實用主義法學的法律發現觀及啟示

張志文

(重慶大學法學院，重慶400045)

一、實用主義的研究旨趣及其法學思維

在實用主義哲學的演變軌跡中，如果說皮爾士以提出實用主義準則的形式點燃了星星之火，詹姆士將實用主義提升到了哲學的高度，并且以此作為論述問題的出發點，那么杜威的貢獻就在于具體的展示了實踐實用主義準則的過程，揭示了該準則的操作結構。另外，在皮爾士和詹姆士那里，實用主義更多是用來確立信念的方法或者是強調個人經驗效果的真理學說，杜威將實用主義哲學的應用范圍由邏輯學、心理學的范疇擴大到社會學領域。在實用主義哲學的“世界觀”中，人類、人類的目的和行為居于核心地位。這種哲學思想始終奉行人類中心化的論調，對任何超越人類經驗之上的存在物采取了拒絕的態度。無論是信念也好還是行動也罷始終擺脫不了經驗的基礎。這種重視經驗的做法又被后來出現的現實主義哲學“發揚光大”。同時在真理觀的表達上，實用主義的主張也有著與現實主義說不清的關系，比如，“真的是指長期以來在相適的人類活動中被證明為有用的。”在基本方法的選擇上，實用主義將目光“朝向最終的事物、成果、結局、事實”，是典型的經驗性的，反形式化的。總之，“實用主義強調哲學應立足于現實生活，主張把確定信念作為出發點，把采取行動當作主要手段，把獲得效果作為最高目的”。［1］

如果說實用主義哲學在對待經驗的態度上略顯曖昧的話，那么現實主義哲學則是顯得“赤裸裸”，直截了當的拋棄了“經驗”的“外衣”以“行為”作為駕馭一切的資本。正如波斯納所言，“現實主義”是個很糟糕的術語。這種“糟糕”的表現取決于術語歧義的多重性。“在現代哲學中，‘現實主義’有兩方面的含義。語義的現實主義指的是:(a)一些話語中的陳述是認識論的(即，可以根據真或假進行評價)，(b)任何具體的陳述的意義由它的真值決定，(c)原則上，這些真值可能超出我們的檢驗和發現的能力。形而上學的現實主義指的是:某類實體，其真實存在和特征外在于我們人類的思考。通常，‘現實主義’同時包含這兩種情況。”［2］359與實用主義強調對現實經驗的關注相同，“現實主義者更希望理解和解釋事物而不是加入關于人們‘應該’如何的無意義的空談。”不過，如果將二者對法律實踐的影響進行對比的話，我們發現哲學意義上的現實主義顯然不及同層面的實用主義。這一點在富勒那里得到了證實。“法律現實主義和哲學的現實主義沒有多大關系。相反，它所使用的描述和制度的方法和過去數十年經濟學、政治學和社會學中的行為主義比較接近。”在更多的場合，用“行為主義”來指代“現實主義”的這種做法波及了20世紀20年代初的美國，這種表現在政治學、法學和經濟學等領域尤為突出。達爾指出:“行為主義方法論在美國迅速興起。無疑有賴于一些關鍵態度的存在和以前已根植于美國文化中的實用主義、求實精神以及相信科學，等等。”［3］237可見，現實主義的勃興與來自實用主義的滋養有著不可分割的關系。簡而言之，“實用主義運動使現實主義法學獲得了它目前具有的那種智識外型和內容。”

總的來說，被稱為美國精神的實用主義哲學強調訴諸行動來透視知識的發展與演化。兩者之間的關系可以概括為:“我們由信念導致行動，行動的經驗又不斷地積累新的信念，因為這些東西都是連續的，所以我們的一切基于行動的認知，一切基于人類行動的知識都由這個連續進化的過程而形成。”［4］知識的作用在實用主義的主導下不是為了發現真理，而在于為實踐提供指導。那種旨在建構抽象理論體系的知識觀由于遭到了實用主義的反對而變得毫無價值。致力于消弭“非此即彼”的二元論的思維模式是實用主義的另一個貢獻。二元論的提問模式只會導致對問題回答結果的截然對立，而且會陷入無休止且無意義的爭論之中。“實用主義認為傳統的提問方式不可能得出新的結論，主張用另外一套詞匯取代傳統的詞匯，以‘是否有用’取代‘是否是真的’或者‘本質上如何’會更好。”［5］既然將“有用”厘定為自己哲學的歸宿和出發點，那么實用主義對諸如人性和一般的、永恒的等形而上問題的追問就顯得不那么積極。不過，對于傳統的形而上學的問題，實用主義并沒有直截了當的給予否定的回答。主張有一個實體的形而上的世界，在那里有我們所要追尋的真理;同時并把世界當作真實的世界，沉醉于其中并自我滿足。這種看待世界、論證問題的方式“既是反人道主義的，又是不真實的。”“世界和自我都不是已然的，而是從生活實踐中分化開來的并永遠在不斷形成中的兩種不同的關系結構。隨著生活實踐的繼續，世界不斷地成其為世界，自我也不斷地成其為自我。因此，根本沒有什么傳統哲學所說的等待我們的認識對象，他們所謂的認識對象實際上已經是我們人類加工處理的結果。”［6］所以說，實用主義改變了傳統哲學以理論論證理論的研究范式，而是以事實或生活經驗作為論證的依據。在這里，理論與實踐之間的罅隙得到了消解，所有的認識對象都是人類加工處理的結果。

