刑法學的司法面向與司法邏輯

劉 遠

(南京師范大學法學院，江蘇南京210097)

刑法學可以有不同的面向，①關于刑法學的面向問題的較詳細討論，可參見劉遠:《刑法理論與方法的辨思》，載《甘肅政法學院學報》2010年第5期。其中，面向司法的刑法學是以刑法的解釋和適用為研究對象的。由于刑法是司法法，不是行政法，所以刑法的解釋和適用只能采取司法模式。司法過程是一個兩造俱備、各陳其詞、針鋒相對，最后由法官居中裁判案件的過程，刑法就在這個過程中被以案件為依托而解釋、適用。刑法非經司法無以合法適用，刑法非經解釋無以公正適用。因此，面向司法的刑法學應當講求司法邏輯，應當堅持刑法解釋的司法邏輯。②關于刑法解釋的司法邏輯問題，可參見劉遠:《關注刑法解釋的司法邏輯——兼及刑法教學如何適應司法實踐》，載《國家檢察官學院學報》2012年第3期。既有司法面向又講司法邏輯的刑法學，不妨稱之為司法刑法學。

一、立場、視角與司法邏輯

一般地說，邏輯可以是指研究推理規律或規則的學問，也可以是指推理規律或規則本身。③參見［英］威廉·涅爾、瑪莎·涅爾:《邏輯學的發展》，張家龍、洪漢鼎譯，商務印書館1985年版，第3頁;中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編:《現代漢語詞典》，商務印書館1996年修訂第3版，第836頁。這里是在后一種意義上談司法邏輯的，此其一;其二，在狹義上，邏輯僅關涉推論的形式因素，所謂邏輯學并不在哲學的范疇之內，而是被當作哲學——科學的工具來看待;而在廣義上，邏輯泛指“道理本身”，如此則邏輯屬于哲學的范疇，黑格爾正是在此意義上把自己哲學系統的概念形式部分稱為“邏輯學”。［1］這里主要是在后一種意義上談司法邏輯的;其三，邏輯不惟指向思維，也指向實踐，在后一種意義上，邏輯是“實踐操作活動自身的形式抽象”。［2］司法中的邏輯問題不惟指向思維和主客體間，也指向實踐和主體之間，我們要講的司法邏輯就主要是實踐的邏輯，而非僅僅認知的邏輯。

可以說，任何社會行動主體都具有一定的立場，立場決定視角。因此，任何主體的推理都是有視角的，其視角通過思維和語言固化為一定的概念;同一主體的同一次推理過程必須保持同一視角，否則就會偷換概念。但司法推理不同于某個行動主體所進行的同一次推理，因為在司法中沒有這樣一個統一的主體，而是存在控辯審不同的主體。控辯審不可能有一個同一的視角。控辯雙方各有各的視角，所以各有各的邏輯。邏輯由實踐決定，但又規制實踐。

英國科學家和哲學家霍金新近提出了“依賴模型的現實主義”，用以批判傳統的現實主義和反現實主義。霍金指出，去問一個模型是否真實是無意義的，只有是否與觀測相符才有意義。如果存在兩個都和觀測相符的模型，那么人們就不能講這個比那個更真實，而只能哪個更方便就用哪個。①參見［英］霍金:《沒有人看見過夸克》，吳忠超譯，載《南方周末》2010年10月7日第22、23版;吳忠超:《當今哲學的擎火炬者》，載《南方周末》2010年10月7日第22版。在模型的意義上，面向司法的刑法學將控方的視角假定為一種外部視角是合理的。當然，外部視角與內部視角的區分是相對的。②例如，德沃金認為對法律實踐的爭議性特點可以用兩種方式或從兩種觀點進行研究，即一種是社會學家或歷史學家的外在的觀點，另一種是爭議者的內在的觀點。德沃金認為關于法律的內在的和外在的兩種認識都是必不可少的，而且相輔相成。他本人則從內在的、參與者的觀點來研究法律實踐的爭議性。參見［美］德沃金:《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第12－13頁。視角不同，視閾就有差異，完全不顧外部視角的當事者和完全不顧內部視角的觀察者都不能公正評價事情。③在日常生活的俗語中，所謂“站著說話不腰疼”、“飽漢不知餓漢饑”、“這山望著那山高”等，說的就是外部視角相對于內部視角的缺憾。而所謂“身在福中不知福”、“掉進蜜罐不知甜”等，則正好相反，說的是內部視角相對于外部視角的缺憾。可以說，離開了對內部視角的關切，對他人行為的預期就難以合理化;離開了對外部視角的參照，對自己行為就難以按他人的合理預期進行取舍。“己所不欲，勿施于人”，所指摘的就是完全脫離了內部視角的外部行動者;“眾怒難犯，專欲難成”，所指摘的就是完全脫離了外部視角的內部行動者。“當事者迷，旁觀者清”，說明外部視角很重要;但“當事者未必迷，旁觀者未必清”，則說明內部視角也很重要。雖然內外視角的換位思考有助于視閾融合，有助于溝通與和解，但內外視角的區隔畢竟是無法消除的，因為人們之間的立場差異不會消失。

