容看，中日雙方大體上一致，多數(shù)贊成狹義說，強調(diào)刑事法保護的補充性和謙抑性，都主張實施刑罰要慎重。

二、以詐騙罪為中心的刑事法保護比較

（一）日本的相關規(guī)定

日本刑法第246條規(guī)定了詐欺罪，該罪一般具備以下要件：（1）欺騙他人；（2）使他人基于錯誤而實施處分行為；（3）給他人造成財產(chǎn)上的損害。在實踐中，與金融消費者保護相關的詐騙罪主要是和所謂惡劣經(jīng)商實踐聯(lián)系在一起的，實踐中有三個著名的案例。4

一是豐田商事案。豐田商事通過紙片推銷法，向顧客出售金條，同時與顧客簽訂金條租賃合同，代顧客保管金條，向顧客支付租賃金。實際上，豐田商事并不持有和合同一致的金條，金條的買賣和租賃都是虛構的。該案構成詐騙罪沒有爭議，但該案如何具體構成詐騙罪則有分歧。第一種觀點認為，豐田商事并不持有與合同一致的金條而假裝持有，是一種“欺騙他人”的行為，顧客由此支付金條購買款就是財產(chǎn)損害。因此，自豐田商事創(chuàng)業(yè)開始，所有的“純金家庭合同”都成立詐騙罪。5第二種觀點認為，顧客是以增值而不是以實際持有金條為目的，因此，豐田商事沒有持有金條而聲稱持有并不構成詐騙，但在經(jīng)營面臨破產(chǎn)后，聲稱能提供顧客投資回報，仍勸誘顧客繼續(xù)與公司簽訂合同時才成立詐騙罪。大阪地方法院采納了第二種觀點，但也導致對消費者保護過遲，從而造成損害擴大。

二是假裝代辦股票買賣的投資期刊社事件。某投資期刊社聲稱，只要顧客向公司支付相當于10%的保證金，公司發(fā)放較低利率的貸款用于購買股票，并代理顧客向證券公司購買；又謊稱以前曾以低價購買了股票，現(xiàn)在愿以低于市場價的價格賣給顧客，實際上，公司并沒有代理顧客在證券公司辦理股票買賣手續(xù)。法院認為，顧客的目的是要購買股票，如果沒有公司的謊言，顧客就不會交付現(xiàn)金，因此，本案成立詐騙罪。

三是以“宰顧客”作為主要特征的“同和商品”案。“同和商品”的員工勸誘顧客全權委托其進行期貨交易，卻不顧客戶的利益而“宰顧客”。其主要手法有：顧客的收益不予返還，而作為新的委托金進行下一輪交易；讓顧客進行不必要的交易而獲取手續(xù)費；與市場正常操作相反，讓顧客進行賠錢的交易等。一審神戶地方法院不認為公司的交易行為構成詐騙，只對在勸誘顧客委托其進行期貨交易過程中明顯使用了謊言的職員認定為詐騙罪。控訴審大阪地方法院認為，上述各種宰客行為是以顧客遭受損失而公司獲利為目的的，公司隱瞞宰客的意圖勸誘顧客委托公司從事期貨交易就屬于欺詐行為，在取得委托費用時即構成既遂。最高法院支持大阪法院的判決，認為“認定被告人的行為構成刑法第246條第1項的詐騙罪的原判決是適當?shù)摹薄?

（二）中國的相關規(guī)定

中國對詐騙罪的規(guī)定包括兩個部分，一為普通侵犯財產(chǎn)犯罪中規(guī)定的詐騙罪；二為特殊的金融詐騙類犯罪，包括集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融票證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪（后文將單獨詳細論述信用卡犯罪）和有價證券詐騙罪。

