刑訴法修改后涉密證據的質證

謝小劍

(江西財經大學法學院，江西南昌330032)

在刑事訴訟中，一些特殊證據信息的泄露可能會給訴訟參與人或國家安全帶來非常大的威脅，需要特別保密，可將之稱為“涉密證據”。對于涉密證據，一直存在保密需要、法官查證權與保障質證權之間的沖突。2012年新《刑事訴訟法》增加了技術偵查措施，線人、技術偵查手段的質證難題正式進入刑事訴訟法的規范視野。同時，為了實現保密需要，新法又增加了隱蔽作證、庭外查證等新的證明方式。涉密證據的質證成為亟待規范的新問題，有待理論與實踐的反思與完善。

一、刑事訴訟法中涉密證據及其質證難題

(一)涉密證據的種類

其一，部分證人、被害人的身份信息。證人、被害人往往是指控犯罪的重要證據載體，對被告人而言是關涉人身自由的嚴重威脅。在被告人擁有強大力量的情況下，其可能實施迫害證人、被害人的行為。如果在訴訟中暴露了證人、被害人的姓名、工作單位、相貌等身份信息，可能給證人、被害人及其近親屬的人身安全帶來嚴重的威脅。因此，在訴訟中需要對其身份信息予以保密，在質證時應當避免提及其個人身份信息。

其二，國家秘密。有一些案件的證據屬于國家秘密，例如非法持有國家絕密、機密的犯罪。非法持有的物品是否屬于國家絕密、機密，成為訴訟中重要的證明對象。在訴訟過程中，該絕密、機密物品如果與其他普通證據一樣在法庭上質證，則可能導致該國家秘密的進一步擴散，引起更嚴重的泄密問題，給國家安全帶來隱患。因此，需要在訴訟中采取相應的保密措施。

其三，線人、臥底以及民間合作者的身份信息。喬裝偵查在偵破有組織犯罪、毒品犯罪等犯罪中發揮著不可替代的作用。然而，線人等“相關人員”必為犯罪者所仇恨，一旦被告人、犯罪組織獲知線人、臥底身份之后，必然會危及“相關人員”的人身安全。由于職業風險太大，有報道稱線人職業是在“刀尖槍口下”生活。［1］而一旦線人身份暴露也會給毒品等犯罪的偵查線人制度造成嚴重損害，從而削弱對特定犯罪的打擊力度。

故而，喬裝偵查作為一項特殊偵查手段，隱蔽性是其最顯著的特征，保護“相關人員”身份信息是為了防止其因為作證而遭到報復，維護對特定犯罪的打擊力度。以線人制度為例，對線人身份的保密主要表現為兩個內容的保密:“提供證據者為線人”以及“該線人的真實身份”。對于前者，犯罪組織一旦獲知有線人、臥底之后，犯罪組織的內部調查、懲罰足以對相關人員的人身安全構成致命威脅。因此，一些案件中，線人可能愿意以其真實身份出庭作證，但是需要對其系“線人”這一事實保密。一般而言，根據臥底、線人獲得的書證、證言等證據內容，并不必然與線人身份等保密事項直接關聯，線人身份是國家保密的內容，而線人證言并不是保密的內容。但問題在于，一些證言本身可能揭露線人的身份，此時甚至需要對線人證言采取一定的保密措施。同時，即使被告人知悉了提供證據系線人所為，仍需要保護該線人的真實身份，以避免其遭到打擊報復。

其四，技術偵查的具體方法。在《刑事訴訟法》修改之前，使用技術偵查本身也屬于保密的對象，修改后的新法明確了技術偵查的具體方法也是保密對象。由于技術偵查方法的暴露會導致技術偵查的失靈，因此對技術偵查而言，保密非常重要。但筆者認為，需要保密的是技術偵查的具體方法，而不是采取了技術偵查手段及其審批手續，更不是技術偵查獲得的證據內容，后者與技術偵查方法、手段相互獨立，并不構成對技術偵查方法的泄露。