我們說控方的視角是一種外部視角，正是在這個意義上說的。無論控方多么高明或者富有同情心，司法理念還是要求假定或預設控方的立場決定了其所采取的是外部視角。就是說，在惠子所謂“子非魚，安知魚之樂乎”和莊子所謂“子非我，安知我不知魚之樂乎”之間，惠子的命題更切合法官對控方的定位。控方的追訴立場與其外部視角是相輔相成的，設若一個警察或檢察官在辦案中主要是對嫌疑人、被告人設身處地考慮問題，他是很難勝任的。現代司法理念容許且需要控方的外部視角。因為，司法公正是力求在法官那里合理融合外部視角與內部視角，或者說沒有外部視角與內部視角的分立、對峙與融合，就沒有司法公正;而對法官來說，外部視角與內部視角的分立、對峙必須在控辯之間實現，外部視角的承擔者正是控方。例如，從事情本身看，事實是成年人甲某在看到小孩乙某即將被飛馳而來的重卡撞上的一剎那，奮力一推，使乙某免于死亡，但卻使其頭部重重摔在地上，導致重傷(簡稱“重傷案”)。但在最后查明整個事實之前，控方所能看到的事實可能僅僅是甲某故意將乙某摔傷(“在場事實”或“顯性事實”)，因為那輛車當時就駛離了現場，甲某沒看到車牌，沒有交通視頻和目擊證人，而乙某已成了植物人，總之沒有任何跡象顯示整個事實中“不在場”或“隱性”的那一部分。在司法語境下，假定控方在以外部視角掌握上述在場事實(在法官審理查明事實之前控方一度以為它就是全部事實)和證據的情況下，對甲某提出故意傷害罪或其他某個罪的指控，這種假定是合理的，因為控方若是對“重傷案”進行立案和起訴，那是無可指責的。這意味著，控方的追訴必須被假定為是達致司法公正不可或缺的步驟但本身卻不是公正的法律評判。控方的這種追訴立場及其外部視角，吁求一種相應的邏輯，更需要一套反映這種邏輯的概念和由此構成的推理系統。這正是司法面向的刑法學所要建構的第一套概念和推理系統。

可以認為，由其立場和視角所決定，控方的邏輯屬于形式邏輯。因為控方的基本推理方式是一般性的、分析性的、演繹性的、正論性的。所謂一般性，是指控方在辦案中強調案件的類型性、要件性，而不是個案性、情節性。所謂分析性，是指控方在辦案中注重案件事實的結構性、符合性，而不是行為的規范性、詮釋性。所謂演繹性，是指控方在辦案中關注案件的法條符合性，而不是法條局限性。所謂正論性，是指控方在辦案中強調案件的有罪推定，而不是無罪推定。這并不是說，控方的推理中根本不含有(或曰不隱藏有)如后述辯方那樣的逆向推論方式。例如，在一個有名的德國刑案中，控方將使用向被害人潑灑鹽酸的方式進去搶劫的行為告上法庭，在該案中如此使用的鹽酸被控方等置為德國加重強盜罪之刑法規定中的“武器”(簡稱“鹽酸案”)，這里表明的是，在控方演繹推理之前，存在一個歸納的綜合推理過程。只不過，顯現在外的是演繹推理，而歸納推理被隱藏了。［3］107－110被控方有意無意隱藏起來的推理，恰恰是辯方需要著力揭示和檢視的。這里和下文關于控辯雙方推理方式的對比，都略去了其中隱蔽的部分，所以只具有理論模型的意義。

與控方視角相反，辯方的視角應被面向司法的刑法學假定為一種內部視角。除去其可能招致誤解的意思，“例行公事”一詞可以恰當描述控方的追訴活動。對任何一個警察或檢察官來說，其當下辦理的任何一個案件都是其全年辦理案件的N分之一，而對案件的辯方來說，當下的案件可能是其一生中的唯一。控方是“例行公事”，辯方則是“利害攸關”。這種利害關系的不同尚屬次要，重要的是如上所說，“例行公事”者是外部視角，“利害攸關”者是內部視角。司法理念應當假定，對于案件是怎樣發生的，因何發生的，“當事者清，旁觀者迷”。比如在前述“重傷案”中，真相大白有賴于辯方對整個事實中為控方所不掌握事實的揭示。案件的評判關乎事實和價值，而無論是在事實方面還是在價值方面，辯方(當事人)是無可替代的內部視角承擔者。這種內部視角下的陳詞，很可能也是一面之詞，但它同樣是達致司法公正裁判的必經階段和必由之路。辯方的這種辯解立場及其內部視角，也具有其獨特的邏輯，也需要一套反映這種邏輯的概念和由此構成的推理系統。這正是司法面向的刑法學所要建構的第二套概念和推理系統。