（三）中日以詐騙罪為中心的比較

不管是日本刑法還是中國刑法中的詐騙行為都必須滿足“虛構事實、隱瞞真相——令對方陷入錯誤認識——對方基于錯誤而交付財物”和“以非法占有為目的”的條件才構成犯罪。日本刑法只規(guī)定了一個統(tǒng)一的詐欺罪，而中國則采取了細分的方式，在統(tǒng)一規(guī)定了普通的詐騙罪之外，具體規(guī)定了金融領域內(nèi)若干種經(jīng)常發(fā)生的詐騙犯罪，對金融消費者的刑法保護更為細致。此時，金融詐騙罪與普通詐騙罪是特殊法條與一般法條的關系。當行為人的行為既符合普通詐騙罪的犯罪構成，又符合金融詐騙罪的犯罪構成時，行為人構成金融詐騙罪；當行為人的詐騙行為不符合特殊金融詐騙罪的犯罪構成時，則以詐騙罪予以懲治。但值得注意的是，雖然中國規(guī)定了諸多的詐騙犯罪罪名，但對詐騙罪的行為理解上則比日本要嚴格一些，上文中日本刑法認為是詐欺罪的某些惡意經(jīng)商行為在我國并不認為是詐騙犯罪，只構成民事違約或侵權。

三、以行政刑法所規(guī)定的若干犯罪為中心的比較

以詐騙罪為中心的犯罪懲罰體系雖然能夠給予金融消費者一定的保護，但隨著金融的創(chuàng)新和發(fā)展，已經(jīng)遠遠不能滿足現(xiàn)實需求，因此，日本通過制定若干行政刑法條款加以補充。中國在刑法典中也對類似行為作出了一些規(guī)定。

（一）日本的相關規(guī)定

日本行政刑法對金融消費者的保護主要體現(xiàn)為違反《銀行法》的犯罪、違反《出資法》的犯罪和違反《取締導入存款法》的犯罪等等。

違反《銀行法》的犯罪有兩種：一種是違法營業(yè)行為，比如，無執(zhí)照營業(yè)罪或違反執(zhí)照條件、違反停業(yè)命令的行為等，如“地下銀行”接受在日本的外國人的委托，秘密向海外匯款的行為，就構成無執(zhí)照營業(yè)罪（銀行法第61條）；另一種是在銀行監(jiān)管機構進行檢查之際所實施的違法行為，比如虛假報告罪或妨礙檢查罪等（銀行法第62條）。這些罪可處罰金上億日元。7

違反《出資法》的犯罪有三種：一是出資與收存款的限制（第1條、第2條）；二是帳外貸款等的處罰（第3條）。所謂“帳外貸款”（日文為“浮貸”）是指金融機構的工作人員不是

作為金融機構的業(yè)務，而是作為個人的副業(yè)（即第二職業(yè)），利用自己的地位進行貸款的行為；三是高利息的處罰及金錢借貸中介費的限制（第4條、第5條）（法定刑皆為處3年以下懲役或500萬日元以下罰金，或兩者并科）。8總之，違反《出資法》規(guī)定的要件是：第一，主體是金融機構的工作人員（或稱為職員）；第二，利用其地位；第三，為謀求自己或金融機構以外的第三者的利益；第四，實施了收存款、貸款、中介借貸、保證債務的行為。

1983年，日本在修改《出資法》的同時，還制定了《貸款業(yè)法》。該法對貸款業(yè)的準入、合同行為、業(yè)務行為都做了具體規(guī)定，違者要處以罰款、取消登錄等行政處分，同時對違法討債行為給予刑事處罰。比如，在夜間等不妥當?shù)臅r間討債、以威脅他人或侵害私生活或業(yè)務安寧的言行討債、無休止地反復打電話或登門討債賴著不走的行為、到工作單位給債務人或保證人制造麻煩的行為都要受到處罰（第21條，罰則為第48條：處1年以下的懲役或300萬日元以下罰金；或二者并科。）

