制度建構(gòu)視域下的近代司法獨(dú)立研究
——基于中日近代司法獨(dú)立的歷史分析

石晶

（南京大學(xué)政府管理學(xué)院，江蘇南京 210093）

制度建構(gòu)視域下的近代司法獨(dú)立研究
——基于中日近代司法獨(dú)立的歷史分析

石晶

（南京大學(xué)政府管理學(xué)院，江蘇南京 210093）

作為西方政府制度主要支柱的“三權(quán)分立”理論，盡管始終沒有獨(dú)自為一個(gè)有效穩(wěn)定的政治制度提供一個(gè)足夠的基礎(chǔ)，但是其確為很多國家制度的發(fā)展提供了一個(gè)雖然含糊但非常有用的指南。十九世紀(jì)中葉的中國和日本兩國亦在封建末年內(nèi)憂外患的時(shí)局之下按照這一理論改革政治法律制度。從構(gòu)建司法獨(dú)立制度的要求來看，審判機(jī)關(guān)獨(dú)立的實(shí)質(zhì)是將審判權(quán)從行政權(quán)中抽離，這一分離方式所帶來的相關(guān)部門權(quán)限的損益，必然會導(dǎo)致部門之間的權(quán)力爭奪。因此，一個(gè)具有堅(jiān)定改革意識的統(tǒng)治階層與相關(guān)制度結(jié)構(gòu)的建立和完善對近代司法獨(dú)立制度的建構(gòu)具有重要意義。通過對中日兩國近代司法獨(dú)立過程的分析，可以看到在從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的司法制度變遷中，中國清末法制變革中“理論嵌入”型演進(jìn)模式與傳統(tǒng)法精神的影響是晚清司法獨(dú)立制度未能建立的關(guān)鍵所在。

制度建構(gòu)；司法獨(dú)立制度；“理論嵌入”型；傳統(tǒng)法精神

在西方法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，司法獨(dú)立是由資產(chǎn)階級啟蒙思想家為了奪取政權(quán)的需要而首先提出的。在反對封建專制建立資產(chǎn)階級國家的過程中，法國啟蒙思想家孟德斯鳩提出，要想保障人的權(quán)利與自由，必須實(shí)現(xiàn)分權(quán)，只有這樣才能保障資產(chǎn)階級所要求的權(quán)利和自由。作為西方政府制度主要支柱的“三權(quán)分立”理論，盡管始終沒有獨(dú)自為一個(gè)有效穩(wěn)定的政治制度提供一個(gè)足夠的基礎(chǔ)，但是其確為很多國家制度的發(fā)展提供了一個(gè)雖然含糊但非常有用的指南，其昔日的重要性及與現(xiàn)代的相關(guān)性體現(xiàn)了政治思想的連續(xù)性以及政治人之需求的連續(xù)性。“三權(quán)分立”思想不僅對西方一些試圖建立資產(chǎn)階級國家的政治法律實(shí)踐產(chǎn)生了巨大影響，而且也深刻影響和改變了十九世紀(jì)中葉被迫走向現(xiàn)代化的中日兩國。

一、清末中國建立司法獨(dú)立制度的嘗試

光緒三十二年九月二十日，欽頒諭旨，改刑部為法部，專任司法行政。改大理寺為大理院，專任司法審判。[1](p471)這一道諭旨從體制上宣告了行政官監(jiān)理司法事務(wù)制度的滅亡。在詳細(xì)考察了日本裁判所制度，并根據(jù)中國舊制詳加分析之后，大理院擬定了《大理院審判編制法》對京師各級審判機(jī)關(guān)的建立予以規(guī)定。該法第一次對司法獨(dú)立進(jìn)行明確表述，即“自大理院以下及本院直轄各審判廳司，關(guān)于司法裁判，全不受行政衙門干涉，以重國家司法獨(dú)立大權(quán)，而保人民身體財(cái)產(chǎn)。”[2](p1851-1854)它打破了中國傳統(tǒng)民刑一體的審判機(jī)制，要求各審判廳局均分為民事和刑事兩類審判事，并在各級審判廳內(nèi)設(shè)檢察廳。與此同時(shí)，初步擬定了大理院的設(shè)置和組織章程，以及大理院對法律的解釋權(quán)，即“于律令緊要處表示意見，得拘束全國審判衙門”，并規(guī)定了京師各級審判機(jī)關(guān)的組織制度，四級三審制初現(xiàn)端倪。

