法治的阿基米德支點——以法的一般性為中心

劉風景

(南開大學 法學院，天津 300071)

法治是長久以來人類所追求的理想的治國模式和欲實現的愜意社會狀態。古希臘思想家亞里士多德指出:“法治應當包括兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制訂得良好的法律”。［1］至于什么是作為法治前提的良法，眾說紛紜、莫衷一是，但經過相互的交流碰撞，已達成諸多共識。美國法學家富勒即提出了較具包容性的良法標準:法律公布，一般性，明確性，無矛盾性，穩定性，非溯及性，能夠遵守性，公權力活動與法律相一致等八個原則。法治固然有著豐富的理論內涵和多環的實踐活動，但它們各自的地位和作用并不相同。其中，法的一般性在法治原則體系中居于突出的位置，可謂法治的“阿基米德支點”。［2］188遺憾的是，學術界對它的關注度遠遠不夠，法的“一般性的難題在法理學文獻中并沒有得到充分的討論”。［3］58在依法治國、建設社會主義法治國家偉大事業扎實推進的歷史背景下，對法的一般性的邏輯構成、實踐功能和實現方式等問題進行深入的研究，將具有重要的法學理論意義和法制實踐價值。

一、法的一般性之理解

不同于個別命令，法具有一般性，它通過普遍性地告知人們可以做什么，禁止做什么，必須做什么，而對人的行為進行規范和指引。可以說，法律不是針對某個人、某件事而立的，而是針對一類人、一類事而立的。法不是僅適用一次，而是在其生效期限內對其指向的對象反復適用的社會規范。法的一般性，主要體現為意志的一般性，對象的一般性和適用的一般性。

第一，意志的一般性。“在一個完美的立法之下，個別的或個人的意志應該是毫無地位的，政府本身的團體意志應該是極其次要的，從而公意或者主權的意志永遠應該是主導的，并且是其他一切意志的唯一規范。”［4］51法律的目的是保障和實現公共利益，它絕非滿足個人或小集團私利的工具。“‘法律的制訂不應當只是為了某種個別的利益，而是應當以公民的普遍利益為著眼點。’所以人法必須與公共福利有關。”［5］118相反地，“在形式法中，人們不考慮到特殊利益、我的好處或者我的幸福，同時也不考慮到我的意志的特殊動機、見解和意圖。”［6］46-47“一個人，無論他是誰，擅自發號施令就絕不能成為法律;即使是主權者對于某個個別對象所發出的號令，也絕不能成為一條法律，而只能是一道命令;那不是主權的行為，而只是行政的行為”。［4］51體現人民意志的法律，與“領導人說的話”不是一回事，它“不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變”。［7］

第二，對象的一般性。在調整對象上，“法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為。因此，法律很可能規定有各種特權，但是它絕不能指名把特權賦予某一個人;法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規定取得各該等級的權利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中;它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室:總之，一切有關個別對象的職能都絲毫不屬于立法權力”。［4］50對于一個個別對象的調整、控制，是絕不會有公意的。法律絕不考慮個別的人以及個別的行為，其對象永遠是普遍的，即法律只考慮一般的、具有普遍性的事物，是其調整范圍內所有人、組織的行為。

第三，適用的一般性。法的“一般性要求有時被解釋成意味著法律必須客觀地運作，它的規則必須適用于一般性的階層并且不能包含專門針對某些人的內容。”［3］56在規則的語義所蘊涵的范圍之內的每一個事物都必須被確認是在法律調整范圍之內，并因此是法律的調整對象。在法律規范適用上，相同的情況必須得到相同的對待。法官和其他官員的自由裁量權應該限制在規則的范圍內，如果官員能夠對于相同事物作出不同的處理，恣意任性，反復無常，那么法的一般性就遭到否定，法律本身也就不存在了。法律適用的一般性排除了司法過程中的隨意性，可以保證法律的普適性、平等性。法可以反復適用，它并非一次性的“消費品”，而是越用越增生的“神奇物”。