日本所稱的導入存款，是指銀行在收取A的存款時，作為對存款的回報，向A所指定的特定第三人B發(fā)放貸款的情況。在此過程中往往會有向銀行導入存款的中介人介入。這里有四方當事人：銀行、存款人A、借款人B、中介人。其中的關鍵環(huán)節(jié)是：中介人讓B承諾向A支付超過銀行正常利息的黑利。最后的結(jié)局是：銀行從A處接受存款，然后將該款貸給B，B作為酬謝向中介人支付黑利，中介人從其中扣除自己的手續(xù)費后將剩余部分交付給A。這樣，A就獲取了高于銀行一般存款利息的好處。《取締導入存款法》9對參與存款的存款人、中介人、金融機構（包括其職員）加以處罰（3年以下懲役或30萬日元以下罰金，或兩者并科）。其要件為：存款人以獲取黑利等特別金錢利益為目的；存款人與特定第三人相互串通；存款沒有被作為貸款的擔保；商定向存款人所指定的第三者貸款。對接受貸款的人（即特定第三者），考慮到他們往往是經(jīng)濟上的弱者，因此，只要他們本人沒有從事中介活動，則不予處罰。

（二）中國的相關規(guī)定

中國的刑事犯罪都規(guī)定在刑法典中。雖然其他金融法律法規(guī)沒有對各種不法的金融借貸行為規(guī)定刑事責任，但刑法典對此作出了積極回應，規(guī)定了若干種犯罪，主要包括擅自設立金融機構罪，偽造、編造、轉(zhuǎn)讓金融機構經(jīng)營許可證、批準文件罪，高利轉(zhuǎn)貸罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，吸收客戶資金不入賬罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪以及非法經(jīng)營罪。

（三）中日比較

日本的《出資法》中規(guī)定的犯罪是對詐騙罪的補充，當行為尚不滿足詐騙罪的犯罪構成要件時，也可以予以刑法規(guī)制，以此加大對侵害金融消費者的違法行為的打擊力度；當行為滿足詐騙罪時，則以更為嚴重的詐騙罪處罰；而中國的相關金融犯罪則與詐騙罪沒有太大的聯(lián)系，其制定是為了通過維持金融市場秩序而保護金融消費者的利益。

日本刑法規(guī)定了對高利貸的限制，對高利貸的規(guī)制和處罰有法可循。我國刑法沒有專門涉及高利貸的規(guī)定，實踐中都是以非法經(jīng)營罪予以懲處。一方面，非法經(jīng)營罪作為一個“口袋罪”，的確可以隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，對新的問題進行適時的刑法規(guī)制；但另一方面，非法經(jīng)營罪也很容易被濫用，從而阻礙金融市場的創(chuàng)新和發(fā)展。此外，非法經(jīng)營者并非針對高利貸而特別制定的，對打擊和預防高利貸行為難以發(fā)揮最佳作用。

日本刑法還對違法討債行為做出了具體規(guī)定，中國刑法對此沒有專門規(guī)定。實際上，隨著民間借貸的日益活躍以及銀行不良貸款和信用卡爛帳收賬業(yè)務的外包，這一問題變

得日益嚴重。深圳多次出現(xiàn)大規(guī)模的違法討債事件，引起民眾廣泛關注。這些違法討債情況，例如，在夜間等不妥當?shù)臅r間討債、以威脅他人或侵害私生活或業(yè)務安寧的言行討債、無休止地反復打電話或登門討債賴著不走的行為、到工作單位給債務人或保證人制造麻煩的行為，很多時候并不構成犯罪，刑法難以規(guī)制，然而這些行為對欠債人甚至其隔壁鄰居、親朋好友產(chǎn)生極大的傷害，具有嚴重的社會危害性。日本的立法例值得我國借鑒。

如前所述，對于惡劣經(jīng)商事件，日本司法實踐中通常適用詐騙罪予以規(guī)制。中國刑法特別規(guī)定了誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，對于誘騙投資者買賣證券、期貨合約的行為加以懲處，但對其他誘騙金融消費者的行為沒有規(guī)定。實踐中，單純誘騙金融消費簽訂金融合同，而不是以合同作為噱頭來詐騙受害人的，往往很難定罪。在這一點上，日本對金融消費者的保護力度比中國更強一些。