從構(gòu)建司法獨(dú)立制度的要求來看，審判機(jī)關(guān)獨(dú)立的實(shí)質(zhì)是將審判權(quán)從行政權(quán)中抽離，這一分離方式所帶來的相關(guān)部門權(quán)限的損益，必然會導(dǎo)致部門之間權(quán)力爭奪。因此，部院從設(shè)立伊始關(guān)系就非常緊張，不合理的制度設(shè)計(jì)遇到了實(shí)踐的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，制度與現(xiàn)實(shí)之間的沖突轉(zhuǎn)化成了部院之間的沖突。從部院之爭的內(nèi)容來看，無外乎是行政權(quán)和審判權(quán)兩個(gè)方面。就行政權(quán)而言，在法部看來，大理院任命審判官員、籌建各級審判廳以及劃分司法區(qū)域等行為嚴(yán)重侵犯其專有的司法行政權(quán)。而在大理院看來，這些是建立審判機(jī)關(guān)必不可少的工作。就審判權(quán)而言，本應(yīng)完全屬于大理院，但法部要求對死刑案行使復(fù)核權(quán)從而監(jiān)督大理院。對于這一要求，大理院以其違反獨(dú)立審判原則而不愿接受。雙方的爭執(zhí)最終以折衷方案的出臺而告終，從雙方會商結(jié)果來看，部院之間的權(quán)限劃分還是一團(tuán)模糊。雙方對于重罪案件審理的爭奪，使得一些大案、要案的審理平添了一些根本不必要的程序。對于案件本身和當(dāng)事人來說，這不利于案件的順利、快速解決，也不利于當(dāng)事人的利益。更為重要的是，大理院并不能獨(dú)立進(jìn)行審判，并在人事、經(jīng)費(fèi)等方面受到法部的牽制。盡管后來《法院編制法》的頒行對部院權(quán)限作了盡可能清晰的劃分，但是由于舊制度的慣性以及司法獨(dú)立改革的復(fù)雜性，“部分宗室案件仍然由宗人府自行辦理，蒙古死罪案件仍然由理藩院參與審理，而秋審和朝審也仍由法部來辦理”。[3](p62)皇帝掌握的一些終審權(quán)盡管已經(jīng)成為一種形式，但是這個(gè)形式是司法改革不可沖破的底限。

在人類追求現(xiàn)代化的進(jìn)程中，制度的現(xiàn)代化往往具有兩種特性，即時(shí)間上的延續(xù)性和空間上的關(guān)聯(lián)性。[4](p144)新式的司法審判制度作為一種制度性文化傳入中國以后，其發(fā)展方向大體上沒有擺脫上述兩種屬性對它的制約。作為一種制度性新產(chǎn)品，在失控的交互影響之下，難免一方面帶有若干近代化的進(jìn)步傾向，而另一方面卻擺脫不了傳統(tǒng)的束縛。再加上時(shí)間過于短暫，一時(shí)無法做出充分的準(zhǔn)備以調(diào)整和適應(yīng)變化中的社會現(xiàn)狀，這種新制度呈現(xiàn)出粗糙與過渡性的色彩就不足為奇了。“因陋就簡，有名無實(shí)”、“行體雖具，精神尚虛”等似乎成了一種正常現(xiàn)象。[5](p280)在國家權(quán)力進(jìn)行重新配置的當(dāng)口，部門對于權(quán)力的得失比任何時(shí)候都要敏感，雙方為了爭奪權(quán)力，就必然在權(quán)限設(shè)置上存在爭議與沖突。這時(shí)候就需要一個(gè)堅(jiān)定推進(jìn)司法獨(dú)立改革的政府來調(diào)節(jié)這些沖突。而清政府非但沒有進(jìn)一步厘清權(quán)力關(guān)系，調(diào)和部院爭議，反而用平衡術(shù)催生了毫無意義的“折衷方案”。清廷維護(hù)中央集權(quán)的傾向與司法獨(dú)立的走向背道而馳，成為司法改革難以推進(jìn)的重要原因之一。