可以認為，由其立場和視角所決定，辯方的邏輯屬于辯證邏輯。因為辯方的基本推理方式是個別性的、闡釋性的、歸納性的、反論性的，從而與控方的邏輯形成鮮明對照。所謂個別性，是指辯方在辯護中對控方一般性推理的反對，其強調的是案件的個案性、情節性。所謂闡釋性，是指辯方在辯護中對控方分析性推理的反對，①迄今在哲學上，分析哲學是詮釋學的主要對手。而源自分析哲學的法律論證理論與源自詮釋學的法律詮釋學攜手并進而又相互競爭。法律論證理論受到詮釋學的哺育，卻移情于分析學派。“人們已知既非分析學亦非詮釋學得以絕對地貫徹其理念;兩者皆有所不足。”“沒有詮釋的分析是空泛的，沒有分析的詮釋是盲目的。”參見［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第63－65、51、50頁。大體上說，似乎內在具有反詮釋性的法律論證理論更合乎控方的傾向，對控方也更有用，而法律詮釋學則更合乎辯方的傾向，對辯方也更有用。其強調的是先前理解對法律條文的關聯性、解釋性。所謂歸納性，是指辯方在辯護中對控方演繹性推理的反對，其強調的是法律形式的局限性、缺陷性。所謂反論性，是指辯方在辯護中對控方正論性推理的反對，其強調的是對控方判斷的質疑性、解構性。同控方的形式邏輯推理一樣，辯方的辯證邏輯推理也只是司法邏輯的一個方面。

在司法模型上，我們應當假定形式邏輯與辯證邏輯在法官那里實現了有機統一(在定罪問題上這可表述為“不符合法律形式的被控行為絕對無罪，符合法律形式的被控行為未必有罪”)，［4］所以法官的推理具有綜合性。②那種有關法官只是按照“完滿體系的演繹思維”作出判決的說法只是一種借口而已。人們應該擺脫法秩序的全備性與無漏洞性的信條。法院大多有其真正的理由未載入裁判內，“隱藏的裁判理由”、“隱藏社會學”、“秘密自由法學者”存在其中。這意味著法官在演繹之外，還使用歸納。參見［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第45、68、72－78頁。“演繹只是表明了法律發現的最后環節”，“將(實踐)科學限制在演繹是不可行的”。在“鹽酸案”中，鹽酸與武器的等同處置對于控方可能是“自明的”，但在法院，這“并不是自明的”。法官完全明確地進行等同處置的判斷，其動力顯然來自于辯方，因為是辯護將法官的思維從形式邏輯導向辯證邏輯。由此可見，司法邏輯的獨特性在于，在承認控辯雙方各有各的立場、視角和邏輯的基礎上，融合雙方的視角和邏輯，以確證行為的規范性與預期的合理性。就是說，司法邏輯不僅關心裁判結論本身推理的合邏輯性，更關注對控辯雙方視角和邏輯的融合。合司法邏輯的刑事裁判不僅應當論證裁判理由，更應當首先展現達成裁判的過程。由此不難理解，司法刑法學應當極為重視司法過程。在其司法邏輯中，實體不等同于結論，過程也不等同于程序。如果一種刑法學把控辯雙方各自的視角和邏輯省略掉或忽視掉，而徑直談論一種貌似對控辯審都同樣有用的單一結構的結論式刑法邏輯，①例如，考夫曼談到了德國刑法中規定的“善良風俗”的解釋問題。他說，德國法院將“善良風俗”“解釋”為“所有公平與正當思考者的禮儀感”。考夫曼指出，根本不可能的是，所有公平與正當思考者對于量杯事件的違背風俗性都具有一致看法，因此可以斷定，“量杯案”承辦法官都不是量杯案的被害方，如果是的話，裁判結果將會不同。而刑法信條論卻習慣地宣稱，所有法官對同類案件都可以達成相同結論。當我們自詡為科學理論者，卻對“通說是對的”加以普遍化，這實在是一件令人毛骨悚然的事。參見［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第80－81頁。那么這種刑法學就只有司法面向而無司法邏輯了。更堪憂慮的是，如果把這種無視主體性和主體間性的刑法學用在一種控審一體化或半一體化的司法程序中，真正的受害者就只能是辯方。控方的刑法學是與罪刑法定主義的精神不符的。由于刑法是司法法，所以控辯雙方應該都能夠從刑法中找到自己的邏輯空間和話語表達，不忽視辯護邏輯和辯護之詞的刑法學才能真正體現刑法是司法法和罪刑法定主義的要求，才真正有助于公正司法。