四、以信用卡犯罪為中心的相關犯罪

信用卡犯罪在當今金融犯罪領域具有十分突出的地位，在很多情況下直接損害了金融消費者的利益，因此，本文將信用卡犯罪單列出來加以討論。

（一）日本的相關規(guī)定

日本刑法原來并未專門設立信用卡犯罪的獨立條款。根據(jù)司法實踐，日本對信用卡犯罪的處罰是根據(jù)某一具體行為加以確定的。例如，偽造信用卡的按偽造私人文書罪論處，處3個月以上5個月以下的懲役；竊取信用卡的，按盜竊罪論處，處10年以下懲役；以他人名義從信用卡公司騙取信用卡的，視為同時犯有偽造私人文書罪和詐騙罪。根據(jù)日本刑法規(guī)定，犯有詐騙罪的，處10年以下懲役。

隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，人們越來越多地在計算機上使用信用卡，這往往需要用到信用卡里的電磁記錄，而不需要實際地在計算機上使用物理狀態(tài)的信用卡。為適應這一發(fā)展變化，進一步保護信用卡中的電磁信息，1987年，日本修改了刑法，新設了三個罪名：（1）不正當制作和提供電磁記錄罪（第161條之二）；（2）損壞電子計算機等妨害業(yè)務罪（第234條之二）；（3）使用電子計算機詐騙罪（第246條之二）。另外，還修改了2個條文，在有關公文書的偽造、損壞等4個分則罪名中，加入了電磁記錄的內(nèi)容。2001年，又進一步在刑法第18章之二中增設了“有關支付用磁卡電磁記錄犯罪”，具體包括以下內(nèi)容：（1）支付用磁卡電磁記錄的不正當使用等罪（第163條之二）；（2）持有不正當電磁記錄的磁卡罪（第163條之三）；（3）準備不正當制作支付用磁卡電磁記錄罪（第163條之四）。這些罪名包含了不正當制作、提供、出讓、出借、輸入支付用磁卡電磁記錄行為，持有不正當電磁記錄的磁卡行為，以及準備不正當制作支付用磁卡電磁記錄的行為等。

（二）中國的相關規(guī)定

中國對信用卡犯罪的立法問題一直比較重視。現(xiàn)行刑法規(guī)定了偽造、變造金融票證罪，信用卡詐騙罪，妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪等四個罪名，對以下涉及信用卡的刑事犯罪予以打擊：其一，偽造信用卡；其二，使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支等的信用卡詐騙行為；其三，明知是偽造的信用卡而持有、運輸，或明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸；非法持有他人信用卡；使用虛假的身份證明騙領信用卡的；出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領的信用卡等妨害信用卡管理的

犯罪行為；其四，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的犯罪行為。

（三）中日比較

日本刑法針對信用卡雖然沒有規(guī)定專門的罪名，而是將其規(guī)制內(nèi)容分散規(guī)定在各個刑法條款中，但其內(nèi)容卻比較全面，不但針對信用卡的犯罪可以懲處，而且針對信用卡電磁記錄或計算機電磁記錄的犯罪行為都納入規(guī)制范圍。中國刑法對信用卡犯罪進行了專門的規(guī)定，相對比較集中，都在分則第三章中，但對信用卡犯罪的分類并不夠準確，對若干信用卡犯罪的方式未能全面規(guī)定，對新型智能化的信用卡發(fā)展規(guī)制仍較落后，似有缺憾。10

