近代“治外法權”的特殊形式：美國駐華法院初探

李 洋

（華東政法大學 法律史中心，上海 200042）

一、“治外法權”辨正

治外法權，英美法中多是以“Extraterritoriality”、“Exterritoriality”或者“Extraterritorial Jurisdiction”代之，其基本含義為域外管轄權，所指稱的是法院越過其領域限制而施行管轄權。對于與之相關聯的領事裁判權，我國古無此詞，其英文譯文一是“Capitulations”，[1](p136)但就其含義而言，基本上與投降書、投降協議同意。但筆者在查《布萊克法律詞典》時發現此詞條并未有領事裁判這一含義。而據其另一通俗用語“Consular Jurisdiction”可知,其所指稱的是賦予領事以在外國領域內行使本國司法權的權利。此詞由日本人譯為“領事裁判權”,我國沿襲之。[2](p5)

從歷史淵源上進行考察，領事裁判權與溯源于中世紀后期的領事制度相關，是國際商業關系的產物。在意大利、西班牙和法國的商業城鎮中，商人經常在他的同行中選舉一人或幾個人作為發生商務爭執時的仲裁者，這種人被稱為“仲裁領事”或“商人領事”。[3](p276)可見，領事早期是作為居間協調者存在的。其職能之后才演繹到保護本國人的利益和審判商人之間的爭訟案件。領事的權力，也因基督教國家與穆斯林君主之間締結的“領事裁判權”條約而擴大。在此意義上，領事裁判權是基于社會發展的需要而產生的，并不必然地與主權或者說侵略相關聯。進入近代，隨著國家主權學說的興起，以格老秀斯為代表的“屬地主義”原則占統治地位，外國領事行使司法權已漸被主權國所反對，領事裁判權在他國的確立則意味著其司法主權的喪失。

就治外法權而言，它是近代以來隨著國家間交往頻繁而產生的。其概念涵括兩種，其一始自于15世紀歐洲國家對于常設使節初次確定之時，為保障使臣的特殊地位，與尊重國家的使節權起見，而形成現代意義上的外交豁免權。其二是一國國民在他國內享有使用本國法律而不受他國管轄的權利。于是便有了“領事裁判權初始亦稱治外法權，所以稱為治外法權者，謂權利國之法律，延長至本國領土之外，而達于義務國領土之意。所以稱為領事裁判權者，因上述裁判權之行使，通常屬于領事官。”[4](p94)

對于領事裁判權與治外法權的概念區分，學界早已有之。“清末舉行經濟特科考試,尚有如何區分領事裁判權與治外法權之題。”[5](p169)對于治外法權的理解，吳頌皋認為，多數英美學者將“Exterritoriality”視為外交官及元首所享有的治外法權，“Extraterritoriality”則視為“國家領土外的法權”，意同于我們所稱之領事裁判權。英美學者視領事裁判權為一種“治外法權”，這是“牛頭不對馬嘴”，有“魚目混珠”之弊端。[4](p94)又如，“領事裁判權Extraterritoriality一字，輒與治外法權Exterritoriality一字相混同。”[6](p185)可見，民國時期學者普遍認為：英美學者通過使用詞語上的簡單變化來蒙蔽世人，以此來達到侵犯中國司法主權的目的。但據筆者通過查閱法律詞典，在詞義上并未發現學者們所謂“Extraterritoriality”與“Exterritoriality”二者之間存在的重大區別。至于二詞為何會有如此之爭執，正是由于“民國七年與瑞士訂約，改稱領事裁判權，以別于國際公法上之外交官特權，下加括弧，聲明即系治外法權。……惟治外法權，易與國際公法上之外交特權相混，民國七年以后之條約文字，常用領事裁判權，甚少用治外法權。蓋由于此。”[7](p29-32)由此可見，對于治外法權還是領事裁判權的定義問題，已經超出了詞語之間的簡單關系，從而上升到民族榮辱感的認同層面上來。那么，聯系其時，在民族危機已經成為主旋律之下的20世紀30年代，對治外法權作出此種解釋也具有歷史現實性。