在闡揚了實用主義哲學的理論主張和思維貢獻之后，接下來就需要回答這種思想或觀念對法學究竟會產生什么樣的影響?在法律發現的問題上，它的指導意義又是如何存在的?顯然，后一個問題的回答仰賴與前一個問題的解決。提到實用主義的哲學影響，艾略特的話值得深思，“實用主義的重大弱點就是它最終對誰都毫無用處。”究其原因，可能在于“實用主義與其說是一套教條，不如說是一種傳統、態度和親和力。”因此，在波斯納看來，實用主義是一種“情緒”，并且從古老的根源開始，就分為哲學實用主義和日常實踐的實用主義。早在蘇格拉底時期，實用主義“情緒”就開始有了哲學的形式。簡單的說，實用主義就是對“柏拉圖主義的徹底摒棄”，換言之，即對“通過思辨推理發現真理，從而為科學知識以及道德、政治和美學之信念提供堅實的基礎”這種思維方式的叛離。后來商業的興起和達爾文進化論的出現兩者接二連三的打擊了正統哲學傳統。雖說在邏輯實證主義的助推下實用主義有了“復興的舞臺”，在與正統哲學傳統的關系上其內部還是出現了裂痕，“正統的”實用主義者主張“用傳統的修辭和辯證武器為了傳統問題而斗爭，只不過他們得出的結論同古典不同而已，”［7］52“異議的”實用主義則直接與現代哲學的“主流”“為敵”了，或被稱為“反哲學”。

然而，在哲學實用主義對法律的影響上，波斯納認為，“正統實用主義對操作層面的法律沒什么貢獻。它已經變成了技術化哲學的一部分，沒幾個法官或職業律師對它有興趣。”“正統實用主義可能清洗了司法的頭腦。但這僅僅是對少數幾個法官來說的。而且在清腦之后，它并沒有什么可替代的東西;它無法給法官們提供一種可供選擇的司法角色的理念，替代已經被推翻的邏輯理念。”［7］53同樣，異議實用主義對法律的影響也不甚理想，它“對于法律也至多只有一種氣氛上的影響。”顯然，哲學實用主義并不會給予身處審判活動中的法官直接的或明確的指導，更遑論形成某種審判哲學了。用波斯納的話來說，正統實用主義對法律操作的意義在于，“它可能鼓勵或鞏固一種懷疑任何如下審判哲學的思想傾向:這類審判哲學給法官分派的是一種追尋確定性的角色，法官們為了這一目的而使用盡量類似于形式邏輯的工具。它也可能鼓勵這樣一種想法，即法官應該重新將自己的使命界定為幫助社會應付社會問題，因此應該用一種‘是否行得通’的標準，而不是根據是否對應了真理、自然法或者其他抽象的確認原則來法官創造的作為審判副產品的規則。”

既然在哲學實用主義里，找不到什么從法律角度而言可資利用的東西，波斯納的視角就轉向了日常實用主義。與哲學實用主義相比，日常實用主義更加“接地氣”。其基本的態度就是講究實際、實事求是，“蔑視抽象的理論和智識上的矯揉造作”，“鄙視凡事都道德化的人和烏托邦空想者”。在理念觀點的表述上，學術化、精細化和復雜化是哲學實用主義常用術語的特點，而日常實用主義更傾向于以“常識性”話語進行陳述。正是由于使用詞匯的“日常性”所以會給人留下一種“憤世嫉俗的錯誤印象”，“但是它的核心并不憤世嫉俗，它僅僅是現實一些罷了”。這種重視后果而不必把法律形式主義的修辭當真的行文方式正是日常實用主義所追求的最終目標。也正是基于這一點，波斯納指出，法官和律師應為日常實用主義者。“因為法官和其他決策者要考慮后果而不是過多地考慮法律形式主義的修辭，他們也不會為實用主義哲學而煩惱，這樣，他們就可以成為日常的實用主義。”［5］需要補充的是，“盡管強調后果，但是法律實用主義并不是一種后果論，后果論是以其后果的價值來衡量行動的一套哲學教條:最好的行動是后果最佳的行動。”［7］74除此之外，在日常實用主義的關照下，形式主義的司法策略被利用的機會會少，經驗主義充斥著司法過程的每個細節，審判是否恰當的評判標準不是法律條文的妥當適用而被定位為結果是否合乎情理。①對于實用主義司法適用的原則，波斯納共總結了12點。具體參見波斯納:《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第73－103頁。本文根據主題的需要，引用了其中幾點。總之，實用主義對法律的影響基本上從波斯納的綜述中窺見端倪。