綜上所述，法律與具體命令之間區別明顯。黑格爾指出:“普遍立法權的對象應該是什么，由行政機關來管理并由政府來調節的應該是什么，大體上可以這樣區分:前一領域所包括的按其內容說來是完全普遍的，亦即法律的規定;而后一領域所包括的則是特殊的東西和執行的方法。”［6］316-317與針對個別人或事項的個別性命令不同，法律規則可以適用于一定的角色群或適用于一定法域中所有的人，反復適用多次。“如果一個命令具有普遍的行為約束力，而且，對之服從的行為主體也是普遍的，那么，這個命令就是法，或者規則。反之，如果一個命令只是針對個別行為具有約束力，而且，對之服從的主體也是個別的，換句話說，它所規定的內容對行為，以及人們對其表現的服從，都是特殊化的、個人化的，那么，一個命令就是具體的或個別的。我們也可以這樣認為，法或規則規定的是一類行為，法或規則，是在一般意義上明令和禁止一類行為的。但是，在命令是具體的個別的時候，命令所明令或禁止的行為，不論是具體有所指的行為，還是泛指的行為，它們都被其所具有的具體個別的性質所決定了，無一例外。而且，它們都被它們所屬的種類性質所決定了。”［8］法的一般性原則，并不排除可操作性較強的比較具體的規范的存在，這種具體的規范也是一般的行為規則，也具有一定的抽象性。

二、法的一般性之功用

法治是由多層次因素構成的綜合體，而法的一般性原則不僅于法治整體而且對法治的各組成部分，都發揮著良性的促進作用，是法治建設的重要支撐點。

第一，法律至上。“無論國家采取什么形式，統治者應該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時的命令和未定的決議來進行統治。因為，如果以公眾的集體力量給予一個人或少數人，并迫使人們服從這些人根據心血來潮或直到那時還無人知曉的、毫無拘束的意志而發布的苛刻和放肆的命令，而同時又沒有可以作為他們行動的準繩和根據的任何規定，那么人類就處在比自然狀態還要壞得多的狀況中。因為，政府所有的一切權力，既然只是為社會謀幸福，因而不應該是專斷的和憑一時高興的，而是應該根據既定的和公布的法律來行使;這樣，一方面使人民可以知道他們的責任并在法律范圍內得到安全和保障，另一方面，也使統治者被限制在他們的適當范圍之內，不致為他們所擁有的權力所誘惑，利用他們本來不熟悉的或不愿承認的手段來行使權力，以達到上述目的。”［9］法治原則要求，所有人、團體都沒有高于法律的特權，要受到預先制定的法律的約束。法的統治，首先意味著立法者自身也要受到約束，他不能任意地行使其所擁有的立法權。這些都是以法律是一般性規范為前提的。立法者根據自己的愿望任意地制定“法律”者，將個別措施、特別命令、免除義務以及取消合同，都視同于一般的規范，無論如何他也不會受法律約束的。正是由于尊重、奉行法的一般性原則，才使法治得以繼續存在和運行。法律的一般性雖然不是法治的充分要件，卻是其構成的必要部分。法律可能是邪惡的、不公正的，但因其具有的一般性和抽象性，才使其危險被降至最低限度。［2］194-195依法治國要求，法律具有至上的權威，一切國家機關、各政黨、武裝力量、各社會團體、各企事業單位和全體公民都必須在憲法和法律的范圍內活動，不允許任何人、任何組織凌駕于法律之上。