筆者以為，雖然治外法權與領事裁判權的概念之間存在爭議，但在近代，這兩種概念所通常表征的意義卻差別不大，一般是通過訂立條約而獲取在約國境內或一特定區域內所享有免除本地法律司法權而施用有約國法律的情形。而此法律的施行主體則一般為派駐本地的領事，這種被賦予處理所有與本國公民有關的民刑事案件的權利，即領事的裁判權。在現代國際法中領事裁判權的概念已經消逝，治外法權也基本上已經遁形于國際法的明確規定之外。而以外交豁免權為定語的情境下，現代意義上的治外法權已不能涵括外交豁免權的內容，已經脫離于原有的兩種含義，成為近代意義上領土外的法權這一概念。在這一點上，可以說，理解其基本內涵理應將這一詞語放置于所需要考慮的語境中，尋求其當時之最佳釋義，而不是以現代或者其他時期內的意義籠統代之，這樣既非準確也欠謹慎。

而且，就領事裁判權這一詞而論，其主體必定為外國在中國設置領事，以行使對本國國民的司法管轄權。而考察當時設置于中國的司法體系，并不全部為領事法庭，此外英國于1858年設置駐華法院，美國更是于1906年設置駐華法院，此種司法機構的設置，勢必不能以“領事裁判權”來代之，這是由于操縱審判的乃是“職業法官”，而非“領事”。這便為本已經頗為復雜的租界內部的司法形態更增添一叢色彩。基于此上觀點，筆者認為“治外法權”更能涵蓋近代外國在中國對本國公民所享有的司法管轄權。

二、由領事法院到美國駐華法院

自1784年“休斯女士號”案到1821年“特拉諾瓦”案，皆因外國人在中國被執行絞刑而備受外人質疑。其根本源頭并不在于中國法律在外人看來是如此野蠻粗暴、中國司法如此腐敗、不人道，事實上外國同時期的法律甚至比《大清律例》更為苛刻。①陳利通過對“休斯女士案”進行分析后，提出即使在英格蘭法制下炸死人的炮手也應當被處以死刑。1810年，斯丹東翻譯的《大清律例》的英文版問世之時，英國刑事審判已頗受批評，由是引發了西方學者對中國法律原始的話語產生了不同論調。所需注意的是，意識到視中國法律野蠻的舊觀點難以自圓其說后，英人為否定中國對西方人的司法管轄提出了新的理論。這一理論便是“即使中國法律和程序本身不全是野蠻甚至與西方法律可以相提并論，但這些法律和程序被地方官歧視性適用于西方人這一事實使后者抵制中國司法管轄具有正當性。”[8](p471)值得注意的是，最初他們所一直倡導的乃是如何拒絕中國法律適用于在華的外國人，卻最終演變成為：由于未得到中國司法一視同仁的對待而使西方人有理由甚至有責任反抗中國的司法管轄。由此可見，最終導致西方在中國攫取治外法權的根本原因并非原始、野蠻的中國司法與文明、先進的西方法制之間不可避免的沖撞，而是英國的主權觀念與中國同樣堅定的維護其固有傳統法律以及文化主權之間的無法調和，更進一步說是中外雙方在帝國主權利益和榮譽方面相沖突的結果。②誠如劉禾所言的“殖民主權觀念”。參見：劉禾.帝國的話語政治——從近代中西沖突看現代世界秩序的形成[M].楊立新，等，譯.北京：生活·讀書·新知三聯書店，2009.