盡管詹姆士主張的實用主義的方法“只不過是一種確定方向的態度”，但是在對法學的影響上，日常實用主義“促使法律學術更略為接近社會科學，促使司法游戲更略為接近科學的游戲”，［8］它戳穿了“法律中人稱形而上的氣球”，仍然是“形式主義的解毒劑”。由于過多的游走在“概念與概念”之間而忽視了“概念與真實世界”關系，形式主義被貼上了“邪惡”的標簽。在制定法和憲法的“庇佑”下，法官只需從中發現法律以演繹的方式裁定案件即可萬事大吉。就此而言，形式主義“僅指運用邏輯從前提推導出法律結論”，也就是，“法律的自足性和客觀性是通過僅僅在形式層面分析法律來保證的，這一層面的分析只要求探討法律觀念之間的關系。”“而當法律的結果取決于與現實世界有關的事實之際，法律的自足性和客觀性就受到了威脅，因為這些事實可能有爭議，或者是與創造或解釋規則相關的社會事實或倫理事實。”［9］51于此，單純依靠概念推理般的“形式主義”式的判案方式顯然行不通。這樣以來，司法過程就陷入了“悖論”之中，“一個法律問題可能是確定的，同時有可能是不確定的，其確定在于有某個明確的規則涵蓋了這個問題，而不確定在于法官并不一定要遵循規則”。換句話說，發現法律還是創造法律，法官再次面臨茫然與無助。實用主義的出現也正是基于此，它本身所蘊藏的立場界定和方法選擇則為破解這種困局提供了“良方”。

二、“發現法律”與“創造法律”之爭——實用主義法學思維的切入點

在引起司法過程中“發現”與“創造”糾葛的導火索中，有兩個因素負有“不可推卸”的責任，一是形式主義的極端化，二是對法律本身理解的“錯位”。顯然，形式主義的極端化由于太過于張揚與外露領受了來自理論界與實務界不計其數的“板磚”，我們將之視為引發爭端的外因。作為分析思考法理學其他問題的出發點，法律的性質和概念在爭議的解決中所承載的意義自然不言而喻。②對此，可參見劉星:《法律是什么》，中國政法大學出版社1998年版。該書將以具體案例為出發點，分別評介了對法律概念的幾種不同理解。既然如此，這種對法律概念“立體化”或“層次化”的理解也就成為了此次紛爭的內因。為此，在這部分中，首先對上述兩種原因進行評析，以期為策略考究進行背景和學理意義上的“預熱”。

在法律適用的過程中，尤其是經過19世紀理性的洗禮，排除司法的不確定性和專斷性，盡可能減少法官解釋和創造法律的機會，成為了那時立法者主導的法律思想。崇拜理性、對法典頂禮膜拜實為這一時期的寫照。法律是人類理性和智識作用下精心設計的結果，只要人們能夠制定出精細、周密的法律，一切社會關系都脫離不了法律的調控。可以這樣說，法典化運動策動了法律形式主義的發展，反之，法律形式主義也回饋了法律的法典化。“法律形式主義不是一個獨立的學派，而只是一種研究的方法，其核心主張就是堅信法律制度是一個封閉的邏輯自足的概念體系，其最基本的兩個要素即為機械的演繹推理和封閉的規則體系。”［10］

故而，“形式主義者和保守主義者通常認為現有法律總體是完整而全面的，所以沒有給新的立法留有多少余地，法官更無需制定而只適用法律既可。”［11］74布萊克斯通認為，法官不制定法律，他們只是搜尋和發現法律。這種觀點主張，法官猶如自動售貨機，當事人輸入案情，法官便可從保羅萬象的先例中發現所需規則并給出公正判決。法律形式主義的代表人物蘭德爾主張，龐雜的判例法可以濃縮為類似幾何學原理的少數法律基本原理。［12］“在形式主義理論的假設下，探求法律的精神只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官所作的邏輯推演必須忠實或服從法律，不能自由心證、不能造法、不允許隨意變更或增減法律的意思，否則就是逾法或越權，這種劃地自限的思想在日新月異、紛繁復雜的糾紛面前逐步褪祛了其理論的光芒。”所以令創造力窒息的形式主義在后來遭到眾多詬病也就不足為奇了。

如上這種焦灼的紛爭可以概括為“法官是否是發現法律，而不是制定法律”［9］47。這個看似“天真”的問題引來無數學者為之殫精竭慮。可以說，在“創造”已被司法過程接納的現實下，它與“發現”之間關系的把握近乎成為了了解司法真諦的鑰匙。在此，波斯納的回答頗具代表性。“首先，有許多重要的法律問題，盡管肯定并非全部，或許只是很小部分問題，不可能通過法律推理的方法來回答。部分原因是，當作為建設性工具而不只是批評性時，這些方法并不很強有力。其次，當法律推理已經耗盡，法官不得不訴諸其他任何必要的政策、偏好、價值、道德、輿論或其他東西，并以一種令自己和同事都滿意的方式來回答法律問題時，這常常意味著答案是不確定的。如果‘真理是無盡期的、無限制的探討的結果’，那么不確定性就是無法終結的無限制研討的狀態，在這里，你看不到隧道盡頭的光明。而在法律中，常常出現這種情況。”［9］47

毫無疑問，對形式主義的眾多不滿和質疑就是它太過于在乎“法律是被發現的”。那么，何謂“發現”?“法官是法律的發現者”又該作何理解?在調試司法過程中“發現”與“創造”之間的關系之前，有必要對這個問題做個交代和說明。行文至此，我們發現，在對法律發現的理解上存在某些以貌取人、斷章取義的嫌疑。僅憑論證的需要就將某些學者囫圇劃歸到“發現”的陣營或列為“創造”一派，從根本上忽略了作者們為得出結論所精心鋪墊的論證前提。在這里，論者嘗試從宏觀的抑或是法律定義(本質)的角度為法律發現找尋起始意義上的基因預設，將法律發現放置在不同的視域下進行評價。