首先，隨著IT技術和網(wǎng)絡的廣泛應用，信用卡持卡人已經(jīng)不再需要實際使用信用卡的實物就可以進行金融消費了。犯罪分子也同樣可以通過非法設置用于網(wǎng)上消費的信用卡賬戶，進行網(wǎng)上消費或轉(zhuǎn)賬，實施無卡詐騙。在這種情況下，犯罪分子的行為就無法歸入我國《刑法》第196條規(guī)定的幾種行為中。因為與其他信用卡詐騙行為不同，無卡詐騙情況下，詐騙工具并不是信用卡的物理本身，而是同信用卡本身不可分割的賬號和密碼，也就是信用卡的電磁記錄。這是信用卡詐騙罪所無法涵蓋的內(nèi)容，根據(jù)罪刑法定原則，其行為雖然實質(zhì)上也是一種信用卡的詐騙犯罪行為，但卻不能以信用卡詐騙罪定罪，只能以詐騙罪論處，這樣就違背了把信用卡詐騙罪和普通詐騙罪區(qū)分開來的初衷，也造成了同類犯罪行為不同罪名、不同處罰的弊端。

其次，中國刑法所規(guī)定的信用卡犯罪之中沒有明確包含變造信用卡的行為。在現(xiàn)實生活中，變造信用卡的行為經(jīng)常真實存在。信用卡內(nèi)部的電磁記錄可以使用計算機進行電子涂改和變造，很多情況下，犯罪分子往往勾結(jié)信用卡機構內(nèi)部工作人員來進行變造并使用。盡管有學者認為，“偽造信用卡”包含了篡改電磁記錄的變造行為，沒有遺漏對這一行為的懲治。但也有學者認為，變造信用卡的行為實際上是使用偽造的信用卡電磁記錄中的帳號、密碼信息而非偽造信用卡本身，所以并不能與偽造信用卡視為同一類型。而中國刑法所規(guī)定的信用卡犯罪條文之中僅規(guī)定了“偽造信用卡的”，遺漏了變造信用卡的行為，至少也是一種規(guī)定上的缺失。

五、與金融消費者保護相關的信息犯罪的比較

與金融消費者保護相關的信息犯罪包括兩個方面：一是針對金融市場信息的虛假發(fā)布、違規(guī)披露或不披露；二是針對金融消費者自身信息和隱私權或與金融消費者利益有關的其他單位、組織和個人的身份信息的侵犯。

（一）日本的相關規(guī)定

在涉及企業(yè)信息公開方面，日本在其《證券交易法》中規(guī)定了提交虛假有價證券申報書罪、提交虛假有價證券報告書罪。此外，日本《證券交易法》還規(guī)定了信息披露的方式和途徑，對于“以變動有價證券價格為目的”的散布流言行為進行處罰，防止虛假信息的制造和傳播。112006年制定的《金融商品交易法》又進一步提高了相關刑事責任，例如對于有價證券申報書、有價證券報告書、公開收購申報書等的虛偽記載、不公正行為、謠言散布、暴力脅迫及操縱市場的行為等的最高刑期和罰金，分別從5年和500萬日元或兩項并罰，提高為10年和1000萬日元或兩項并罰。12在涉及身份信息的侵犯方面，日本規(guī)定了偽造公文書罪、制作虛偽公文書罪、公證證書原本不實記載罪、行使偽造的公文書罪、偽造私文書罪，行使偽造的私文書罪，泄露秘密罪以及前述的有關電磁記錄的犯罪等等。

（二）中國的相關規(guī)定

中國刑法在涉及金融市場信息的犯罪上規(guī)定了欺詐發(fā)行股票罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，提供虛假證明文件罪，出具證明文件重大失實罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務會計報告罪，虛假廣告罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，組織、領導傳銷活動罪。在涉及身份信息的侵犯上，中國刑法規(guī)定了偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪，偽造、變造居民身份證罪，非法提供公民個人信息罪，非法獲取公民個人信息罪等等罪名。

（三）中日比較

中日兩國都十分重視金融市場信息公開，注重保護金融消費者的知情權，確保金融消費者能了解應該了解的市場信息，不受虛假信息的誤導，從而做出正確的市場判斷。日本在身份信息保護上比中國起步要早，所以在打擊偽造文書的范圍上比中國要廣，包括偽造私文書的行為。中國在其后的刑法修改中對個人信息的保護則后來居上，規(guī)定了專門的個人信息犯罪，對個人信息加以保護，比日本在個人信息方面的刑法保護要先進得多。當然，中國的個人信息犯罪立法尚有若干不足之處。