二、司法邏輯的社會源泉

我們必須先對社會如何運轉有所認識，才可能對何為法律以及法律如何運轉有一個完整的認識。［5］司法邏輯并非僅僅是在控方立基其上的法律形式框定的范圍內統合源起于辯方的實質判斷，司法邏輯還體現了社會結構最低限度的正常機能，我們通常將這種機能稱為刑事正義的實現方式。

一如哈耶克所言，必須徹底改變“先有社會，爾后社會為自己立法”的錯誤觀念。哈耶克說，只是由于個人遵循某些共同的規則，一群人才能夠在我們稱之為社會的有序關系中生活在一起。與“法律源出于權力”這一為人們廣泛持有的錯誤觀念相比，更貼近事實的是權力源出于法律，因為權力只有在它實施了一種被認為獨立于它而存在并以人們就公正問題廣泛持有的意見為基礎的法律而征得人們的服從的意義上才是權力。體現社會的“內部秩序”的法律是自生自發的，這些法律不僅不是立法權的產物，而且還構成立法權的法律基礎和界限。法官是這種自生自發秩序中的一種制度。被人們稱之為“法律機器”的東西，是在人們始終試圖確保并改進業已得到遵守的規則系統的努力過程中得到發展的。刑法在本體意義上就是一種自生自發的法律。在把私法與公法之間的區別等同于自生自發的正當行為規則(內部規則、自由的法律)與經由刻意立法而制定的組織規則(外部規則、立法的法律)之間的區別的意義上，哈耶克將刑法置于私法范疇之中而不是公法范疇之中，這種劃分法與主流的盎格魯—撒克遜的做法相一致，而與歐洲大陸的做法相反。②參見［英］哈耶克:《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第153－155、182、209頁。哈耶克強調，私法和刑法所旨在確立和實施的乃是正當行為規則，并在這一點上與公法形成對照。盡管絕大多數人都不愿意賦予一項通常得到人們遵守但卻無法加以強制實施的正當行為規則以法律之名，但我們很難不把法律之名賦予那些經由沒有組織但卻極為有效的社會壓力或者通過把破壞一項規則的人驅逐出本群體的做法而得到實施的規則。從這樣一種狀態發展到那種被我們視為成熟的法律系統的階段，經歷了一個漸進的轉換過程;在這種成熟的法律系統中，承擔實施和修正這種基本法律(primary law)之職責的是刻意創設的組織，支配這些組織的規則是公法的一部分，但這些規則是建基于那些基本規則(primary rules)之上的，因為它們的目的就是要使這些基本規則變得更具效力。［6］53，54可見，文本意義上的刑法，即打著書名號的刑法，是人類社會使用文字以后很久才有的，但在此之前，作為社會行動，或者說作為社會運轉中一種固有行動，刑法早就存在了。刑法的原始形態是一種無文本的行動，但人們卻普遍會有一種刑法自古即是被制定的錯覺。《漢書·刑法志》中說:“……圣人取類以正名，而謂君為父母，明仁愛德讓，王道之本也。愛待敬而不敗，德須威而久立，故制禮以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制禮作教，立法設刑，動緣民情，而則天象地……”。［7］為什么人們普遍會有一種刑法自古即是被制定的錯覺?因為，人們對社會現象的認識習慣于采取一種擬人化的方式。這種擬人化方式把進化的產物解釋成設計的產物，把一種人格化的社會設定為自生自發的法律的創制者。［6］30一如伯爾曼所說，實際運作的法律并非書本上的法律，前者是分配權利和義務以及由此解決沖突和創造合作渠道的一個生活的過程。［8］5

由此可見，法官、刑法和刑事司法都具有自生自發的性質或曰社會的內生性。如此，司法邏輯也就具有同樣的性質。當然，社會結構是由大眾和精英共同構成的，社會秩序既具有大眾自發性，也具有精英建構性。桑塔費學派認為社會必有三種人:第一種叫自私者，他們為自己的利益不惜違約損害別人;第二種叫弱互惠者，他們與自私者合作但卻無法抗制自私者;第三種叫強互惠者，他們既合作也不計個人成本地懲罰違約行為。桑塔費學派的仿真動力學模型顯示，只有自私者的話，社會就會崩潰，因為社會的某些必要結構不是他們的自發互動所能形成的。如果只有自私者和弱互惠者，后者就會被前者消滅，社會還是要崩潰。只有當演化出強互惠者時社會才不會崩潰，所謂強互惠者就是精英。論者指出，所謂精英就是那些能夠超越個人利害判斷是非，以道德自律對待不易監督的公共資源，并具有跨越世代知識的人。社會需要精英有兩個原因:其一，一致同意原則在某些領域會失靈，社會需要有些人不像理性的經濟人那樣去行動;其二，他律制度不能在所有方面都成功約束人們，精英在制度空間中以道德自律進行自由選擇，使社會不至于崩潰。法官就是一種精英。①參見盛洪:《為什么精英重要?》，載 http://blog.sina.com.cn/s/blog_5dd0bed60100da0u.html?tj=1，2009年5 月28日訪問。法官是能夠公正裁判案件的精英，通過其公正裁判，社會合理期待與個人正當欲求的最大協調得以實現。對于社會，公正是底線;對于個人，公正是境界。只有精英才能做到公正，而在司法中也只有法官才能做到公正。②德沃金就認為，法官須具備超人能力。參見［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第68頁。法官公正裁判形塑社會規范的過程，體現了社會秩序的精英建構性。