同樣，中美沖突的標志性事件，“特拉諾瓦”案也成為1844年《中美望廈條約》中美國要求在華享有治外法權的一個引子。在條約簽訂時，美方為在中國爭取治外法權再次重提此案。條約第21款明確規定：“嗣后中國民人與合眾國民人，有爭斗、詞訟、交涉事件，中國民人由中國地方官捉拿審訊，照中國例治罪；合眾國民人由領事等官捉拿審訊，照本國例治罪。但須兩得其平，秉公斷結，不得各存偏護，致啟爭端。”[9](p54-55)由此，美國緊隨英國之后在華正式確立其治外法權，而較之英國，美國在華治外法權更為深入，除規定美國人之間的司法糾紛由領事官審訊辦理，更是將從逮捕、審訊、定罪到懲治的各種司法管轄權歸入治外法權，由領事一并掌握。在《望廈條約》之后的60年間，美國正是遵循著與歐洲列強相同的方式以設立領事法庭（Consular Court）的方式踐行自己在中國所享有的治外法權。

美國國會于1848年8月11日通過的《依據美中及美土條約規定賦予駐于兩國公使及領事以司法管轄權的法案》[10](p276-280)賦予了美國領事行使《望廈條約》所規定的治外法權并成立領事法庭。對于刑事案件及民事案件，美國領事也有權管轄，并規定可制定相關條例、法令，包括確立審判以及庭審記錄的保存方式等細則以確保行使其司法權。1849年1月，美國赴華外交特使戴維斯（John Wesley Davis）正式起草并公布了美國在華領事法庭章程，規定每個領事館設立一個領事法庭，每個領事任命一名書記員及執行官。

盡管領事行使管轄權僅僅是其眾多日常事務中的一部分，但是在某種意義上他們的這項工作卻尤為重要。或者可以說領事被派駐于中國，其主要目的乃是最大限度行使其司法管轄權，或對于各種糾紛的最大程度的監察權，而領事毋庸置疑地應當嚴格履行此種職責，但事實是，他們因對法律知識欠缺往往造成心有余而力不足的窘態，往往受制于商業利益或者自身的個別條件而造成偏袒、不公正或者隨意為之的局面。以至于一名在上海的美國律師稱，在世界金融中心，永遠存在著最為蹩腳的司法體系。[11](p11)正是基于大多數領事并沒有任何從事法律的經驗，甚至有一位尤為荒唐的美國領事竟然四處標榜自己雖“疏于法律”卻“誠于公正”。[12](p97)這顯然既在理論上立論不足，在實踐中也無法操作。美國國會所派駐的專員、特使對領事的此番境況看得最為清楚。1850年美國特使戴維斯提及駐華領事時說，這些執法人員往往卻是法律知識最為匱乏者。[13](p431)領事巡視官皮爾斯（Herbert H.D.Peirce）在呈交給國會的巡查報告中談及，美國設在中國的領事法庭存在著諸如不習法律無法勝任裁判官職務以及由此帶來的效率低下且存在著貪污腐化的現象。[14](p13-29)以上種種基于領事不習法律的弊端最終造成美國在華治外法權的行使遭遇瓶頸，甚至與其所要求取得治外法權的初衷相背離。

基于此，1881年，美國國務卿布萊恩（Blaine）在遞交總統阿瑟（Arthur）呈送國會的議案中提議：“應當挑選受過專門法律訓練的人員充任領事機構以確保司法獨立，而且最少要在中國建立上訴法院設于上海的分級法院體系。”[15](p54)這一提案于1882年和1884年均遞交給國會討論，但并未獲準。這并未打消倡議者的積極性。1906年國會議員丹比（Edwin Denby）再次提出此議案，在其呼吁之下此議案得以在眾議院通過，并得到參議院斯普納（John C.Spooner）的贊同得以成為法案。于是，1906年6月30日美國國會最終通過《設立美國駐華法院并限定其管轄權的法案》，[16](p814-816)在上海設置美國駐華法院 （the United States Court for China），并派駐首位法官威爾弗利（Libbeus Wilfley）赴任，由此形成與不規范、不專業的領事法庭相對應的司法機構。