二、明治日本構(gòu)建司法獨(dú)立制度的過程

由于受到中國隋唐法律的影響，古代日本人的法律意識呈現(xiàn)出與中華法系相類似的景觀，帶有鮮明的東方色彩。到了19世紀(jì)中葉，由于外來文明的巨大沖擊，日本國內(nèi)展開了一場全面的制度變遷，從政治、經(jīng)濟(jì)到社會、文化，無一不落地打上了資本主義烙印，這就是開啟日本近代化之旅的“明治維新”。1889年頒布的《大日本帝國憲法》標(biāo)志著日本成為一個(gè)近代君主立憲制國家，它作為明治時(shí)期政治與法律制度改革的產(chǎn)物，為日本此后的現(xiàn)代化改革提供了基本制度保障和法律基礎(chǔ)。在隨后不到20年的時(shí)間里，日本“先后制定和頒布了憲法、民法、商法、刑法、治罪法(刑事訴訟法)、裁判所構(gòu)成法等法典，形成了具有現(xiàn)代意義的法律體系和司法制度”。[6](p74)明治政府在明治改革初期政局處于一片混亂之時(shí)就迫不及待地著手進(jìn)行近代法律改革，是希望通過司法改革“成為與列強(qiáng)相處的獨(dú)立國家”。[7](p52)這是日本法制近代化不同于中國晚清司法獨(dú)立改革的最重要一點(diǎn)。日本法的近代化，從一開始就是以拋棄過去的法律傳統(tǒng)，全面繼受西洋法與西洋法律文化為主要目標(biāo)的。[8](p6)

近代日本司法改革是從1870年司法省設(shè)立開始的。這一年，日本政府廢藩置縣，在中央設(shè)立司法省作為司法機(jī)關(guān)，專職司法行政權(quán)，此后，在仿效西方各國司法制度的基礎(chǔ)上對司法省進(jìn)行了多次改革。在自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，1874年大阪會議在元老院、大審院的設(shè)置以及重新開設(shè)地方官會議的問題上達(dá)成了一致意見。此后作為國家機(jī)構(gòu)改革中的重要一環(huán)，政府開始對司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行改革，設(shè)立大審院是其中最重要的一項(xiàng)內(nèi)容。大阪會議妥協(xié)案中明確規(guī)定：“為謀司法權(quán)之獨(dú)立，固審判之基礎(chǔ)，設(shè)立大審院。”[9](p55)大審院成立之后，頒布《大審院諸裁判所職制章程司法省檢事職制章程》、《控訴上告程序》、《裁判事務(wù)須知》等一系列公告，逐步建立起大審院、上等裁判所、府縣裁判所、區(qū)裁判所四級審判體系，將高等法院與地方法院置于統(tǒng)一的審判體系中，實(shí)現(xiàn)司法行政機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)分離，從而標(biāo)志著日本司法制度體系化開始邁出第一步，日本法律史上第一個(gè)獨(dú)立的司法制度得以成立。[10](p102,107)司法省作為司法行政機(jī)關(guān)，與作為審判機(jī)構(gòu)的裁判所相分離，司法卿不再參與審判，地方官兼任司法官的制度被廢除，并禁止行政官擔(dān)任法官職務(wù)。[11](p314)司法權(quán)與行政權(quán)完全交融的局面被打破，開始朝向司法完全獨(dú)立的方向演進(jìn)。但不可否認(rèn)的是，行政權(quán)對審判權(quán)所擁有的絕對優(yōu)勢還在很多方面體現(xiàn)出來。作為司法行政機(jī)關(guān)的司法省仍保留著對法律的解釋和運(yùn)用之權(quán)，從而實(shí)際影響著審判事務(wù)；法官的獨(dú)立審判權(quán)受到上級裁判所的監(jiān)督和指揮，離獨(dú)立審判還有一定距離；法官的身份并未有明確規(guī)定予以保障，任命權(quán)也歸正院和司法卿；司法省本身是屬于內(nèi)閣中的一個(gè)部門，其工作和職權(quán)必然受制于內(nèi)閣總理大臣，這就使得司法權(quán)的獨(dú)立由于當(dāng)時(shí)行政權(quán)的膨脹很難真正落實(shí)。