一般來說，法律發現的潛在背景就是“法律被認為是預先存在的、擺在那兒等著被發現的東西，就像一塊大理石內部的雕像一樣。法官的適當角色就是單純根據法律作出判決，而不用管判決可能意味著什么。”［13］158就“發現”這一概念而論，發現者總是發現存在的東西。對于法律發現來講，必須先有法律而后發現與否的問題。以奧斯丁的命令說為法律本體論出發點的分析實證法學所主張的司法過程與此無異。“法院的司法作用僅僅在于運用邏輯推理將明確規定的法律適用于案件事實”，如此以來似乎會造成在司法實踐中過分機械概念式的思維方式。所以說，從學術源流上分析，“一般意義”上的法律發現是對分析實證法學司法觀的詮釋，是分析實證法學司法理念的具體化，兩者之間存在“血緣”關系。在“創造法律”與否的問題上，該學派的答案是“可以”但不“提倡”。就英國判例法而言法院是否具有創造法律的功能，奧斯丁說，“我不能理解，任何考慮這個問題的人怎能提出法官不立法社會也可以繼續發展這樣的建議。”［14］52不過這種造法活動并不是司法層面的，而是具有“準立法”的性質，是在主權者默許的前提下才能開展的活動。即“國家禁止法官做的所有事情以及法官事實上做的所有事情，都是國家命令使然，盡管法官實際上并非受制于直接貫徹國家的意愿，而是某些與之完全不同的意愿。”［15］72“從分析法學的基本觀點可以看出，法院嚴格適用明確規定的法律是難以避免的一般性結論”。

在法律發現問題的闡述上，詹姆斯·C.卡特主張法官是法律的發現者而怯于承認法官是創造者，原因則有些“另類”，因為他害怕承認法官造法“會導致認可那種認為所有法律來源于主權者命令的理論”。在卡特看來，“‘被發現’這一表達方式顯露了法官的心跡。‘創造’暗示一種專斷的意志，而‘發現’則表明這是一個理性和反思的過程。”［15］203毫無疑問，判決案件是法官身份的本質和當然的職能，可是具有“造法”意義的確定先例并非其“分內之事”。法律不是主權者意志的表達，而是“由習慣創設的;當法官宣布法律時，他們是在宣布已經存在的法律。”因此，“法律無疑與法官發布的規則相一致，但這些規則之所以由法院發布因為它們是法律，而不是說，它們因為被法官發布才成為法律”。［15］79可是，卡特的理論遭到了格雷的批評。

格雷對前面這兩種法律發現觀進行了總結:“傳統意義上的”法律發現是指法官在發現已經存在的法律，該法律是主權者意志的表達;“卡氏意義上的”法律發現觀是指法官發布的一系列規則不是對已存在法律的表達，而是法律本身，法律由習慣創設。與分析法學傾心于立法者權威的維護和卡特醉心于習慣的復制不同，格雷則是將論證重心完全放在了司法者力量的頌揚上，“主權者”的位置由立法機關完全移到了司法機關。他也是以“法律是什么的”作為討論的起點，只不過制定法律的主體發生了變化，“國家的法律或任何有組織的群體的法律，都是由法院——國家的司法機構——為了確定法律權利和義務而制定的規則組成的。”在格雷看來，不判決就無所謂法律。立法機關所制定的法律只有經過法官的適用之后才具有精確性和意義;法官不是在宣布法律而是常常在案件事實被判決之后才制定法律。“只有在法院所作的宣判中，法律才會成為具體的和實在的。”“無論是在大陸法系還是在普通法系，一國法院所制定的規則都正確地表明了當下的法律。”［16］130之所以學者們一味的糾結于“發現”一詞，原因在于不愿意承認這一事實:“經由國家同意，法院總是處在適用規則以處理爭議案件的實踐中，這些規則原本并不存在，自然無法在爭議發生時為當事人所知悉。”另外，“他們感覺到這種理論(法律是由法院所遵守的規則構成)是似乎是在治療學意義上對法律理解，這就好像將醫學理解為有關醫生在診斷和治療疾病是所依據的規則的科學;然而，其中的區別在于:醫生并沒有獲得世界上任何一個統治者的委任，以確定何為疾病，乃至根據自己的意見來治療疾病——無論疾病是否是致命的;然而，接受委任這一情形恰好符合法官處理擺在自己面前的案件的情形。如果一個國家的法官認定，法律就是崩裂水庫的所有人必須進行賠償，則這就是法律。”［15］87－88法官適用規則這一事實使其成為了法律，除去這些規則之外，并不存在“法律”這一神秘實體。因此，法官“與其說是法律的發現者，不如說是創造者。”