其五，個人隱私與商業秘密。在訴訟過程中，一些證據的出示可能會涉及一些個人隱私和商業秘密，如果其完全暴露于公開審判中必然給相關人員造成嚴重損害，因此需要予以保密。

(二)涉密證據質證的價值沖突

對涉密證據的質證，存在當事人的質證權、法官對證據的審查權與保密需要的沖突。從證據法的角度講，被告人有知悉、質疑公訴方控訴證據的權利，任何證據都必須經過質證，查證屬實才能作為定案的根據，這既是為了通過直接言詞原則發現事實真相，也是為了保障當事人的質證權。如果涉密證據在庭上不出示，法官的審查權就受到限制，無法對證據查證，當事人也無法進行質證。

例如，涉及國家秘密的證據一旦在法庭上出示必然導致泄密，然而該犯罪對象是否屬于國家絕密、機密是重要的辯護內容。在涉及國家秘密的案件中，對于該證據是否屬于國家秘密往往成為爭議的焦點，一些案件已經通過否定證據屬于國家秘密而成功地為嫌疑人脫罪。如果不讓辯護方獲知作為證據的國家秘密的內容，則難于進行辯護。

再如，在程序正義理念下，可以通過質疑取證程序的合法性而排除證據，取證的合法性成為非法證據排除的重要證明對象。對使用技術偵查手段獲取的證據而言，技術偵查的取證過程是否合法成為重要的質證對象，但是取證過程的合法性可能涉及技術偵查的具體操作方法，而這屬于國家秘密保護的內容，不開示上述內容必然會妨礙辯方的程序性辯護。

對臥底、線人等喬裝偵查而言，涉及的價值沖突更加復雜。以線人制度為例，線人身份對于指控犯罪、辯方辯護、法官審查事實都非常重要。因為線人常常混跡于犯罪邊緣或者與偵查機關結成密切的利益共同體，有可能會為了獲得線人費或者其他利益而捏造證據或者在法庭上說謊。一般而言，對線人證言必須采取非常嚴格的審查標準，所以線人身份本身也成為案件的證明對象。而且，在許多誘惑偵查的案件中，如果不知道線人身份就無法提出誘惑偵查的辯護，要求線人出庭作證證明其誘惑過限，是證明不當誘惑偵查的重要手段。線人身份一旦被揭露可能面臨嚴重的人身威脅，但是如果為了對線人身份保密而不傳喚線人出庭，顯然有損被告人的質證權，也導致法官對關鍵事實無法查證。

二、我國涉密證據質證的立法與實踐

(一)以不公開審理實現對社會公眾的保密需求

普通證據的質證要求遵循當庭、直接、公開三原則。我國規定了對涉及國家秘密、個人隱私案件不公開審理，對商業秘密可以依申請不公開審理的制度，通過不公開審理的方式解決相關證據的保密問題。1998年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第121條規定:“涉及國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理……對于當事人提出申請的確屬涉及商業秘密的案件，法庭應當決定不公開審理。”不公開審理時，除合議庭組成人員、公訴人、法警、被害人及其代理人、被告人及其法定代理人、辯護人以外，其它訴訟參與人及旁聽人員都應當退庭。但是，對該證據質證仍堅持直接質證和當庭質證的原則，相關證據仍需要當庭出示，相關證人仍應當到庭作證。

(二)以“轉化的方式”避免需要保密的證據信息在法庭出現

我國傳統刑事訴訟中對于技術偵查、秘密偵查獲取的證據只能采取轉化的方式予以舉證、質證，內部法規不允許相關證據在法庭上出示。例如，《公安部關于技術偵察工作的規定》第30條就要求:“公安機關行動技術部門依法采取技術偵察措施收集的與案情有關的材料屬國家秘密，不得直接公開使用，如必須使用，應將其轉化為能夠公開使用的證據，并不得暴露證據材料的來源和收集方式。”2012年修改后的《刑事訴訟法》第152條明確規定，依照技術偵查、秘密偵查收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用，但是其并不禁止控方采取轉化的方式進行舉證。