這一法案明確規定：駐華法院對于美國在華的所有民刑事案件以及案件的訴訟程序都享有專屬管轄權。法院將常設于上海，但也將間隔在廣州、天津以及漢口開庭。與此同時，領事法庭仍將有權受理爭議金額低于500美元的民事案件，以及可處以100美元以下罰款及60日以下監禁的刑事案件，此外還有逮捕、搜查以及釋放被告的職權。而對于領事法庭所不能受理的民刑事案件，以及上訴案件則統一交由駐華法院受理。由此可見，一般意義上講，美國駐華法院的設置是作為領事法庭的上訴法院存在的。駐華法院除設一名法官之外，還分別設有檢察官、執行官以及書記員各一名，其中法官與檢察官必須由具有良好身份地位與豐富經驗的律師擔任。法院人員皆由參議院提名并通過，再由美國總統直接任命。[16](p816)

三、美國駐華法院的性質界定

19世紀中葉始100年間，在上海租界內存在錯綜復雜的司法裁判體系。①詳見楊湘鈞所制“上海租界各法院管轄權分析表”。參見：楊湘鈞.帝國之鞭與寡頭之鏈：上海會審公廨權力關系變遷研究[M].北京：北京大學出版社，2006.除領事法庭外，英、美駐華法院的設置稱得上特殊。而在很大程度上，美國駐華法院的設置是模仿英國設于上海的駐華法院——“英皇在華高等法院”（H.B.M.’S Supreme Court for China），俗稱“英國按察使署”。[17](p275)兩者相比，不同之處在于英駐華法院乃是以取代領事法庭為基本原則的，而美國則不然，設置的駐華法院在審級上高于領事法庭，受理案件包括超出領事法庭管轄權之外的案件以及領事法庭的上訴案件。由此，誠如拉斯庫勒（Teemu Ruskola）所言，美國駐華法院是國會所創設的最為奇特的聯邦法院。[18](p219)這在美國外交史以及法制史上也都是史無前例的。而美國雖然在其他國家也享有治外法權，但是只在中國設立此種由專職審判人員而非領事組成的治外司法機構，這也是其獨特之處。

由此，美國駐華法院的設置乃是美國對于中國傳統司法模式的一次極為典型的正面沖擊。這是由于：首先，就原有的領事法庭而言，領事法庭作為獨立行使治外法權的機構，從理論上講其職責并不專職于此，而從技術層面上講由于領事法律知識的普遍匱乏無法體現迥然有異于中國司法的基本原則，沒有司法實踐經驗的領事的糾紛解決僅僅停留于表面，無法通過案件的解決達到規則的呈現。而駐華法院作為獨立的專職司法機構，是美國聯邦法院的組成機構，其上訴法院設于舊金山的第九巡回法院，而終審于美國最高法院。[16](p815)于是這一法院的定位便是美國聯邦法院體系的組成部分，此種定位之下的法院必然踐行著美國司法的基本精神，而事實也正是如此。例如在1909年，U.S.v.Jones一案中，首次確立了“華人證言可作為案件證據呈送法庭”規則，而這正是基于本案被告瓊斯所主張的 “華人在法庭上普遍會撒謊”的辯詞被當庭法官威爾弗利所否決，其言稱“屈從此建議將會造成對基本證據規則的違背，并最終動搖我們整個法律體系的建立基礎”；[19](p161)其次，對于往往作為租界內司法機構研究重點的會審公廨，此機構的研究著眼點在于外國司法如何涉入中國司法體系，其中的“會審”尤為學者不恥，皆以此為辱。即使在論及其所帶來的近代法制觀念形成方面也容易為學者們詬病，亦不直接。而筆者以為，就會審公廨而言，其所審理的案件乃是以華人為被告，勢必會導致裁判結果所帶來的遠超出司法本身的效應，或者是基于民族情感抑或其他，無論是對于中國，還是西方，都無法達到各自的目的。而美國駐華法院則與之有異，其所受理的案件乃是以美國人作為被告，而原告既有華人，也有美國人。從審判標準來說，其嚴格恪守美國法律基本精神，適用美國聯邦基本法律，間或有先例、原則等，這對中國傳統司法自是產生強烈沖擊。