三、實用主義法學發現法律的策略分析

整體而言，“法官傾向于用形式主義的術語來描述他們自己。他們將自己描述為一個自治系統的一個部分，也可能他們就是這樣認為自己的。法官必須根據法律作出判決。”［13］170實際上，“法律結論不是根據數學證明作出的，因為在幾乎每一個法律問題上，推理作用都必然是不完備的，我們能尋求的只是真理的‘或然性’，而不是‘確定性’”［17］在實用主義看來，大多數法官應為“形式主義者”或“法條主義者”和“偶爾”作為“立法者”這兩種角色的混合。“法律教義、眾多制度約束、政策偏好、戰略考量以及本案的公平，混在一起，激發了大多數法官對某一案件的回應，其中還摻入了氣質、經驗、雄心以及其他一些個人因素。”［18］79顯然，法律教義、眾多制度的約束等因素要求通過“發現”的路徑進行彰顯，“創造”一途的適用背后是政策偏好、戰略考量、法官氣質、經驗等成分的“慫恿”。但是，我們不能以量的多寡武斷的對司法過程中“發現”與“創造”進行考究。在“發現”與“創造”關系的把握上，實用主義法學主要表現在以下幾個方面:

(一)以“邏輯”傳遞著對“發現”的尊重

由于過分相信制定法或憲法語言的透明性，并因此過分相信疑難解釋問題會有定然正確的答案，［9］50形式主義成為了霍姆斯等實用主義法學代表人物抨擊的重點。司法三段論在形式主義的“關照”下也難逃被“踐踏”的厄運。究其原因在于顛倒或模糊了目的與手段之間的關系，原本只是游走在規則(概念)與規則(概念)之間并且以“手段”的外表示人的邏輯被形式主義當作“目的”。正如亞狄瑟所言，邏輯在法律中所扮演的角色，只是手段而不是目的。盡管形式邏輯是法律的重要工具，但畢竟不是目的。但是，“承認形式邏輯本身并非目的，不等于將邏輯形式與邏輯推理在司法程序中放到次要地位。當然，機械式的法理學幾乎已不復見，可是普通法傳統仍要求我們在推理過程中關心邏輯形式，否則法院判決將失去正當性。”［19］

雖說霍姆斯的名言“法律的生命在于經驗而不是邏輯”貌似一再強調“經驗”的重要性，并經常被貼上“反邏輯”的標簽，可是他沒有否認邏輯在法律中的重要性。這一經典格言所關注的是“如何‘確定人們應當受其支配的規則’的問題，而不是在討論這樣一種情況，即法官有責任按照某一明顯應適用于一個訴訟案件的法律規則來審判案件。”［16］518霍姆斯認為，在最寬泛的意義上，法律的確像任何其他事物一樣，是一個合乎邏輯的發展過程。他主張類似算數一般的法官判案的思維方式也是正常的。“律師受到的訓練就是邏輯上的訓練。類推、區分和演繹的諸過程正是律師們最為熟悉的。司法判決所使用的語言主要是邏輯語言。邏輯方法與形式迎合了人們渴望確定性和存在于每一個人心靈中的恬靜感受。”［18］424而且，他也承認“在那些簡單的案件中，法官只要依靠邏輯就可以解決問題。在大部分案件中墨守成規是每個法官不可推卸的政治責任，而且規則之治在絕大多數情形下都是公平之治。”［20］

對于“爭議的中心并非法律規則而只是對事實如何適用法律規則”的案件的處理，卡多佐的態度是相當明了干脆。這是“一個搜索和比較的過程，而幾乎沒有其他什么。”法官“將他眼前的案件同一些先例加以比較，無論這些先例是貯藏在他的心中還是躲藏在書本中。”與待判案件的“色彩”最相近的先例提供了可以適用的規則。在這里，法律和法律適用的過程簡單明了。判決以邏輯推理的形式展開和完成。“發現一個包含法律一般命題的大前提，發現當下案件事實與大前提的假設完全吻合的小前提，以及將小前提套用于大前提中以得出一個真正的邏輯推論。”［21］38法官最經常打交道和裁判的就是這種類型的案件。在這種訴訟中，“法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權在空白處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會有一個錯誤的全景圖。”［22］80

總的來說，實用主義法學在對邏輯的看法上也給出了相近的回答，即演繹邏輯在解決法律問題方面的作用是有限的。機械的、概念式的法律發現觀雖被實用主義法學批判的體無完膚，但是在對以邏輯的形式判斷案件的處理上，實用主義也并沒有走遠。形式邏輯所展示的是從各種命題之間得出有效結論的關系，至于命題是否有效、合理在所不問。它始終要求法官始終如一的同時不具偏見的執行法律，維護判決的正當性。只要法律明晰、事實清楚，法官以邏輯推理的形式得出判決這一做法是毫無疑問的。實用主義法學擔心的是在裁判大前提并不那么“現成”，法官自由裁量的權力開始發揮作用時候，形式邏輯的適用范圍就被受到了限制。誠然，演繹邏輯并不能解決法律秩序中最為棘手的問題，但是將邏輯與經驗之間的相互關系視為對立或相背的做法同樣是不足取的。