實踐中，轉化的方式有很多種。例如，以技術偵查、秘密偵查措施獲取信息作為“線索”，查找相關證據，再以該證據作為指控犯罪的依據，如通過線人舉報、監聽獲知即將犯罪的時間、地點，在犯罪發生時人贓俱獲，而秘密偵查、喬裝偵查處于完全保密狀態。由于已經根據線索獲得其他指控犯罪的證據，事實上公訴人不需要線人、監聽者提供證言或者監聽記錄，就可以成功指控犯罪。再如，通過訊問犯罪嫌疑人將情報轉化為犯罪嫌疑人的供述;將技偵部門獲取的有關毒品犯罪的錄音播放給犯罪嫌疑人聽，迫使其交代犯罪行為;通過調入淺層線人或者偵查人員，將情報轉化為多種訴訟證據。［2］對于秘偵措施所獲證據還存在著另一種證據“轉化”方式，即由偵查部門向檢察院和法院出具“情況說明”，敘述偵查部門采取秘偵手段所獲取的信息，如技偵部門所獲取的信息等，以此方式將技偵證據“轉化”為書證。［3］

(三)隱匿真實身份信息作證

隱匿事實身份信息作證包括隱匿身份書面作證和隱匿身份出庭作證兩種方式。福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳、福建省國家安全廳于1999年印發的《刑事訴訟基本證據規格》規定了“特情、耳目提供證據對定罪量刑有決定作用的，應據情以證人證言、檢舉控告材料或自首揭發材料、被告人供述等形式出具書面證據，經庭審質證屬實后作為定案依據。”特情一般不出庭作證，確實必須出庭作證的，需經偵辦機關負責人批準，在征得本人同意后，可以檢舉人或坦白自首的同案人等身份出庭。同時教育特情嚴守秘密。［4］

事實上，實踐中已經形成了對涉密證據的“書面秘密證人”制度。由于我國一直未確立傳聞證據排除規則，在訴訟中大量使用書面證據，證人出庭率極低。因而，司法實踐中的涉密證據案件，以書面證言代替證人出庭作證的現象非常普遍。例如，我國需要對線人身份保密，線人不出庭可使用其證言筆錄指控犯罪，同時用假名、假地址隱去線人身份，辯方根本不知道證人是線人，這更有效地保護了證據中的涉密信息。①一般來說，我國司法實踐中線人身份甚至對司法機關也保密，警方不會主動告知司法機關案中的證人系線人，筆者的調查反映了此現象，盡管我國毒品犯罪中的線人使用頻率較高，但筆者訪談了幾個公訴人，公訴人都表示在毒品犯罪的證據中很少出現線人。只有檢察機關對相關證人身份提出質疑時，警方才會告知檢方該證人系線人，并提供其成為線人的人證明文件，從其證明文件可知該線人的真實身份。

對于一些案件而言，成功的定罪依賴于相關人員出庭作證。對于確有必要出庭、又有保密需要的證據信息，2012年新《刑事訴訟法》肯定并進一步發展了新型的“隱蔽作證”的作證方法。新《刑事訴訟法》第62條規定，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息”，“不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”等。曾有論者指出，“隱蔽作證證人”出庭作證并接受質證時，可以采取適當的隔離方式或屏蔽措施來進行，例如對證人蒙面、變聲、變像等;其次，在特殊案件中，經法庭許可，可以通過實時網線作證的方式，即證人通過電視網線或其他裝置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同時作證并接受同步質證。［5］一般而言，隱匿身份作證的立法本意仍是為了保障辯方的質證權，其只是剝奪了辯方對證人的身份信息、證人是否為線人的質證權，但是該證人仍然以直接或者間接的方式出庭作證，接受控辯雙方的質證。