六、完善我國金融消費者刑事法保護制度的建議

金融消費者立法旨在保護購買金融產(chǎn)品或接受金融服務的弱勢群體（經(jīng)濟實力和信息都弱于金融經(jīng)營機構）。也就是說，這種保護需要制度性的傾斜。另外，從當今世界潮流看，已經(jīng)從投資服務法時代走向金融服務法時代。在我國，由于30年的跨越式發(fā)展，經(jīng)濟迅速崛起，我們實際正處在投資服務法和金融服務法并處及交叉的時期。從以上兩個背景出發(fā)，我國金融消費者刑事法保護似將呈現(xiàn)出以下幾個特征。一是傾斜性，這是將金融消費者刑事法保護從一般刑事法中獨立出來研究的原因。二是交叉性。進入金融服務法時代，金融消費者的內(nèi)容和范圍都進一步擴大，需要將原來已有的信息披露制度、禁止不公平交易、各行業(yè)規(guī)則是否能很好適用的制度等內(nèi)容再擴張到流通性不強的銀行領域和保險領域。這樣，某些犯罪板塊就會出現(xiàn)交叉情況，比如，證券期貨犯罪原來就是自成體系的獨立板塊。雖然它們也有保護金融消費者的功能，但現(xiàn)在我們并不將它們列入保護弱勢群體為特征的金融消費者刑事法板塊了，當然，從功能上講，證券犯罪仍然擔負著金融服務法時代的三大任務。三是階段性。人們對完善金融刑法總有一些建議，例如制定單行刑法（金融消費者保護刑事法或消費者保護刑事法案）或特別刑法（在行政法中規(guī)定刑事處罰罰則等），但這些在我國目前條件下都是做不到的，因此，本文只從具有可行性的方面提一些建議，即立足于當前階段現(xiàn)實條件的建議。通過以上中日金融消費者刑事法保護的比較可以知道，我國在金融消費者刑法保護的立法上已經(jīng)取得了一定的成績，與日本相比有其優(yōu)勢所在，但同樣也存在若干有待完善之處。

（一）嚴密信用卡犯罪法網(wǎng)

如前所述，我國信用卡犯罪立法在若干方面存在缺漏，一是缺乏對“變造信用卡”行為的明確規(guī)定，二是缺乏對使用“信用卡電磁記錄”詐騙的專門規(guī)定，難以應對信用卡犯罪的新形勢和新發(fā)展。因此，建議我國刑法嚴密信用卡犯罪法網(wǎng)，將信用卡詐騙罪，偽造、變造金融票證罪和妨害信用卡管理罪的行為模式分別擴展至“使用變造的信用卡”和“變造信用卡”以及“明知是變造的信用卡而持有、運輸”、“出售、購買、為他人提供變造的信

用卡”，更好地保護信用卡持卡人的利益，避免金融消費者成為信用卡類犯罪的受害人。

（二）嚴厲打擊惡劣經(jīng)商行為

在金融機構或金融中介服務機構面前，金融消費者在經(jīng)濟實力和信息方面明顯處于弱勢地位。如果放任金融機構或金融中介服務機構利用其專業(yè)知識和信息豐富的強勢地位，在與金融消費者的交易過程中誤導和誘騙金融消費者訂立金融商品買賣合同或金融服務合同，必然會對金融消費者的利益產(chǎn)生嚴重損害。目前，我國刑法只規(guī)制那些比較顯而易見的金融詐騙活動，對一些隱蔽的詐騙行為，例如理財產(chǎn)品的銷售或操作人員故意誘騙顧客不斷進行金融交易或進行與市場預期相反的金融交易，從而騙取手續(xù)費用或為本機構獲取利益的行為，實踐中通常并不當作詐騙罪處理，而同樣的情況在日本則被認為是惡劣經(jīng)商的詐騙罪。因此，我國刑法必須加大打擊惡劣經(jīng)商行為的力度，只要能夠認定金融機構或金融中介服務機構或其工作人員在交易過程中故意虛構或隱瞞事實，使金融消費者對訂立合同產(chǎn)生錯誤認識并因此遭受了損失，在司法實踐中可以將其認定為詐騙罪。

