船舶建造還款保函下銀行風險的法律控制

大連海事大學法學院 曹興國

船舶建造合同由于其合同價款的龐大性，往往需要船東（亦即造船合同下的買方和還款保函下的受益人）在造船過程中分期支付船舶的價款以減輕造船廠（亦即還款保函下的申請人）的資金壓力。但是由于在建船舶的物權通常歸屬于造船廠，船東的預付款在船廠違約的情況下可能面臨著無法收回的風險，因此，船東往往會要求造船廠通過銀行（還款保函下的保證人）向其出具一份還款保函，以保證其在造船廠違約的情況下能通過銀行信用收回預付款。

一、船舶建造還款保函概述

在當前的造船市場下，還款保函對于造船合同成立和履行的重要性不言而喻。例如NEWBUILDCON標準造船合同第14條（b）款就規定：“如果造船廠不能在規定的時間內向買方提供還款保函，則買方有權終止合同?！绷硗?，當前國際造船業使用的合同版本中，也不乏將開立第一期還款保函作為造船合同成立條件的先例，如《中國船舶工業貿易公司船舶建造合同范本》在第18條規定:“本合同將在滿足以下條件時生效……買方收到國內銀行開立所附格式的還款保函?！盵1]

船舶建造還款保函之所以對于船舶建造合同如此重要，主要在于其將造船廠的商業信用變成了更有保障的銀行信用，使得船東對造船廠能夠履行合同更有信心。同時，隨著船舶建造中融資觀念的日益加深，船舶建造還款保函的獨立性和可轉讓性使得其在擔保功能之外又逐漸衍生出了流通和融資功能，還款保函的流轉大大超出了原有造船合同當事人的范疇。因此，船舶建造還款保函在保障造船合同履行的同時，也給作為保證人的銀行帶來了顯著的風險。

二、船舶建造還款保函下銀行的法律地位

結合船舶建造還款保函的產生背景和用途，船舶建造還款保函通常會涉及三方當事人和三對法律關系。三方當事人即船東、造船廠和銀行，而三對法律關系則是船東和造船廠之間的船舶建造合同關系、造船廠和銀行之間的委托合同關系以及銀行和船東之間的保證關系。因此，銀行在涉及船舶建造還款保函時的法律地位具有雙重性：其相對于造船廠來說是委托代理合同的受托人，而相對于船東來說是保證合同的保證人。作為委托代理合同的受托人，銀行需要按照造船廠的委托開立還款保函并嚴格執行還款保函中的相關條款，否則，其在賠付船東后可能喪失向造船廠的追償權。而作為保證合同中的保證人，銀行需要在船東提示付款時以誠信、謹慎的態度審核船東提交的索款文件，并在確認“單單一致、單函一致”的情況下及時履行支付還款保函項下款項的義務。

當然，實踐中如果船東和造船廠處于不同的國家且船東只接受本國銀行開立的船舶還款保函，則造船廠只能委托本國的銀行作為指示行去委托船東所在國的銀行充當保證行向船東開立船舶還款保函。但是由于船東所在國銀行對造船廠了解甚少，為保證其在向船東付款后的追償權利，其又會要求指示行向其提供相同性質的保函，因此，相比于一般的船舶建造還款保函，此種還款保函多了一個環節，即指示行與保證行之間的委托和反擔保關系。

由于本文旨在探討還款保函下銀行的風險，而指示行與保證行之間的內部關系并不影響他們對外風險的承擔，故為方便論述，本文以下討論將以一般的船舶建造還款保函為對象。

三、船舶建造還款保函下銀行的風險來源

船舶建造還款保函對于銀行的風險主要來自兩方面，一方面是還款保函作為獨立性保函本身所固有的風險，另一方面則是由于其所擔保的造船行為的特有屬性造成的。

（一）作為獨立性保函的固有風險

銀行保函根據其是否獨立于擔保的基礎合同可分為從屬性保函和獨立性保函兩種。在傳統的從屬性保函中，銀行履行其保證義務的前提是保函申請人未按照基礎合同的約定向保函受益人履行合同義務，而且銀行還可以援引基礎合同中申請人對受益人享有的所有抗辯權。而在獨立性擔保中，銀行既無權援引基礎合同中申請人對受益人享有的抗辯事由，也無權調查申請人在基礎合同中是否真正違約。因此，在獨立性保函下，銀行承擔的是一種無條件、不可撤銷的付款責任。[2]同時，基于獨立保函脫離基礎合同的性質，獨立保函在實踐中通常還約定其可被轉讓。這就使得獨立保函很有可能流轉到銀行完全不熟悉、與基礎合同毫無關系的其他人手中，從而使銀行面臨欺詐索賠的可能性大大增加。