從最簡便的司法模型來說，辯方被假定為自私者是合理的，因為在司法邏輯上假定大多數案件的被告人會被公正地認定有罪是合理的;而控方被假定為弱互惠者也是合理的，因為在司法邏輯上假定控方不具有法官那樣高的能力和公信力是合理的。從這一模型看，司法確實是社會結構(自私者、弱互惠者、強互惠者)基本關系的產物和反映。即便像文明史慣常表現的那樣，即在社會的基礎上聳立著精英們刻意建構的廣義政府即國家這一龐然大廈，人們由此自然而然地發生著一種錯覺，即司法似乎為廣義政府所專有，但也無法否定司法的社會根源。司法刑法學應該研究基于這種最簡便的司法模型的實體推理論辯過程。由此亦可看出，司法刑法學不僅與政治體制和政治理論有關，更與社會結構及社會理論具有內在相關性。

在自然犯的司法過程中，被告人被指控破壞了一種具有強自發性、弱建構性的法律秩序構件;而在法定犯的司法過程中，恰恰相反，被告人被指控破壞了一種具有強建構性、弱自發性的法律秩序構件。顯然，無論在何種案件中，控方的著眼點可以合理地被假定是被控行為對秩序的破壞后果，在這里控方推定產生這一破壞后果行為的違反期待性。就是說，控方的視角除了是一種外部視角外，還是一種事后視角，而實際上，事后視角與外部視角本是重合的。辯方如果也著眼于被控行為的秩序破壞性進行辯護，亦即也從事后視角進行辯護，就會陷入邏輯矛盾，即單純事后視角和內部視角的矛盾，或者說是控訴話語和辯護立場的矛盾，故難有辯護空間。法律確實是維護社會秩序的，但法律是通過調整人們的行為來維護社會秩序的，行為這個中介對于法律反而具有關鍵價值;換言之，法律不僅是一種社會關系調節器，更是一種社會規范體系。在這個意義上，正當的概念是優先于善的概念的，［9］而這一命題有助于我們得出規范概念優先于法益概念的司法刑法學結論。辯方的內部視角是事前視角、過程視角，而控方的外部視角實際上是事后視角、后果視角。不了解過程就不可能真正了解結果，正如不了解作品的寫作過程就很難說了解作品一樣。［10］由此，辯方在行為的事后評價方面難有作為，而在被推定違反期待性的行為本身卻大有可辯。要闡明被控行為與期待的關系，就必須由辯方訴諸規范與期待的關系，為此就必須由辯方闡明在案件中涉及的規范到底是什么，不管這種規范是強自發性的還是強建構性的。司法過程只有(通過法官)融合外部視角與內部視角、事后視角與事前視角，才能在期待合理化與行為正當化之間實現動態協調，才能確證規范和規范在具體情境中的實際要求。

就強自發性的規范和自然犯來說，對司法影響尤為顯著的是民意。伯爾曼指出:“法律不是作為一個規則體，而是作為一個過程和一種事業，在這種過程和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義。從這種廣闊的前景出發，法律淵源不僅包括立法者的意志，而且也包括公眾的理性和良心，以及他們的習慣和慣例。”［8］13影響刑事司法的民意是刑法生活領域里的現象，是刑法生活在某個案件中的折射。刑法生活是(相關)大眾的自發社會生活的一部分，其核心是(相關)大眾關于某種行為該當何罪、該當何刑的樸素共識的自發形成、維持、演變過程。在刑法生活中存在的這種樸素共識一旦被(相關)大眾與某個案件中的案件信息相結合，就會形成一定的輿論，如果這種輿論趨于一致化，就往往被稱為民意。由于案件信息向大眾傳播的非對稱性、非均衡性，大眾觀察案件的視角往往受到限定，所以這種民意實際上可區分為控方視角的民意與辯方視角的民意。沒有特定的建構性程序，通常不會自發形成法官視角的民意。正因如此，司法過程不能不重視民意，但也不能不區分民意，更不能根據民意直接裁判案件。借口民意不夠“公正”，就否定民意，甚至得出民意出自“刁民”的結論，顯然是不妥的。殊不知，民意賴以形成的大眾良知是不可懷疑的，民意的不公正只是由于大眾所接受的案件信息是被從控方或辯方的視角提供的，從而對公正評價來說是不全面的，但大眾自身對此種信息不對稱傳播是難以辨別的。將信息不對稱歸咎于受眾、指責大眾偏聽偏信是不公允的。因此，要形成公正的民意，即“法官視角的民意”，必須建構相應的程序性機制。在西方，從英美法系到大陸法系都采用的“陪審團制度”，就是一例。