（三）整治違法討債行為

如前所述，隨著民間借貸的日益活躍以及銀行不良貸款和信用卡爛帳收賬業(yè)務的外包，討債和收賬變成了一項業(yè)務，并且是一項日益邊緣化，游走在道德和法律邊界線的業(yè)務。收賬公司往往會聘請一些社會無業(yè)人員甚至是黑社會背景人員向欠債人討債，其違法討債方式給一些正當?shù)慕鹑谙M者造成了嚴重的損害，成為巨大的社會隱患。因此，建議刑法規(guī)范收賬討債業(yè)務，禁止違法討債，例如像日本一樣，禁止夜間等不妥當?shù)臅r間討債、以威脅他人或侵害私生活或業(yè)務安寧的言行討債、無休止地反復打電話或登門討債賴著不走的行為、到工作單位給債務人或保證人制造麻煩的行為。

（四）將偽造私人文書和印章的行為規(guī)定為犯罪

隨著個人在金融市場上的日益活躍，個人文書和印章的重要性逐漸增加，特別是涉及個人的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股權轉(zhuǎn)讓聲明、委托理財授權書、保險權益轉(zhuǎn)讓協(xié)議書等對金融消費者金融利益密切相關的個人文件、文書和印章一旦偽造并得以順利使用，金融消費者的利益就將受到難以彌補的損害。因為我國刑法目前并不處罰偽造自然人名義的私文書和私章的行為，在打擊此類行為上有些力不從心，因此，建議我國刑法將相關偽造個人文書和印章的行為規(guī)定為犯罪，更好地保護金融消費者的合法利益。

（五）加強對金融消費者個人信息的保護

相比日本，我國刑法雖然在個人信息保護享有一定的優(yōu)勢，但仍有以下方面值得進一步完善。首先，應當明確個人信息的內(nèi)容，尤其要重視金融消費者在金融交易過程中使用的各種虛擬信息，例如網(wǎng)絡代碼、網(wǎng)上銀行和其他支付系統(tǒng)登錄名、密碼、操作口令等等。其次，擴大個人信息犯罪的主體。雖然金融機構是掌握金融消費者的個人信息最多的單位，但也不排除其他單位、行業(yè)，甚至個人也能大量掌握金融消費者的個人信息，因此，建議拓寬該罪的犯罪主體，將其規(guī)定為一般主體，即凡是達到刑事責任年齡，并具有刑事責任能力的人，單位也可以成為本罪的主體。最后，增加個人信息犯罪的行為樣態(tài)。將“出售或者非法提供”修改為“出售、非法提供、收集、使用、披露、偽造、購買”，加大對侵犯個人信息的打擊范圍和力度，更為全面地保護金融消費者的隱私權。

（六）傾斜性保護措施與刑事法適用平等性之間的協(xié)調(diào)

面對金融經(jīng)營者和消費者之間事實上的不平等，法律必須平衡金融經(jīng)營者和消費者

之間的利益，設定經(jīng)營者對消費者負有某種強制性的法定義務。這主要指公平交易義務，了解消費者風險承擔能力的義務，對金融產(chǎn)品或服務的說明義務，以及風險揭示義務等。這些都是擬制定的《金融消費者保護法》應當承擔的義務。對違反上述義務的金融經(jīng)營者設定承擔行政、民事責任，少數(shù)甚至應承擔刑事責任，這是一種對金融消費者的傾斜性保護措施。傾斜性體現(xiàn)在“自愿”之外的強制性義務上，體現(xiàn)在法律分配義務的傾斜性上，并不違反刑事的適用平等性。