(二)以“經驗”護佑著對“創造”的追求

既然將“致用”作為自己哲學的歸宿，實用主義強調法律是解決糾紛實現社會關系融洽的工具。既然如此，法律在對事實進行判斷時就不能一味的推崇對某種理論的生搬硬套，要具體分析每一案件的細微差別以及由此引發的價值訴求，從正義、常識、公共福利、功利等評價標準出發對法律進行分析，注重裁決結果的社會效果。事實證明，不是任何一項裁決都可以三段論式地、邏輯地以制定法或先例為標尺進行推論得出，而實際上，法官一則需要在形式上遵循著先例或成文法，二則又不斷從生活中汲取養料，以使結果更加切合社會的需求。如此以來，在這種法律的生長過程中，先例的形式也會作出相應的改變以適應新的內容。所以僅僅從邏輯的觀點來遵循先例或制定法，結果往往是失敗的。左右法官的“經驗”性因素主要包括以下幾點:

1、歷史性回溯。一般來說，指導法官判案的標準并非當下人的突發奇想，總是能夠從早前或遠古的某個時間區間中找到雛形，只不過是在隨后的發展中規則賴以發端的習俗、需求或信仰逐漸湮滅，裁決者為了判斷的需要將規則與目前的情景相銜接，也即，賦予了規則不同與其起源意義上的新的適用理由，這樣規則的形式和內容在接受“新使命”過程中不由自主的發生著變更。

2、習慣的力量。與“向后看”的歷史性因素不同，習慣更強調“向下看”。一般來說，習慣是流行于不同的階級或各種群體之中的所普遍遵循的行動習慣或行為模式。“由于習慣在很大程度上已被納入了立法性法律和司法性法律之中，所以習慣在當今文明社會中作為法律淵源的作用也已日益減小。”可是，習慣的力量并非因此而枯竭。雖然我們仍發現一些職業、商業習慣或其他一般性習慣在非訴訟中調整著人們的行為，或在法庭審判中起著指導作用。十九世紀的加利福尼亞的法院在決定什么是合法的采礦要求時，采用了礦工的習慣作為法律規則。但是，“我們尋求習慣，至少很多時候不是為了創造新規則，而是為了找到一些檢驗標準，以便確定應如何適用某些既定的規則。”［22］36于是，習慣的作用在這里發生了變化，由“實體意義”上的規范行為轉向了“指導意義”上的鑒定標準。

3、社會學方法。“當社會的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時候，這是，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣。”社會學方法中的正義力量的作用開始顯現。此時，邏輯、歷史和習慣的方法皆受社會學方法所支配。法律規則發展或延展的方向、距離，最終都是由社會需要來決定。在這里，霍姆斯主張采用政策分析的方法來回應社會的需求;卡多佐認為“社會學方法將其著重點放在了社會福利上”。

(三)司法過程中的“實用”策略的選擇

在完成了對“邏輯”堅持的分析和“經驗”構成的交代之后，緊接著需要回答如何才能做到在司法過程中合理的把握兩者之間的關系。亦如前述，對“邏輯”堅持的過多、過嚴，形式主義的出現也就不足為怪了;太過于關注“經驗”，也會使得司法過程充滿了惶恐與不安。用波斯納的話說，實用主義法學的核心在于:一種對于后果的更為深刻的關心，或者，就像我在別的地方說過的，是一種把政策判斷基于事實和后果，而不是基于概念和一般原則的傾向。結合前面的分析及實用主義法學的觀點，將其發現法律的策略總結為以下幾點:

其一，重視個案權衡而不否定系統司法的整體考量。雖說實用主義是以批判法律形式主義而變得“眾所周知”，但是兩者之間的關系并非如學理論述的那般水火不容。在一般法學眼里，實用主義由于呼吁對諸如社會福利、政策分析等難以用確切語言進行把握的對象關注的太多而成為了“異類”，是“特別審判”的同義詞。其實，這是對實用主義的誤讀。“法律實用主義既不要求、也不允許因為一種后果是系統性的而非個案的就置該后果于不顧。短視并不是實用主義這個詞的應有之意。”［7］75換言之，如果按照法律形式主義的要求，僅靠遵循現存規范，根據制定法文本的直白含義就可以迅速、簡單地對案件做出符合正義的判決，在這期間，實用主義所津津樂道的司法靈活性、創造性等沒有出現的必要和可能，這種判決也是實用主義的判決。所以說，那種一味的主張“存在困難的、開放性的、所有相關事實和情節都得考慮的案件”的判決才應被認為是實用主義判決，這種說法以偏概全。“不確定性和無終局性是實用主義的擔憂，而非實用主義的價值。”但是，需要警惕的是，“形式主義成為實用主義策略的機會很少。”

其二，看重判案結果而不偏執其中的目標選擇。重視個案的權衡勢必給外界留下看重判案結果的印象。其實，實用主義哲學也一再強調，它不關注方法，而是去看“成功、成績以及有效的東西”。霍姆斯、卡多佐等也將實現社會效用作為法律判決所致力于完成的目標。霍姆斯認為，如果法律人所受到的訓練使其習慣于更為明確和清楚地考慮公共利益，他們所制訂的規則必須被證明是符合公共利益的，那么他們有時就會對于其現在所信仰的東西感到懷疑，并且看到他們對于復雜的且存在爭議的問題實際上總在偏袒一方。［23］卡多佐也主張，如果社會效用的需求足夠緊迫，如果現行規則的運行足以產生困境或不便，社會效用遲早會吹起勝利的號角。應該說，看重判案結果是實用主義法學目標之一，這一點所言不虛。