(四)由法官庭外查證實現保密需要

對于技術偵查、秘密偵查獲取的證據，可采取由法官庭外查證的方式。據筆者調查，司法實踐中，對涉及國家秘密的證據常常不在法庭出示，①例如在鄭恩寵案中，并沒有出示該“國家秘密”，而是出示了公安機關出具的搜查筆錄、扣押物品、文件清單、文檢鑒定書，新華通訊社上海分社出具的《證明材料》，上海市國家保密局出具的《密級鑒定書》，國家保密局出具的《關于上海市保密局對鄭恩寵案所作密級鑒定有關問題的復函》。參見:《鄭恩寵為境外非法提供國家秘密案第二審刑事裁定書》，載《華東刑事司法評論》2004年第2期。再如，在河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案中，并沒有出示該“國家秘密”，而是出示了河南省國家保密局和河南省焦作市國家保密局的鑒定。參見:《河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案一審判決書》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第2期。而是由檢察官、法官和辯護律師到國家安全機關閱讀該證據的方式進行審查，通常只有承辦人和審判法官、辯護律師可以看到該證據內容。②具體可參見陶楊:《困境與出路——秘密偵查所獲材料的證據能力考察》，載《吉林公安高等學校學報》2004年第4期。涉及國家秘密的證據不允許復制，經過批準檢察官可以摘錄部分用于指控犯罪。

2012年修改后的《刑事訴訟法》將此種做法正式寫入立法，第152條規定對于采取技術偵查、秘密偵查收集的證據，“如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，③這實際上是為了保護技術偵查、秘密偵查的需要，不僅可以采取隱藏真實身份的出庭作證措施，而且該法條為更多的手段預留了空間。必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。”可見，我國《刑事訴訟法》授權法官作為庭外查證的主體，但是具體的程序未予以明確。

然而，我國的立法與實踐仍然存在較多的問題:其一，現行法律提供了四種不同的方法解決涉密證據的質證問題。但是，立法對于每種方法的具體適用條件、適用程序規定的非常模糊，四種方式對于法官查明真相和對當事人的質證權影響差異甚大，亟待規范;其二，對當事人的質證權缺乏應有的關照，即使新通過的《刑事訴訟法》也未明確規定線人出庭的條件，未規范秘密調查人員使用技術偵查方法合法性的質證程序。立法的天平偏向打擊犯罪，對當事人的權利保障嚴重不足;其三，現有立法甚至未清晰地規定法院對涉密證據的調查權。新《刑事訴訟法》第152條規定對于技術偵查措施“可以采取保密措施”，這些保密措施是否針對法院并不明確，這可能會妨礙法院的審查權。例如，該法條后半句規定“必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實”，其與前述“保密措施”之間的關系如何?是否意味著一般來說保密措施針對法院，必要時才授權法院庭外查證?抑或是，該保密措施并不針對法院而僅針對當事人，但在當事人提出質疑的情況下，為了保護當事人的權利，由法庭庭外查證，并將調查情況告知當事人;其四，缺乏相應的配套制度，例如臥底警探、線人的拒絕作證權、證據開示時的公共利益豁免制度、庭前的審查程序、庭外查證程序等等。

三、不同涉密證據質證方式的適用條件

我國立法對涉密證據的改革，需要針對不同種類的涉密證據采取不同的保護方法，明確規定其適用條件，區別對待。

(一)針對個人隱私和商業秘密采取不公開審判的方式

不同種類涉密證據的保密對象并不相同。由于商業秘密和個人隱私的保密主要針對旁聽人員、社會公眾而言，其不針對公訴人以及參與審判的法庭組成人員和當事人及其訴訟代理人、辯護人，后者有權知悉證據內容，因此只適宜采取不公開審理解決保密的問題。涉及國家秘密、臥底警探等案件則與之不同，保密的對象更廣，不僅對社會公眾保密，而且連辯護人都不應知悉保密內容，如正處于臥底狀態的警探信息、重要的國家絕密、機密。有的信息甚至對法庭組成人員及公訴人都有保密的需要，不公開審理并不能解決秘密泄露的難題。因此，不公開審理只能解決對社會公眾保密的問題，對國家秘密等保密需要引入其他的質證方法。