不可否認的是，設置駐華法院的目的不能排除這一時期美國對中國實行門戶開放政策，試圖進一步打開中國的市場大門，以便促進中美之間的經濟交流，而經濟之間的交流所有可能引發的法律上的沖突與碰撞也是顯而易見的。其更為深層次的原因也在于，美國當時的殖民帝國主義思想占上風，他們意圖實行的是一種名為“文明開化”的政策，試圖以此為基本教化土著野蠻人，通過前期的基本接觸，其觀念中已將中國視為需開化的對象。在美國人看來，中國亟需進行美國式的改革，在法律方面的改革尤甚，這一點早已為歷史所證實。而美國駐華法院創設的主要價值就在于填補中國社會所存在的法律真空。曾提出設立駐華法院組織法案的眾議院議員丹比所設想的駐華法院的法官其地位應是美國駐華大使的非行政性質助手，其職責主要在于中國法治的建設。雖然美國在華的治外法權往往會被認為是美國的司法特權，但是法院的支持者卻冷靜地認為駐華法院是一個中國人可以出入并得到公正審判的地方。[20](p10)

四、結語

由領事法庭到駐華法院的創設，所帶來的并不僅僅是美國行使治外法權所創設機構的簡單改變，隨之帶來的重要層面乃是其法律精神、理念的域外宣揚與普及過程。綜觀美國在外所設置的裁判機構，唯有駐華法院乃是最能體現英美法標準域外適用的典范。

第一，駐華法院的設置在某種程度上意在達成宣揚法治、嚴肅法紀的使命。如上所述，來華的美國人魚龍混雜，有的律師缺乏基本職業素養與執業經驗，并不能完成在法律訴訟中的作用。更有數據表明，其“已然成為美國所倡導的法治與美德傳統進一步提升的阻礙”。[21](p95-96)在此情形下，駐華法院基于其所肩負的司法審判的使命意在解決乃至恢復美國人在華信譽，在此種意義上它旨在整頓在華美國人的行為，既因此種行為損害美國聲譽，從而影響美國在中國的商業利益，也與美國所倡導現代法治精神相違背。誠如楊寅所言，“該法院在上海的存在并不單純如國人所想像的那樣，一味地捍衛美國公民在華特權，在法律上袒護美國人，否則，美國在中國的領事法院會一直存在下去而不會被職業法院所替代。”[22](p87)事實確是如此，職業法院替代領事法院體現了美國國內希望遵循自己所創設或認同的法律規則，來理性、規范地處理涉及美國人在華的法律事務。

第二，駐華法院的設置為中國法制近代化提供了法治的范例。駐華法院作為聯邦法院體系的一部分，事實上，美國國務院也樂于承認這一點。[23](p3)駐華法院從創設之初乃至運作過程無不體現著職業法官在實現公平正義層面所應起到的價值。從設立之初的聘用有豐富經驗以及地位的律師這一英美法傳統做法起，及至法官乃至書記員的任命均需經過總統批準這一嚴格程序，再到在案件糾紛解決層面所一以貫之的依法定程序審理案件，最后通過案件審理確立為數不少的“先例”、規則，以上諸多過程中所彰顯的“法治”原則，確實與近代中國法制傳統相區別。在這種意義上，與會審公廨形式相較，在一定程度上成為中國法制近代化的推動力量。于是，總體而言，美國駐華法院是美國針對于領事法庭法律的缺失而進行的補救措施，這也正是其所倡導追求公平正義審斷的過程，這一由業余向職業法院的過渡，也正體現著英美法的法律精神、司法原則的域外傳播過程。當然，毫無疑問，這一過程也是對中國主權的不斷蠶食。

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