然而，在對結果的重視程度上，實用主義法學與后果論之間還是存在差距的。一般意義上講，后果論是功利主義的觀點，將判斷人的行為在倫理上對錯的標準時該行動所引起的后果。“大致說，后果論是這樣一種理論:一種特定的選擇是不是一個行動者已經做出的正確選擇，這要看這種決策的相關后果，要看這種決策對世界的相關影響。”［24］兩者之間的不同，實用主義法學始終將對法律秩序的追求奉為圭臬，而后果論所采的標準多且雜。正如前一點所論證的，簡單或典型案件中的遵守規則即可獲取合理、公正結果的形式主義判決不僅沒有受到實用主義的責難，同時還獲得了后者的尊重和默許，在性質上這也屬于實用主義判決。后果論對結果進行評價的標準比實用主義要寬泛的多。既可以依據痛苦和歡樂的功利準鵠，也可援引成本與收益的效用坐標。

其三，主張經驗當家而不背離抽象法律原則(規則)的取向分析。毋庸諱言，“經驗”之于法律實用主義的重要作用。“這并不意味著每一個案件都會取決于它的獨特事實;審判的系統性后果也是事實性問題。經驗主義取向也不意味著拋棄法律原則。”實用主義法官也是受到約束的實用主義者。“與其他法官一樣，他也被規范重重包圍，規范要求他無偏私，理解法律可預測且足以指導受制于法律者(包括法官!)如何行為并正當尊重合同和制定法的文字整體性的意義。”［18］12

既然將“有用”作為自己理論的歸宿，實用主義在“經驗”的塑造上接受了來自其他理論的有益做法。比如，經濟學所標記出的關于離婚、殘疾、對安全和健康的規制等經濟效果，對于實用主義法學來說皆可為我所用。那些以抽象空洞口號而不是結合具體實際來回答理論問題的避重就輕的做法是實用主義反對的。實用主義法學強調兌現每個詞的價值并將其放在經驗的世界里運用。

其四，尊重形式主義但不屈尊為“替補”的心態把握。在英國法學家哈特那里，審判過程被視為由兩個幾乎完全不同的過程組成。［25］199這種審判理論的核心是一個二元概念。根據這一概念，案件被分列為“確定的”和“不確定的”兩種情形。在確定的案件中，法庭僅僅用在過去先例采納的規則或者屬于在規則“核心意思”范圍內的與待決行為有關的規范性文件進行判決。［25］199若過去的先例或規范性文件所采納的規則，在某一待判案件上表現出不確定性，這被哈特認為規則存在“空缺結構”，第二種類型的案件也就隨之出現了。在這類案件中，法官行使自由裁量權以使最初的含糊標準變得精確;或擴大或者限定規則的適用范圍;或根據具體情況在互相競爭的利益之間做出平衡。實用主義者認為，哈特在在實用主義的道路上僅僅走了一半。“他把法官實用主義的、立法性的裁量權限制為填補法律中的空隙。”［7］98對此，杜威總結到，哈特式的法官適用一種與先例有關的邏輯，直到他遇到了空隙，然后，他將轉而使用一種與后果相關的邏輯。可見，實用主義的審判顯然屬于形式主義審判的一個補充。

不過，純粹的實用主義者消弭了法律規則中存在封閉區域與開放區域之間的隔閡，“發現法律”與“創造法律”之間的界分在此并不存在。要解決法律有無空隙的問題，實用主義認為，這取決于對法律的定義。法律是“法官的和其他特定官員的一種行為。”故而，法律不存在空隙。其實，這種觀點也被后來現實主義法學所認可并一再提及，即“法官的判決才是現實的、真正的法律。”在此基礎上，審判中也就不存在適用與創造法律的問題了。畢竟對于法官來講，重要的任務是做出判決。實用主義判決有時并不遵循形式邏輯的三段論推理路線作出判斷。“司法判斷，如同其他判斷，在大多數情況下是逆向推理的。”［3］250這種思路被后來的現實主義法學發揚光大。

總之，“實用主義并不只是一種補充，不只是在那些常規的審判材料——憲法和制定法文本、一份合同的文本、判例法等等——不夠用的案件中打破平衡的工具。……，當其后果不是災難性的或荒謬的，那么，為了保護預期并保留日常語言作為法律交流的有效媒介，采用制定法或合同的明顯含義通常就是明智的。…，這種決定的根源仍舊是實用主義的。”［7］100雖說實用主義表達了對形式主義的尊重，認為采取形式三段論的判案方式也應歸屬于實用主義的判決。但是，既然將效用最大化列為追逐的對象，實用主義不會給形式主義太多的施展能力的空間，總會從全局的視角對司法審判的整個過程進行把握。實用性充斥著司法過程每一個角落。