(二)對于國家秘密，需要區分其保密等級，采取相應的質證方法

涉及國家秘密的案件，一般在不公開審理的基礎上，采取法官庭外查證的方式解決質證問題。但根據我國《保守國家秘密法》確定的國家秘密的范圍非常廣，存在“定密過多、過濫”［6］的問題，如果不分情況，只要是國家秘密就不允許辯方知悉證據會嚴重損害辯方利益。建議將國家秘密中的絕密及機密級別的證據視為具有非常重要的保密需要，如較高級別的政府文件、外交、國防、國家安全秘密、與警察工作有關的重要秘密事項、與司法或者準司法活動有關的重要秘密事項，以及在法庭中辯論必然會導致更大范圍的泄密的，可采取庭外查證的方式。相反，對于“普通秘密”級的證據，由法官進行裁量決定證據是否需要在法庭出示。①刑法中的研究也表明，并不是所有的《保密法》確定的國家秘密都構成侵犯國家秘密犯罪中國家秘密，需要區分。參見龍文懋:《侵犯國家秘密犯罪中國家秘密的甄別問題研究》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2008年第1期。

(三)區分技術偵查方法與技術偵查所獲證據、技術偵查審批程序的不同，明確只有技術偵查方法不接受當庭質證，必要時庭外查證

一方面，技術偵查獲得的證據往往屬于非常客觀的實物證據，例如書證、物證、視聽資料、電子數據，這些證據在犯罪發生過程中自然形成，技術偵查措施只是被動的記錄，因此具有較好的客觀性、穩定性和可靠性。我國非法證據排除規則對實物證據的排除立法較為寬容，允許事后補正或做出合理解釋，可見，“技術偵查方法”與證據資格關系不大，與定罪量刑關系不大，因此其不應當成為案件中爭議的重要問題，它更嚴格地限制辯方的質證權。另一方面，對于技術偵查的程序違法問題，例如擴大技術偵查的范圍、種類、期限等，這些不屬于技術偵查方法，而屬于技術偵查的審批手續，不屬于保密對象，應當公開質證。根據相關法律，應當將其書面審批材料裝入案卷，必要時由技術偵查人員出庭作證，但是質證時不可涉及技術偵查方法。對于技術偵查方法，應采取法官庭外查證的方法予以質證。

(四)繼續使用“轉化方式”實現保密需要

修改后的《刑事訴訟法》明確規定，采取秘密偵查、技術偵查獲取的材料可以直接作為證據使用，但是其并不禁止控方采取轉化的方式進行舉證。有學者甚至主張繼續盡量采取轉化的方式處理技術偵查措施的保密問題。例如，陳衛東教授提出:“應當強調秘密偵查所獲材料用作證據時堅持最后使用原則，即能不用盡量不用，以避免或者推遲偵查手段的方法與過程曝光所引發的消極后果，包括反偵查手段、危及偵查人員人身安全等，同時也可以避免增加巨額的財政支出以用于改造數據庫與技術設備以滿足證據存儲、使用的需要。”［7］因此，應當允許繼續采取轉化的方式，將一些不能泄露的深度臥底人員、線人的證言，轉化成其他證據。但是該相關人員不應當實質性地影響犯罪的發生，一些案件嚴重依賴該人員提供證據予以證明時，則不能進行轉化。

事實上，轉化也是域外其他國家的做法。例如在德國，臥底警探的使用僅僅作為犯罪情報的來源而非證據來源，偵查機關可根據相關情報展開取證活動，如現場抓捕、現場扣押物證、現場錄音和攝像。臥底警探提供的犯罪情報順利地轉化為其他證據形式，作為在審判中指控犯罪的證據。［8］319－321

(五)對線人的質證制度應在保密需要與保障質證權之間尋求平衡

這包括四個層面:其一，一般應當保障線人身份，控方可以采取轉化的方式，避免線人的證言成為定案的證據，控方并無主動開示線人身份的義務;其二，對于辯方要求開示線人身份的請求，控方可以以涉及公共利益為由拒絕開示。但在特殊情況下，如線人實施了誘惑偵查，線人身份對定罪量刑有重大影響時，線人身份屬于證明被告人罪輕甚至無罪的證據，為了保障質證權，應當開示。法庭有權傳喚證人出庭，前提是辯方應當完成一定的證明義務，以證明開示的必要性;其三，一旦符合開示線人身份的條件，產生其出庭作證的問題，此時可以隱匿身份作證;其四，即使開示線人身份，線人也可以行使拒絕作證權。此時，法院可以采取其他的查證手段，包括采納書面證言、庭外審查等。