就強建構性的規范和法定犯來說，民意對于司法的影響通常弱些，但也不是完全不存在民意問題，只是由于行業性區隔，民意的(相關)大眾范圍被大大限定了。同理，在這個領域也不是不存在自發的刑法生活，只是其存在方式大不同于自然犯。總之，不管在哪個領域，對民意不可不重視，因為民意中有社會規范，有經驗生活;但又不可不區分，因為民意反映社會規范、反映經驗生活的方式可能是有特定視角的。那種不是盲從民意就是無視民意的極端態度是應予否定的。從上述分析看，司法刑法學不應把民意排除在司法邏輯之外，恰恰相反，應當研究如何把經驗生活統一于司法邏輯之內。

既然只有法官才能在案件裁判中做到實體公正，既然法官在進行公正裁判時不僅在使用推理規則，也在使用內心自由，①法律不只是關乎知識，也關乎感情;不只是關乎頭腦，也關乎心靈。因此，“法學方法并非完全理性的”，“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發現的過程”。［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第86、89、90頁。那么，講求司法邏輯的司法刑法學應該更注重刑事司法中實體推理論辯過程的研究，而不是更注重提供實體推理結論的標準答案。對于一門科學來說，生產方法性知識比生產結論性知識更有意義，因為方法的生命力比結論更恒久。②考夫曼說:“以現行法律為準的法律信條論作品，經常在較短時間內就已變得過時了(因法律不停地變更)，而哲學文獻經常超過一百年，甚至一千年仍具有實用價值。”［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第28頁。

三、司法刑法學的解釋態度

由上述討論不難看到，所謂(刑事)司法邏輯，指的是立基于“刑法是司法法”之基石而為司法活動建構的實體性實踐邏輯。需要注意的是:其一，司法邏輯并非司法考試的答題邏輯(簡稱“司法考試邏輯”)。司法是實踐活動，司法考試是認識活動;因此，司法邏輯是實踐邏輯，司法考試邏輯是認知邏輯;其二，司法邏輯區別于行政(執法)邏輯。司法不同于執法，司法邏輯不同于行政邏輯。刑法是司法法，不是行政法，所以司法面向的刑法學應該奉行司法邏輯，不應該奉行行政邏輯;其三，司法邏輯不是指那種程序性實踐邏輯，而是指實體性實踐邏輯，其最根本的命題式表達就是“刑法是司法法”。③較詳細的闡述可參見劉遠:《關注刑法解釋的司法邏輯——兼及刑法教學如何適應司法實踐》，載《國家檢察官學院學報》2012年第3期。司法面向的刑法學，固然是實體性的，但如果其概念、原理被剝離了一切程序色彩，連程序的影子都看不到，一定是不講司法邏輯的。面向司法的、以司法邏輯為架構方式的刑法學，即司法刑法學。司法刑法學是解釋性的，但由前可知，司法刑法學反對無視角性地詮釋刑法。無視角性即無主體性。“刑法解釋的說明論”把刑法解釋看作去發現外在于解釋者的、通過刑法文本加以表達的意思，只是對于這種意思到底存在于立法者頭腦中還是存在于當下文本中存在著分歧。對于這樣解釋出來的結論，“說明說”相信其對控辯審各方都是適用的，且是同樣有用的，因此在邏輯中無須區分控方與辯方。很明顯，“說明論”是無視角性、無主體性的。因為，“說明論”采取的是一種科學主義客觀主義范式。這種范式由于跨越了其有效性范圍，造成了科學世界和日常生活世界之間災難性的決裂。“生活世界是一個境遇性的、相對真理的世界，科學卻試圖實現一個與主觀的第一人稱視角脫離了一切關系的、嚴格和客觀的知識的理念”;“生活世界里的對象是以其相對的、近似的和角度性的給與性為特征”，“而科學的對象卻以非相對性、非角度性、單義性和精確性為特征”。結果是，“盡管科學最初是以要將世界從懷疑主義的沖擊下拯救出來為開始，但這顯然是通過還給我們幾乎無法辨認的世界而完成的。”要愈合上述“災難性的決裂”，唯一方法就是批判這個占統治地位的“科學的客觀主義”(或稱“科學客觀主義”、“科學主義的客觀主義”)。“科學總是試圖以絕對獨立于主體性、解釋和歷史共同體的方式，來定義實在”，一旦超出其有效性范圍，科學主義范式就淪為“淡漠的客觀主義”。［11］法律實證主義就是這樣一種冷漠的客觀主義。在其科學主義客觀主義立場中，雖有主客二分，但無主體性。非要談主體性的話，在它那里也只意味著形式邏輯的載體性。而一旦主體被抽離了實踐過程，也就喪失了主體性。①考夫曼說:“長久以來人們相信，甚至有些人仍一直相信，對于正義是‘什么’的問題以及‘如何’認識正義的問題，能夠完全分開地處理與回答。人們把正當法與正義作為實體對象而提出，作為相對于我們思維的‘客體’，且由‘主體’自這些實體對象的客體性來理解。由認識主體并不會得出任何知識。”考夫曼說，這種主客二分的模式已經過時，不要說在詮釋性的理解科學中，就是在說明性的自然科學中也是如此。他還引用其他學者的話說，主客二分模式必然會導致對主體的剝奪，而自己否認的主體性，會轉化為思想上的客觀論。參見［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第12、141頁。如果主體之間的差異被否定了，那么就不會存在任何多元性，從而也便沒有主體間性。反映在對實在法的解釋上，這就是，法律實證主義對非相對性、非角度性、單義性和精確性的法律含義的追尋。這種努力必然落敗，因為實在法并不是那種可以采取科學客觀主義范式加以處理的對象。在刑法解釋領域，科學客觀主義的應用必然導致刑法“社會效果”的缺失，而刑法解釋的司法邏輯恰恰謀求對于生活中的邏輯的尊重和司法再現。