四、實用主義法律發現觀的總結與啟示

綜上所述，與形式法學相比，在實用主義法學的視域中最突出的表現就是法官的司法裁量權表現的更加直白與酣暢。它既闡述了出現這種現象的背景原因，也給出了運用裁量權的主要切入點以及與此密切相連的目標指向，同時也有些不情愿的為自己編織了約束權力無限擴大的“法網”。法官不再僅僅駐足在形式主義法學為其圈定的活動場景內。對此，與其我們掩耳盜鈴式的拼命標榜，不如直截了當的予以承認。實用主義法學之于我們的意義也正是鑒于如何“創造法律”。全盤接受這種分析結果或建議是不可以也是不可能的，畢竟實用主義法學是在普通法的土壤中生長起來的，而我們的法律體系或思維中卻流淌著大陸法的血液，承受著它給我們帶來的傳統和基因。實用主義法學“造法”活動也不是任性發揮。“習慣”、“傳統”、“社會福利”等是明晰、權衡甚或創設法律路線圖上的關鍵節點，同時也為我們創設法律提供了參考的空間。結合以上分析，論者認為，對于實用主義法律發現觀可以總結為以下兩點:

其一，恪守發現法律的邏輯但不固步自封。正如哈耶克及其追隨者所極力倡導的，法治意味著用明確的、所有人都事先了解的且不因司法解釋而改變的規則進行統治。法治的實質就是規則之治。規則的優點在于給予當事人對行為的合理預期，減少法定權利義務的不確定性。另外，規則的必要性就在于它是公民在處理自己事務時必須遵守的，也是官員們甚至包括法官們在解決糾紛時必須適用的。［21］78法律發現是法治的應有之義，是維護、實現法治的必經之途。既然如此，判案過程對于法官來講分為兩個步驟進行。“先要決定是否采取形式主義的立場。也就是說，事實上法官在大多數時間決定尋找更好的‘法律’依據，或者尋找更能說服人的論據。然而這個決定本身是由社會決定的。是什么讓一個案例看起來是具有前沿性的，而不是陳詞濫調?是什么使法官認為一個案件具有社會重要性，而另外一個案件對當事人以外的其他人來說都不重要?這些也是由社會決定的。‘法律’之外的事實讓一個法官(有意或無意地)感覺到一個案件應該訴諸某個東西，而不是簡單地遵循‘規則’或嚴守‘先例’。”［13］172

其二，追隨創造法律的腳步但不隨心所欲。對判決效果的重視并不是反對或取代規則的嚴格適用，發現法律仍是法官司法策略的首選。事實上，法官造法的機會與空間是被嚴格限定的。也只有在規則的理解上出現分歧、法律存在漏洞時，法官才有可能對法律規則進行潤色加工。在這里，實用主義法學的“武器庫”中的“習慣”、“社會福利”等工具有了用武之地。在這些方法的使用上，不應存在一家獨大、非此即彼的情形。僅僅采用的一種方法或以一種方法排斥另一種方法的適用，往往成為許多錯誤的根源。“我們應當告訴自己，尋求一個至高無上的護身符是徒勞的;百寶箱不會因一句秘密的咒語而打開;沒有一種判決方法遠遠高于其他方法，這兒只存在根據不同問題而選擇的不同方法;這種選擇及隨之而來的辛苦，絕非判決過程的暫時情況，而是判決過程不可分割的條件，是判決過程必須忍受的原始咒語。”［26］60

總之，出現在19世紀末20世紀初的實用主義法學，“反對形式主義所要求的對法律進行嚴格的字面解釋，認為法官應該在司法過程中發展法律，從而促進法律的發展以符合社會變遷的需要，實現社會公共政策”。［11］4－18這種重結果、輕形式的司法哲學在我國古代社會爭議的處理中俯首皆是。在裁判依據的選擇上，“天理”、“人情”往往先于“國法”。與傾向于形式主義的剛性的國法相比較，主張根據不同情勢而采用不同判斷標準的柔性的天理、人情，其實用主義的取向不言自明。如《鹿洲公案》中所記載的對“兄弟訟田”的處理。①在這個案件中，可以采取將田產平均分配，并對兄弟二人各施以懲戒的處理手段。然而，縣令卻曉之以理，動之以情，通過兄弟兩人的道德自省化解紛爭。參見﹝清﹞藍鼎元:《鹿洲公案》，劉鵬云、陳方明譯，群眾出版社1985年版，第123—129頁。于是，在天理、人情的關照下，剛性的國法成為糾紛解決不得已而采用的手段，或者，即使用以判斷案件，也由于被注入了道德內涵而改頭換面。而當下的法律，引進、移植的較多，以致于出現不適宜于具體國情等水土不服的現象。所以，在糾紛的解決中會更多的參考或引用實質性因素。可見，在我國的法律文化中，很容易找到與司法造法、法律的不確定性等實用主義司法觀相契合的智識性資源。因此，之于我們，所缺乏的不是對實用主義司法哲學的渴望，而是對形式主義思維方式的踐行。所以，法律形式主義以及司法保守主義不但不應該摒棄，反而需要堅持。畢竟，正如實用主義所認為的那般，恪守發現法律的邏輯是實現法治的首選要件。雖然實用主義法學將司法過程描繪的如此天花亂墜，但是對于早早將天理、人情引入審判過程，而徑直邁入實用司法領域的我們而言，所需要做的是，認真對待規則和程序，克制司法過程中“創造性”的沖動，嚴格形式邏輯思維，對判決結果進行充分論證。這樣以來，法治的實現也就可期了。

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