第二，權力分立。“法律由于它的本性，是不能有一個特殊的、個別的目標的;但是法律的應用要落實到特殊的、個別的目標上。因此，立法權力——它就是主權者——就需要另一個權力加以執行，也就是說把法律轉化為特殊的行動。這第二種權力應該由下述的方式而確立，即它永遠執行法律并且永遠僅只執行法律。由此便有了政府建制。”［4］82立法機關和執法機關的分立，必須阻止一般性規范與個別性命令的混淆。不受一般的、穩定的法律約束，能夠做出各種個別性決定的政府，是專制政府。“如果把當權者發出的每一指令理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了。”［10］接受一般的、真正有拘束力的“不可侵犯的”法律規范約束的思想，才是法治的真正核心。立法權具有一般性，執行權具有特殊性。法律必須對一切對象做出統一的、相同的規定;而命令則要根據事件的特殊性進行靈活性處理。權力分立體制，只有在法律被理解為一般性規范的前提下，才有實際意義。

只有堅持法的一般性原則，才能有效地落實法官獨立原則。“在判決屬于酌案處理的‘行政’范圍時，并不存在作為創設一般規則的立法與將這種規則適用于具體案件的司法之別。在這種情況下，不僅沒有一般規則，而且當事人有權要求將之適用于該案的觀念也未萌生。同樣，在法律被當作是‘特權’時，也不可能產生將法律規則的‘適用’看作為法律權利要求的基礎這一觀念。只要司法尚未被視為將一般規則適用于具體案件時，就不可能有立法與司法的界限。”［11］50-51對法律的服從，與服從上司的命令或者特殊的指示，意義正好相反。如果允許立法者以法律的形式對法官下達個別性命令，法官就不是獨立的，而居于立法權之下的從屬地位。如果允許立法者利用立法權對法官下達特殊的指示，立法者就成為法官的上司。只有嚴格遵守法律的一般性，法官才能做到只服從法律，而不聽命于上司的指令。

第三，法律平等。正確理解的平等概念，與正確理解的法律概念，是不可分離、緊密結合的。在實行特殊的命令和單純的措施時，法律和平等都是不存在的。“法律法則在或多或少的程度上總是一般的，它對或大或小范圍的人或者事總是一視同仁。雖然法律的專門化可能一如既往地深入發展，但在任何程度上，法律面前平等和法律規范的一般性都是法律的本質。”［12］法律面前人人平等，是包含于法治概念之中的。法的一般性，對市場經濟的發展起決定性作用。在競爭性社會中，不僅國家創制出保證契約義務履行的法律秩序，能夠合理地期待義務得以履行，而且，在國家和企業之間，在財產上的義務和對所有權的干涉上，應盡可能提高可預測性。“如今，所有個人和事實情勢日益統一在單一的體制內。這至少是建立在形式上‘法律平等’的原則基礎上。”［11］129在法律面前，對相同的人、相同的行為，必須相同對待。在法治社會，法律調整對象的分類必須是非歧視性的，不得有不合理的劃分標準。

第四，嚴格守法。法治原則內在地要求，已成立的法律獲得普遍的服從。作為法律有效實施的前提預設，法律不應要求人做不可能實現的事情。“人法是為了廣大的群眾制訂的，而其中大多數人的德行離完美的程序尚遠。由于這個緣故，人法并不禁止有德之士所戒絕的每一種惡習，而只是禁止大多數人所能慎戒不犯的惡行，特別是那些損害別人的不道德的行為，因此，如果這些行為不加禁止，就會使人類社會不能繼續存在。謀殺、偷竊等等是人法所禁止的。”［5］119法的一般性是法的實效性的保證。法律的制定、實施是為了實現特定目的而將人的行為納入秩序的軌道，因而，法律規定的人的行為模式，應該是預期可以實現的。如果法律規定了大多數人根本不可能達到的行為標準，那么，法律的規定就形同虛設。法律上的權利義務規定必須是大多數人在能力上、道德水準上能夠做到的行為，不能命令人們實施不可能的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。20世紀初，美國新教徒基于道德上的考慮開始禁酒運動。教會認為，酗酒破壞個人的品德修養、浪費資源，導致個人破產、家庭貧窮，且降低工作效率、影響生產，妨礙社會進步和國家繁榮。酗酒不利于個人的自我拯救，破壞基督教勸人自我節制、促進社會道德進步的教規。新教徒為反對酗酒，欲以世俗的國家強制力來改變人們的行為方式，以保持純潔的社會信仰。在他們看來，通過禁酒令主要目的不僅是維持社會秩序，更重要的在于提高人們的道德水準。為此，1919年1月16日通過了美國憲法的第18條修正案，禁止任何制造、銷售及運輸酒類的行為。該法案經過近15年的實施，于1933年12月被憲法第21條修正案所廢止。后來，人們對這次失敗的立法例進行反思，認為其失足之處在于所規定的內容超出大多數人的道德水準，并沒有被大多數公民所接受、認可，違反禁酒令的行為屢見不鮮，大家不覺得違反禁酒令是不道德的，違法本身并無罪惡感，被逮捕時只是感到倒霉。［13］彼國之失，足為我鑒。法律作為一種社會規范，是以一般人、普通人為標準而制定的，它不是以圣人、英雄為標準的，正是在此意義上，有人說法律是道德的底線。