司法刑法學同樣反對無主體間性地詮釋刑法。針對“說明論”，“刑法解釋的理解論”認為，刑法解釋不是說明性解釋，而是理解性解釋，強調解釋者與解釋對象之間的相互作用。［12］“理解論”比“說明論”更為接近刑法解釋實踐的事實，因為要追問不同主體為何對同一文本的詮釋會產生差異，就必須研究詮釋者的主體性。但“理解論”對于刑法解釋的把握仍是不夠的。它雖強調了刑法解釋的主體性，卻還是遮蔽著刑法解釋的主體間性。②考夫曼認為，在理解現象上，詮釋學意識到理解經常是主觀與客觀并存，所以舍棄詮釋學中之理解程序面，追求所謂“客觀之正確”，將失其目的，將理性從理解人格中分離判斷亦將無益。“法律并非實體的，……毋寧是所有法律皆具有關系特征，是相對的，其存在于人與人相互間或人與物間的關系中。這種法律思想，惟有在一‘開放體系’及只有在‘相互主觀性’前提下才有可能存在，此乃不言而喻的。”參見［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第60－32頁。如果忽略主體間性，不同主體之間如何能夠在理解上達致共識，以及不同主體之間在理解上的差異如何能夠在達致共識中具有積極意義，則是無法理解的。正如胡塞爾③扎哈維指出:“胡塞爾沒有支持一種經典的、笛卡爾—康德式的主體哲學，并且，他不是一個唯我主義者，而且相反地，胡塞爾把主體間性作為一個極端重要的先驗哲學概念，這些都已經被證明了。”［丹］丹·扎哈維:《胡塞爾現象學》，李忠偉譯，上海譯文出版社2007年版，第152頁。本段關于主體性和主體間性的哲學觀點，引述自該書第116－134、143－146頁。胡塞爾及其現象學被考夫曼評價為二戰后更新法律哲學的主要推動者。參見［德］考夫曼:《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第46頁。所指出的，如果遵循康德式的傳統，將先驗主體性解釋為孤立的自我，并因而忽視先驗主體間性的問題，就會失去對主體性和世界作一個先驗闡明的可能性。胡塞爾先于哈貝馬斯等人采取了“先驗哲學的主體間性轉化”立場，由此斷言，世界的客觀性和超越性是被主體間性地構成的。主體性和主體間性遠非相互競爭的選擇，而是實際上相互依存的概念。胡塞爾斷言，只有主體是一個共同體的成員，他才是經驗世界的，而徹底的自我反思必然導致絕對的主體間性的發現。因此，一個進行得足夠徹底的先驗還原不僅僅導向主體性，而且也導向主體間性;先驗主體性在其完全的普遍性里就是交互主體性。根據胡塞爾，只要我們能夠融合不同的視角，對常態的主體之間的差異的經驗，就能夠導致對世界更加全面的理解。考夫曼也說:“……吾人早就發現，多元論并非探尋真理的障礙，反之，是達到真理高度重要的要件，當然，不是達到‘客觀’真理(這是我們無法達成，只有教會可用它們的方式要求，這也是教會反多元的內在理由)，但也只能達到‘相互主觀性’真理。”換言之，“法律，并不是實體，而是關系”，因此在法學這種規范科學中，科學認識的“驗證是在對話中得出的，這論述雖然并非一定能達成共識，但如同許多對話理論者所說的，至少必須取得相互主觀性的效力，亦即共識能力)”。［3］65，88，89法律解釋不是單向度的，而是合作性的，單向度的解釋姿態必定導向獨斷，①據說某國議員擬提出一項法律議案，要求禁止國民用造型彎曲的玻璃魚缸養金魚，理由是這種魚缸會使金魚看到的外部世界發生變形，因此對金魚不人道。對此，霍金的回應是:“議員，你怎么知道自己就沒有生活在一個彎曲的“魚缸”里呢?”參見［英］霍金:《沒有人看見過夸克》，吳忠超譯，載《南方周末》2010年10月7日第22、23版;吳忠超:《當今哲學的擎火炬者》，載《南方周末》2010年10月7日第22版。它否認當事者之間的商談在社會糾紛正義解決中的必要性。法律實證主義的單向度解釋姿態，使其在面對法律解釋實踐時，不得不始終“在冷酷的拒斥與傷筋斷骨的擁抱之間搖擺”。［13］