當然，對金融消費者的刑事法保護離不開其他配套法律和法規(guī)的支持。我國應當進一步完善《銀行法》、《證券法》、《期貨法》等金融法律，盡快出臺《金融商品服務法》或《金融交易法》，明確金融機構和金融服務中介機構的行為界限和對金融消費者的義務，保護金融消費者的知情權和實質(zhì)公平交易權；盡快出臺《個人信息法》，加強對金融消費者個人信息和隱私權的保護，避免其遭受不法侵害。

在完善立法之外，還要繼續(xù)加強行政程序保護金融消費者的力度。我國目前“一行三會”在保護金融消費者權益上作出了很大的努力，采取了很多措施，有些已經(jīng)取得了很好的效果。未來，應進一步加強金融消費者的行政保護力度。其一，各地方“一行三會”相關局，依循中央做法，在“一行三會”框架下成立金融消費者保護處，專司各自行業(yè)的金融消費者保護工作。在整體上，由地方金融辦一名副主任統(tǒng)一協(xié)調(diào)、管理上述四個部門的工作。其二，建立金融消費糾紛的處理機制，完善金融消費者權利救濟渠道。在慎用刑事手段的前提下，形成投訴、調(diào)解、仲裁、訴訟等全方位的糾紛解決機制。其三，重點著力于改革現(xiàn)有的金融機構及其從業(yè)人員的考核指標體系與收入分配制度，形成金融機構及其從業(yè)人員收入與金融消費者資產(chǎn)盈虧的合理互動機制。其四，加強有關金融消費者保護的宣傳與教育。通過運用電視、報紙、網(wǎng)絡等媒體，在全社會范圍內(nèi)進行有關金融消費者保護和金融知識的宣傳與教育。著力加強對金融機構從業(yè)人員進行有關金融消費者保護法律法規(guī)的教育與培訓，提高認識、強化觀念。

注：

1本文所稱金融消費者，是指接受金融業(yè)提供的商品或服務的人，但不包括專業(yè)投資機構和具備一定財力或?qū)I(yè)能力從事需要市場準入資格的金融商品交易的自然人或法人。

2[日]松原芳博：《消費者保護與刑事法》，載《中日經(jīng)濟犯罪比較研討》，法律出版社2005年8月版，第234頁。

3神山敏雄等：《新經(jīng)濟刑法入門》，成文堂出版社2008年，第2頁。

4參見[日]松原芳博：《消費者保護與刑事法》，載高銘暄、趙秉志主編，《中日經(jīng)濟犯罪比較研究》，法律出版社2005年版，第235-240頁；[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟刑法》，法律出版社2002年版，第91-94頁。

5[日]神山敏雄：《經(jīng)濟犯罪研究第1卷》（1991）第268頁。

6最決平成4年（1992年）2月18日刑集46卷2號1頁。

7[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟刑法》，法律出版社2002年，第31-32頁。

8日本《出資法》全稱為《關于取締接受出資、受存款及利息等的法律》。

9該法全稱為《關于取締與存款相關之不當合同的法律》，參見[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟刑法》，法律出版社2002年，第40頁。

10李睿：《中國信用卡產(chǎn)業(yè)研究與犯罪規(guī)制》，上海交通大學出版社2013年版，第74頁。

11張淼：《日本對證券犯罪的法律規(guī)制與防范對策》，《現(xiàn)代日本經(jīng)濟》2006年第3期。

12吳興旺：《日本金融消費者保護的經(jīng)驗及對中國的啟示》，《金融時報》2011年4月25日。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2013）08-0042-10

顧肖榮，上海社會科學院法學研究所研究員、博士研究生導師；胡春健，上海市人民檢察院第一分院檢察官，華東政法大學和上海社會科學院法學研究所聯(lián)合博士點刑法學博士研究生；陳玲，上海社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士。

*本文受國家社科基金重大項目“深化金融體制改革研究”（項目編號：09&ZD 030）的資助。