第五，高效治理。“在任何大型團體中，社會控制的主要工具一定是一般化的規則、標準和原則，而不是個別地每一個個人所下的特定指示。唯有通過一般化的行為標準，才能夠在沒有隨時發出進一步指示的情形下。讓廣大的人民能夠理解，在某情況發生時，他們應該要做什么。因此，如果一般化的行為標準無法被傳播的話，就不可能有我們現在稱為‘法律’的東西存在。法律的內容所涉及的必須主要是(但不一定要完全是)一整個階層或種類的人、行為、事物與情況;而法律之所以能夠成功地運作于范圍廣大的社會生活中，是因為社會的成員廣泛地有能力將特定行為、事物和情況涵攝到法條文字所做的一般化分類之中。”［14］法律調整對象的特質，就在于其不特定性或普遍性，調整不特定的某一類人或某一事項并具有反復適用的效力。“真正的法典是從思維上來把握并表達法的各種原則的普遍性和它們的規定性的。”［6］219具有一般性的法律，記載著“悠久歷史所產生的睿智”，［15］可以提高法律調整的效率。法律從紛繁復雜的事物中發現和把握具有普遍性、必然性的東西，將人們在社會交往中形成的共識與經驗，把國家在社會治理中形成的智慧和技術，以法規范的形式予以提煉與定型，作為人們普遍的行為模式，確保社會的永續發展。因而，當人們需要采取特定的法律行為或者形成一定的法律關系時，不必再重復地進行法律決策，能對同樣的情況采取相同的措施，降低法律運行的成本。

三、法的一般性之未來

在自由資本主義時期，一般性是法律的重要特征，是對前資本主義社會注重身份的“等級法”、“特權法”的否定，是法律文明的標志。只有在市民社會中實行私人自治，立法不考慮特殊利益，將法律調整限定于普遍的利益衡量，法的一般性才能得以保證。但是，隨著自由資本主義的終結，政治國家與市民社會的二元分立局面發生改變，以照顧、分配、管理為己任的“社會國家”粉墨登場，法律越來越帶有具體措施的屬性。法的一般性遭遇嚴峻的挑戰，它從法的要素降低為常素。［16］在壟斷資本主義階段，法的一般性原則被一些專門性立法所沖擊、消減。例如，普通合同法的地位明顯下降，而法律控制的特定類型合同則大量上升;隨著法律以相當詳盡和指導性的方式反映政府的政策，法律越來越廣泛地干預經濟生活;由于從個人環境中產生的特定法律地位，例如，雇員、工會會員、消費者、福利救濟受益者、特許營業經營者等法律主體地位的新變化，法律面前人人平等原則受到嚴重沖擊;當大量立法條款和相當的法規給予國家官員和機構廣泛的、靈活的權力時，后者即獲得了廣泛的自由裁量權，以創制從屬性的實施細則。在當代世界，根據各種社會關系特征而制定的特別法、單行法大量出現。隨著專門性立法的不斷出現，在普遍性規則之外并存著大量的例外規定;針對特別人、特別地區、特別問題，并有特定生效期間的各種單行法、特別法的數量越來越大。對此，哈耶克心存憂慮地指出:“有大量的立法，用法理學的標準術語來說，根本就不是立法。一項法律乃是一項可以適用于許多案件的一般性命令;而充斥在制定法規匯編之中并困擾著議會各專門委員會的‘專項法案’卻只能適用于一個事例。這些議會專門委員并不制定調整所有鐵路之建造事務的一般性規則，而只是制定某一條鐵路應從此處修至彼處的規定;再者，這些規則對于任何其他的交易也不會產生任何影響”。［17］在如此復雜多變的社會條件下，我們應牢固樹立法治是治國理政基本方式的信念，積極推進依法治國的基本方略。實現社會的良法之治，是一項牽涉廣泛、頭緒復雜的系統工程。但是，千里之行始于足下，當下我們應認真對待法的一般性原則，并采取切實有效的措施以堅守其底線，防止別國的法不成其為法現象在我國的重演。