主體間性在刑法解釋中的具體化，就是刑法解釋的司法性。換言之，刑法解釋的司法性是主體間性在刑法解釋活動中的一種特有形式。德沃金在談到法律實踐的爭議性特點時指出:“懂法律的人提出一些主張并進行辯論，它涉及法律準許什么，禁止什么，如果沒有法律，這些主張就因其毫無意義而不可能存在。只有注意這些人怎樣為這些主張提供依據并為之辯護，我們才能發現法律對他們所啟示的很多問題。”“關于法律主張的司法爭論是探索法律實踐的中心和命題方面的一個有用的范例。市民、政治家和法學教師們也為法律是什么而感到煩惱并相互爭論，……然而，司法爭論的結構確是更為清晰，而且司法推理對法律探討的其他形式具有影響力，那種探討并不能完全互為補充。”［14］既然刑法是司法法，刑法解釋怎能不司法式地進行?在這個解釋過程中，控辯審都是解釋主體，共同構成一個刑法解釋共同體。奉行司法邏輯的刑法解釋，不是去尋求科學客觀主義所尋求的那種科學客觀性，更不是尋求形而上學式的客觀性，而是尋求交談的客觀性。②參見陳弘毅:《當代西方法律解釋學初探》，載梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第22、25－26頁;梁治平:《解釋學法學與法律解釋的方法論》，載梁治平編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第96頁。刑法解釋的司法邏輯，存在于刑法的司法過程之中，交談的客觀性也在這個過程中實現。“但基于客觀論的認識概念、實體存有論的包攝思想、法官只受制定法拘束的想法，人們不會承認:理解的主體也共同進入認識之中，在法律規范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀的真理。”［3］83這正是自然法學說和法律實證主義造成的負面后果。這兩類傳統法律思潮都疏離生活世界而唯演繹是從，其所采取的視角，對辯方而言都是外部視角，都有利于控方而不是辯方。只有超越自然法和法律實證論的法學“第三途徑”，才真正具有辯方視角，在刑法解釋上，這表現為從過程而不僅僅是從結果上來把握刑法解釋。

有主體性、講主體間性的刑法解釋，必然注重控辯之間的邏輯差異和審判對這種差異的統一。因此，在司法刑法學所堅持的司法邏輯中，刑法作為裁判規范是追訴規范與辯護規范的統一。從司法邏輯出發，只有強調刑法規范作為裁判規范是追訴規范與辯護規范的統一，強調裁判規范本身須經由追訴規范與辯護規范的分立而呈現，才能真正體現刑法作為裁判規范、作為司法法的性質。大陸法系刑法學者關于刑法規范性質的探討，蘊涵著區分控方邏輯與辯方邏輯的啟示和萌芽，③關于刑法規范是什么的問題，有一元的規范論和二元的規范論之爭。一元的規范論認為刑法規范是制裁規范，二元的規范論認為刑法規范既是行為規范又是制裁規范。日本學者高橋則夫堅持二元的規范論，認為各個犯罪構成要素是屬于行為規范的范疇還是屬于制裁規范的范疇應該有相應的區分，即如果屬于行為規范，就是進行事前判斷的要素，而如果屬于制裁規范，就是進行事后判斷的要素。作為行為規范的問題，例如有行為、實行行為、作為行為的危險、故意(對實行行為性質的認識)、過失(預見可能性或事前的結果回避可能性)、行為無價值等;作為制裁規范的問題，例如有結果、作為結果的危險、因果關系、故意(對結果發生的認識)、結果無價值、未遂犯、正犯和共犯的區別等。參見［日］高橋則夫:《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第1－18頁。但遺憾的是其終究沒有建立起刑法學的自覺的司法邏輯，因此雖然名義上是刑法解釋學，但其實不過是刑法適用學。④筆者認為，刑法解釋不同于刑法適用，盡管兩者相互聯系。在刑事司法過程中，刑法適用是法官在主持和參加完刑法解釋活動之后進行的一種“用法”的主客體性的獨斷活動，而刑法解釋則是一種“釋法”的主體間性的商談活動。形象地說，刑法解釋好比“逛商場”(貨比三家，討價還價)，刑法適用好比“買東西”(該出手時就出手)。

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