在我國，可結合新《刑事訴訟法》確立的庭前會議制度，建立涉密證據的庭前司法裁決程序。對于采取何種方式對證據予以質證，可在庭前會議制度中，由法官口頭做出裁定，確定證據涉密，采取相應的保密程序。例如，通過對證人在案件中具體暴露的程度、案件的危險程度以及證人受到威脅的程度來確定該證人是否出庭以及是否隱蔽作證。

需要特別關注的是，對于涉密證據的確定非常重要，不應當擴大涉密證據的范圍。例如，在我國實踐中，對于辯方要求出示同步錄音錄像的要求，檢察機關以涉及國家機密為由拒絕出示。再如有案例顯示，為了克服行賄人基于熟人關系不愿意出庭作證的心理障礙，曾經采取隱蔽作證的方式，行賄人在視頻作證室內以音頻傳輸方式接受控辯雙方及合議庭的詢問。［9］然而此案顯然不符合秘密作證的條件，不當擴大涉密證據的范圍必然侵害當事人的質證權。

涉密證據質證的特殊程序以其必要性為前提，當證據不再屬于保密對象時則采取普通的質證程序。在美國，反對披露情報提供者身份的特權有一個例外，當那些有理由反對該特權的人已經知道了情報提供者的身份時，該特權就自行終止。［10］219如果該證據相關秘密信息能通過公開的途徑獲得，則該證據無保密的需要，應當在法庭出示，不再采取相應的涉密證據質證程序。

四、在保密需要與質證權之間尋求平衡——以對“線人”的質證為例

如果將證據出示看做是保障辯方質證權的重要手段，甚至視為當事人的憲法權利，則必然產生涉密證據如何在法庭出示，以保障辯方質證權，實現程序正義的問題。依照現有《刑事訴訟法》，辯方有權利對涉密證據進行質證。但也有例外，上述分析可知，技術偵查方法由于與定罪量刑關系不大，從而可基本排除其成為控辯雙方質證的對象;對于重要的國家秘密，可采取不當庭質證的庭外查證方法;為保護證人、被害人身份信息，可采取一般不會對質證權造成很大損害的，不公開審理、隱匿身份作證的方法。

然而，對于秘密偵查人員的身份，需要在保密與質證權之間尋求平衡，其程序設置最為復雜，本文以線人作為分析對象來展開論述。

第一，對于線人，控方可以采取轉化方式避免證人提供證言。同時，即使控方以線人證言作為指控犯罪的證據，也可以隱匿證人系線人的事實。然而，辯方有權申請公開線人身份。

第二，此時，為了保障線人身份，控方有權以涉密為由，拒絕開示線人身份。英國的做法值得借鑒。英國的證據開示制度要求，原則上控方應當將所有可能削弱控方指控或者有助于辯護的證據材料向辯方開示。但是，對于辯方開示線人使用情況的請求，控方可以主張公共利益豁免而拒絕開示證據。［8］430聯邦最高法院也在合眾國訴瑞威柔(Unites States v.Roviaro)判例中賦予了警方和檢察官不公開“線人”身份的特權，聯邦法院之所以作出上述規定，是因為不公開“線人”身份可以保障“線人”的人身安全，鼓勵普通市民匿名同犯罪作斗爭。［11］

在美國，線人保密特權是“僅限于對身份的披露，還是可以擴展到交流的內容”的問題引起了很大的爭議。一般而言，這種特權政策似乎并不避免對交流內容本身的披露。但是，如果披露交流內容就可能很容易地認定提供消息者的身份，那么法院就應該保護交流內容本身。［10］219此時，不僅不開示線人身份，而且可以拒絕開示線人證言的內容。所以，當線人的陳述或提供的情報在刑事訴訟中被偵控方作為證據使用時，辯方有權獲取該陳述內容或情報資料。除非該信息資料的獲取有可能暴露線人身份，否則偵控機關不得拒絕。［4］