第一，保障公民自由。法律須為一般人所能理解和知曉。一般人讀后不知所云的法律，就是劣法。在一般法之旁，有大量、零散的特別法規定，查找起來非常麻煩，勢必為社會成員所難以知曉。［18］如果能夠減少特別法的數量，并理清特別法與一般法的關系，會使一般社會成員清楚地知悉不同的法律之間的關系，明確何者應優先適用，了解法律規范對自己的行為做何評價，以及可能產生的法律后果，才能避免遭受惡法的制裁，保障公民的自由。

第二，界分立法權限。在民主國家，各種國家權力都不能逃出法定的范圍，立法權的行使也是有限度的。立法權限不清，立法越權或立法不作為就不會承擔相應的責任，立法權的行使就會混亂無序。“立法者任意的權力必定會沖擊法的理念的磐石”。［19］在我國，通過完善立法法等法律規定，進一步明確各立法機關的立法權范圍，可防止憲法和法律的一般性規定因各種特別規定而被蠶食、架空。

第三，強化立法論證。相對于一般性法律規定，各種特別立法的目的性更強，政策導向性明顯。“法律越是被當作政治導控和社會規劃的手段而使用，法律的民主產生必須承擔的合法化負擔就越是沉重。”［20］如果通過一般法的修改，也可實現特定立法宗旨的，無出臺特別立法的必要的，應舍棄制定特別立法。假如須在現行一般法之旁制定特別法的，立法機關有進行更加詳細說理的義務。

第四，激活立法監督。“立法機關之立法，應以制定各種賦有普遍性之規則為限，舉凡規則之不含有如斯之普遍性，即不屬于立法之范圍，即立法機關之決定，如無如斯之普遍性，亦不在其立法范圍以內。”［21］在我國，各有權機關特別是全國人大常委會，應該將“備而不用”的裁決、撤銷、備案、審查等機制激活，對不具一般性的各種立法進行積極而有效的監督，嚴守法的一般性原則。

第五，維護法制統一。“在現代國家中，法不僅必須適應于總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自相抵觸的一種內部和諧一致的表現。”［22］一國立法有其獨立的內在邏輯體系，一部立法文本內部和各法律之間，前后左右、上下高低不能自相矛盾。如果特別法數量過多，將造成法律體系的紊亂。在立法過程中，堅持法制統一原則，就應從國家的整體利益出發，充分考慮和維護人民的根本利益和長遠利益，盡量減少特別立法;即便有特別立法的，也應強調它與一般法之間的配合和補充，至少不應瓦解法的一般性原則。

古希臘科學家阿基米德曾自信地宣告:“給我一個支點，我就能撬動地球。”與物理界相類似，法的一般性就是在法治領域中起舉足輕重作用的基本原則或理論支點。筆者預言，在中國，高度重視并嚴格落實法的一般性原則，將產生令人驚奇的化學反應，會大力助推依法治國的歷史進程。

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