船舶建造還款保函作為獨立性保函的一種也不可避免地帶有獨立保函的上述固有風險，即其一經開立就因獨立性、不可撤銷性及通常的可轉讓性而不可避免地使銀行面臨相當的風險。

（二）擔保對象的特殊性帶來的風險

由于船舶建造還款保函擔保的是造船廠的造船行為符合造船合同的約定，因此，造船行業的特殊風險也不可避免地影響著對造船廠合格履約負有保證責任的銀行?？傮w來看，造船行業的下述特性將顯著增加銀行所面臨的風險：

1.造船市場的敏感性

造船市場是一個極其敏感的市場，任何來自航運市場或者融資市場的波動都有可能直接或間接地對造船市場造成影響，并進而對船舶建造還款保函的安全性造成影響。例如當世界經濟不景氣時，航運市場對運力的需求就會下降進而造成船價下跌。此時，不僅造船廠的盈利空間會被壓縮導致財政狀況緊張，而且船東對新建船舶投入市場的意愿也會下降，其尋找造船廠過錯乘機棄船的可能性也因此相應增加。因此，造船市場對世界經濟的發展態勢、航運市場的供需關系等都很敏感，相關市場的不利因素都會造成造船市場的波動進而使銀行承擔還款保函項下責任的風險變大。

2.船舶建造工程的復雜性和監督的嚴格性

船舶作為當今世界大宗貨的主要運輸工具越來越呈現大型化和專業化的趨勢，這也使得船上的設備越來越多，造船工藝越來越復雜。同時，船舶的建造還必須符合各種各樣的國際公約、國際立法以及造船合同的約定，并受到船東代表、船級社以及相關政府部門的嚴格監督。因此，在造船過程中，造船廠出錯并被發現的概率是很大的。這就使得船東在準備棄船時很容易找到責難造船廠的機會，進而使銀行履行還款保函責任的可能性增大。

3.造船周期的長期性

如前所述，船舶建造是一項十分復雜的工程，因此相應的，船舶的建造周期較之于一般工程也呈現長期性的特征。由于船舶預付款通常是根據船舶建造的進度分期付款的，因此造船周期的長期性意味著還款保函的保證期間也具有此種特點。對于銀行來說，過長的保證期間顯然對其是不利的，因為任何人都不能保證造船市場不會發生突然的變化或者造船廠的經營狀況能一直保持良好。所以，造船周期的長期性使得銀行承擔責任的時間相應延長，銀行遭受其簽發還款保函時所不能預見的風險的可能性也相應增加。

四、船舶建造還款保函下銀行風險的法律控制

鑒于船舶建造還款保函下銀行面臨風險的多樣性和復雜性，銀行應對上述風險有充分全面的認識并對這些風險采取相應的法律控制。由于還款保函下可能對銀行利益造成影響的主要是船東和造船廠，因此，銀行在船舶建造還款保函下風險的法律控制亦可從造船廠和船東兩方面來進行。

（一）源自造船廠的風險的法律控制

由于船舶還款保函業務的核心風險都在于船企能否按期交付合格船舶，[3]而且真正對銀行利益造成嚴重影響的是其在向船東履行保證責任后無法從造船廠處得到全面追償，因此，對來源于造船廠的風險進行法律控制應當是銀行控制船舶建造還款保函風險的核心。筆者認為對于源自造船廠的風險的法律控制，可以從以下幾方面展開：

1.開立還款保函前對造船廠履約能力的調查

造船廠的履約能力與船舶建造還款保函的風險有著至關重要的影響：造船廠的履約能力越強，銀行承擔保證責任的可能性就越低，其履行保證責任后得到全面追償的可能就越高。因此，銀行在開立還款保函前應當對造船廠的履約能力有一個全面的調查和評估。影響造船廠履約能力的因素有很多，除了造船廠本身的財務狀況、建造類似船舶的經驗、關鍵配套設備的制造或進口狀況等外，還包括航運市場供需情況、原材料價格的浮動、造船新規范的實施以及匯率變化等?？梢哉f，上述任何一個因素的不利變化都將對造船廠的履約能力起到負面影響。因此，銀行在開立還款保函前一方面應當加強對船廠履約能力的調查，包括對其造船歷史、造船設備、是否發生過重大違約或因船舶的質量問題陷入過訴訟、近期的財務狀況等的了解，另一方面應當充分考慮與造船相關的市場和立法、匯率方面的動態，對這些因素可能造成的影響有充分的預期。

2.反擔保措施的保障

銀行為造船廠提供還款保函通常會要求船廠提供相應的反擔保，以確保銀行的利益。這種反擔保的標的可能是在建船舶的抵押權、在建船舶的保險利益或造船廠的其他財產等。不過值得注意的是，銀行向船廠索要反擔保的不能只以船舶或船舶的相關利益為擔保物，因為實踐中還款保函被船東索賠往往是在船價劇烈下跌、船東主觀上想棄船的時候。因此，僅僅是以船舶為擔保物并不足以保障銀行可能面臨風險（因為在上述情況下船價往往會低于還款保函所保證的船舶預付款金額）。所以，銀行在落實還款保函的反擔保措施時，應盡量在在建船舶之外爭取其他的財產擔保，例如造船廠的其他不動產抵押，抑或其他有實力企業的擔保等。