第三，控方拒絕開示線人身份，可能實質性地損害辯方質證權，其中蘊含著巨大的風險，必須賦予法官裁量開示的權力。美國法律認為，為了平衡公共利益與個人辯護權，應當考慮指控的犯罪、可能提出的辯護、線人證言的重要性以及其他因素。如果案件進入到審判階段，線人又是證明犯罪的關鍵性證人，則線人的身份與證言也必須開示。［8］261特別是我國“線人”管理制度落后，除1984年公安部制定的《刑事特情偵查工作細則》外，我國在“線人”方面的管理規范基本上是空白，①相關內容參見:《“線人”:用他，就得規范他》，載 http://news.sohu.com/20061011/n245726897.shtml。很容易出現線人栽贓陷害的現象。筆者認為，我國建立關鍵線人出庭作證的制度非常重要。

美國開示線人身份并要求線人出庭作證的判斷標準值得借鑒。美國聯邦法院在合眾國訴克米喏(Unites States v.Cimino)判例中對“線人”是否出庭參加訴訟作了如下的例外規定，即如果被告人要求“線人”出庭接受交叉詢問，被告人必須舉證證明以下內容中的任何一項:(一)“線人”擁有相關的、客觀的、真實的證明被告人無罪的證據;(二)“線人”顯然提供了偽證，因為他根本不可能接近和了解被告人的情況;(三)“線人”自己才是犯罪活動中的積極分子;(四)檢察官之所以不公開“線人”身份，是因為“線人”的證言根本經不起庭審過程中的交叉詢問。［11］在美國刑事訴訟中，如果有關情報提供者身份的證據對確立抗辯非常重要，那么法院就會要求披露情報提供者的身份。如果政府仍拒絕透露情報提供者的身份，那么法院就可以駁回起訴。［10］219

第四，然而，讓警方線人成為證人不僅會暴露偵查機關的特情偵查網絡，有違選建警方線人的初衷，更有可能對警方線人的人身安全構成直接威脅。因此，無論是英美法系的英國、美國，還是大陸法系的法國、德國，都賦予了線人拒絕作證的權利。確立其拒絕作證權，對于完善警方線人制度，進而協調其與證人制度的關系具有重要意義。因此，我國也應當賦予線人拒絕作證權，線人可以以其人身安全受到威脅為由拒絕作證。

第五，當然，線人可放棄其拒絕作證的權利而選擇作證，如果線人同意出庭則可以采取秘密證人的作證程序。泄露“證人系線人”并不等于不保障線人的真實身份，可以在保障辯方獲知提供證言者屬于線人身份的同時，僅僅知道線索、證據是通過線人獲得的，但該線人的外貌、聲音、身份信息對辯方保密。

第六，如果線人拒絕作證，且該線人證言有利于辯方，導致辯方無法辯護的，在域外法官可能撤消控訴。同時，在一些案件中，線人拒絕作證也可以導致公訴方無法完成指控犯罪的任務，在一些重要利益的案件中，其付出的代價是國家難于接受的，需要采取其他的補救措施。證人拒證權實際上只是否認國家對證人的強制作證權，證人拒證權可以視為證人“不能”到庭，其筆錄可考慮不受傳聞證據規則的限制，作為證據使用。我國新《刑事訴訟法》沒有建立傳聞證據排除規則，線人拒絕作證后，仍然應當允許其書面證言提交法庭質證，①有時證言的暴露即意味著臥底警探、線人身份的暴露，即使以轉化的書面方式向法庭提交其證言都會導致嚴重的后果，此時是否有必要在一定程度上限制辯方的質證權值得探討。當然法官對其審查必須非常嚴格。