3.對造船廠經濟狀況的持續關注

銀行在開立還款保函之后還應當對造船廠的經濟狀況進行持續的關注。當造船廠出現履約能力下降或者財政狀況惡化時，銀行應及時對其提供的反擔保進行評估，如果發現有價值減損或不足的情況時應當要求造船廠另行提供相應的擔保。

（二）源自船東的風險的法律控制

如前所述，由于船舶建造還款保函屬于獨立性保函，銀行既無權援引基礎合同中申請人對受益人享有的抗辯事由，也無權調查申請人在基礎合同中是否真正違約。因此，銀行承擔的這種無條件、不可撤銷的付款責任使得其面臨著被欺詐索賠的風險。筆者認為，銀行對欺詐索賠風險的法律控制總體上可以從保函開立時和保函開立后兩方面來進行預防，其中，還款保函開立時的預防又可從付款機制和轉讓對象及轉讓次數兩方面來進行。

1.付款機制的限制

船舶建造還款保函屬于獨立性保函的性質并不影響銀行對其付款條件做出限制。目前實踐中常見的還款保函根據其付款條件的不同可分為見索即付還款保函、提交第三方單據付款的還款保函以及根據法院判決或仲裁裁決付款的還款保函三種。顯然，這三種付款機制的還款保函從風險控制的角度來說對銀行是依次更加有利的：在見索即付還款保函下，只要船東做出了符合要求的付款提示，銀行就應當無條件付款，而不管基礎合同中是否存在爭議；在提交第三方單據付款的還款保函下，雖然也不考慮基礎合同中的爭議，但是船東在提示付款時需要向銀行提交符合保函要求的第三方單證，例如船東融資銀行開具的表明船東已經支付預付款的數額、日期及造船廠未還預付款等事實的證明等；而在根據提交法院判決或仲裁裁決付款的還款保函下，船東提示付款時需要向銀行提交造船廠對船東負有還款責任的判決或仲裁裁決，這樣，雖然銀行沒有參與基礎合同的爭議，但基礎合同中的爭議在判決或仲裁階段已經明確，銀行面臨欺詐索賠的可能性大大降低。因此，銀行在開具還款保函時應盡量選擇根據提交法院判決或仲裁裁決付款的還款保函，避免開具見索即付還款保函。

2.轉讓對象和轉讓次數的限制

實踐中由于船東融資的需要，經常會約定船舶建造還款保函可以轉讓，這對銀行來說是一個不小的潛在風險，因為還款保函被轉讓的次數越多，中間可能涉及的利益關系就越復雜，發生爭議的可能性也就越大。而且，一旦還款保函被轉讓到信譽不良的公司手中，銀行面臨的風險相應地也會無限擴大。因此，限制還款保函的轉讓對象和轉讓次數對銀行控制還款保函下的風險就有重要意義。銀行可以通過在還款保函中明確規定還款保函只能轉讓一次或只能轉讓給船東的融資銀行或其他相關金融機構來減少因為還款保函的可轉讓性而給銀行帶來的風險。

3.還款保函開立后對欺詐索賠的預防

對于欺詐索賠，除了要在保函條款上做好相應的預防外，還應在還款保函開立后加強對欺詐索賠的預防。實踐中，船東的欺詐索賠形式主要包括船東提交不實或偽造的單據、特殊情況下的造船合同解除或無效、造船合同未屆履行期或已履行等。[4]因此，銀行應當著重從以下方面來減少被欺詐索賠的可能性：首先，銀行跟造船廠之間應保持關于造船合同執行情況的溝通，防止船東在造船合同已經解除、無效或者履行完畢的情況下進行欺詐索賠；其次，對船東的資信情況做必要的了解和調查，對于資信狀況較差的船東，銀行在其提示付款時應對其單證多加留意，一旦發現不合理或矛盾之處要及時提出并向相關方求證。

五、結語

船舶建造還款保函作為船舶建造合同的重要一環，在實踐中有著廣泛的需求和運用。銀行在開立還款保函之前和之后都應當對其承擔的責任和可能面臨的風險有充分的認識，并根據這些風險和責任做好相應的法律預防措施，以保證其自身利益的安全。

[1]郝巖,初北平.船舶建造還款保函的風險規避[J].東北財經大學學報,2012(4):72.

[2]KEITH A.ROWLEY.Anticipatory Repudiation of Letters of Credit[M]//56 SMU Law Review.2003:2238,2247-2248.

[3]黎冉.商業銀行船舶保函業務風險探析[J].財經界:學術版,2010(7):29.

[4]劉亮.船舶還款保函法律問題研究[D].大連:大連海事大學,2012.