五、法院庭外查證程序的規范化

對于證據的質證存在兩個立論基礎:一是以保障法官直接接觸證據為目的，即采取直接言詞原則，保障查明事實真相;二是以保障當事人的質證權為目的。從我國刑事訴訟立法而言，我國偏重職權主義的庭審模式，主要采取直接言詞作為質證的立論基礎，其目的在于保障法官對證據的審查判斷，在此理念下未出庭接受質證的證人證言仍具有證據能力。在此立論下，對涉密證據的質證而言，必然允許更大程度上限制辯方的質證權，必要時甚至剝奪辯方的質證權，但是為了貫徹直接言詞原則，實現實體正義，應當充分保障法官的職權調查權。

筆者認為，法官在審查案件后，獲得了該案中涉密證據的知悉權和審查權，如果沒有此權力，就無法決定案件中的涉密證據采取何種質證方法，將嚴重妨礙事實真相的查明，偵查權力就變得不受制約。②我國曾經一些地方甚至排除法官和檢察官直接對證據進行調查。例如福建省四機關制定的《刑事訴訟基本證據規格》規定:“法院、檢察院需向特情、耳目調查取證的，可提供詢問提綱，由主管特情的干警直接詢問制作筆錄。”因此，即使是技術偵查方法、秘密調查人員的身份、國家機密等，也不應當對審判法官保密。事實上，在許多國家特情的派出是法官或者檢察官的權力，也有部分英美法系國家為了保密，為了保障偵查目的的實現，在偵查過程中由警察決定是否派出特情，但在事后都必須接受司法審查，該特情的身份不能向法官保密。

在我國，因為庭審過程的保密工作都令人堪憂，對一些涉密證據不宜采取當庭質證的方式，“庭外查證”制度非常重要，我國新《刑事訴訟法》也明確了法官“庭外查證”作為最后的查證手段。但是，筆者認為，在賦予法官查證權的同時仍應當盡力保障辯方的質證權。由于我國立法對此基本處于空白狀態，域外的做法值得借鑒。域外對于不能為被告人知悉的證據，通常的做法是剝奪被告人的質證權，授權律師代表被告人進行質證。

有的國家僅僅保障辯護律師的知情權。在法國偵查法官模式下，對于需要保密的情報，實踐中只有偵查法官本人知道情報來源的身份，辯護律師僅知曉存在此種情報但不了解具體內容，同時他可以通過查閱偵查法官整理制作后的特殊卷宗來了解情報的內容梗概。但對于情報提供者不得進行交叉詢問。③法國法律對這種證據的效力作了明文限制，即只有此類證據而沒有其他證據補強的，不得對被告人定罪。有的國家則進一步保障辯護律師的詢問權。英國設置特別律師作為被告利益的代理人。國家對特別律師實行“安全認證”制度，只有獲得這種認證的律師才能代理恐怖主義犯罪等涉及國家安全的案件。在對反恐案件的聽證程序中，特別律師可以從控方那里得到關于案件的秘密材料或情報反映的內容概要，有權代表被告對證人進行交叉詢問，對控方案件指出質疑，但其與被告本人之間的交流是絕對禁止的。［12］有的國家則采取書面或者電話等間接詢問的方式進行質證。在美國，被法官所采納的具有創造力的解決辦法是命令線人經宣誓對辯方提出的問題作書面答復。［13］在荷蘭，秘密證人無需出庭作證，而僅僅由預審法官在控辯雙方都不在場的情況下，在法官辦公室或私下場合秘密詢問證人獲取證言，直接在法庭上使用。辯方在事后可以針對證人的證言，通過電話或書面的方式提問。［8］387

我國也應當允許律師對證據進行質證，但律師并不得向被告透露有關情況，這就能使被告間接地參與到程序當中。我國司法實踐中，這種允許辯方到辦案機關查閱證據，并提出質疑，再由法官庭外查證的方法，間接實現了對辯方質證權的保護，值得進一步的推廣。但是，該制度只是保障了辯方的知情權，對辯方的質證權保障不足，應當進一步保障辯護律師對涉密證據的知悉權、詢問權，允許辯護律師對秘密證人提出書面問題或者建立由法官代替辯方詢問的制度。

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