隨著自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的深入和政黨的興起，1885年政府完全取消太政官制，建立起近代責(zé)任內(nèi)閣制度，進(jìn)一步推動(dòng)了獨(dú)立司法制度的發(fā)展。翌年，《裁判所官制》作為與行政改革相對應(yīng)的司法制度改革而頒布，它對法官、檢察官的錄用方法、任用資格以及法官的身份保障與司法行政的監(jiān)督都做了比較詳細(xì)的規(guī)定。同年頒布的《司法省官制》雖然保留著司法省對各裁判所的監(jiān)督權(quán)，但是剝奪了司法大臣對法官的任免權(quán)。[10](p102-107)審判制度和法官官制的不斷完善，使日本的司法獨(dú)立向前邁進(jìn)了一大步。1889年，《大日本帝國憲法》頒行，以國家最高法律的形式正式確認(rèn)司法權(quán)從行政權(quán)母體中分離出來，明確規(guī)定司法權(quán)由法院以天皇的名義依法行使，法官非被判刑或受懲戒之處分之理由外，職務(wù)不得被罷免。[12](p36-37)這就使得法院在對立法和行政部門工作人員追究法律責(zé)任時(shí)保持獨(dú)立地位。當(dāng)然，此時(shí)司法機(jī)關(guān)的制約能力與現(xiàn)代的司法獨(dú)立相比還不完善，它既不能擁有對立法機(jī)關(guān)所通過法律的違憲審查權(quán)，也不能處理行政訴訟案件，司法大臣作為行政官員仍享有對法院和法官的司法行政權(quán)。然而，明治憲法頒行最重要的意義在于它提供了一種新的制度體系，這種新制度的實(shí)踐有可能在某種程度上改變社會資源的分布并釋放被長期壓抑的社會力量，最終使原來體制外團(tuán)體獲得新興利益集團(tuán)的支持而進(jìn)入現(xiàn)行體制。在明治末年政治改革的推行過程中，建立司法獨(dú)立制度的嘗試為被壓抑的社會力量提供了釋放的渠道，被“壓迫”的司法長官試圖在憲法體制背景下將尋求司法獨(dú)立這一制度性資源作為突破口。[13](p67)

三、建構(gòu)近代獨(dú)立司法制度及結(jié)構(gòu)的意義謂何？

在一個(gè)憲政政權(quán)中，制度所發(fā)揮的最顯而易見的作用是賦能，以使得各種行動(dòng)和結(jié)果可能發(fā)生。對于許多東西來說，哪怕是最低限度的完成，我們也需要專業(yè)化和組織化結(jié)構(gòu)的配合。例如，如果我們希望建立與維持法律和秩序，就需要擁有各種各樣的制度結(jié)構(gòu)，包括警察和司法職權(quán)。[14](p90-91)從法律運(yùn)行機(jī)制來看，將法律廣泛而抽象的規(guī)定與普遍要求轉(zhuǎn)化為社會成員的具體單個(gè)的行為，并形成一定的法律秩序，必須要經(jīng)過司法這一中介環(huán)節(jié)。它借助國家權(quán)力力量，通過正當(dāng)?shù)某绦颉⒎ü俚膶徟小I(yè)律師的辯護(hù)、公正的裁判等司法活動(dòng)來展現(xiàn)法律這種外在的、他律性的社會規(guī)范方式及作用，從而使法律在現(xiàn)實(shí)社會中得到實(shí)現(xiàn)。也就是說，司法機(jī)構(gòu)是法律制度良好運(yùn)行于其社會制度之中的支點(diǎn)。[5](p17)

制度通過制度結(jié)構(gòu)，即專業(yè)化組織才能在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮規(guī)范作用。制度結(jié)構(gòu)的構(gòu)建與制度的構(gòu)建一樣是一個(gè)漸進(jìn)的而非一蹴而就的過程。當(dāng)一個(gè)相對完善的制度結(jié)構(gòu)建立起來以后，它就能通過一系列逐漸確立起來的規(guī)范來確保程序正義。法制作為一種不同于傳統(tǒng)權(quán)制的制度模式，它的實(shí)現(xiàn)要靠司法機(jī)構(gòu)的建立及具體運(yùn)作來提供一種程序公正的保障。正如在日本明治憲法框架下所形成的帝國議會、責(zé)任內(nèi)閣與大審院分權(quán)制衡的政府體制，隨著《裁判所構(gòu)成法》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《行政審判法》等一系列法律的頒布，所確定下來的審判獨(dú)立、民刑分審、審檢分立、四級三審、律師辯護(hù)等制度形式就從根本上為國家公權(quán)力運(yùn)作規(guī)定范圍以及程序，打破傳統(tǒng)司法實(shí)踐中“結(jié)果好就什么都好”的實(shí)體正義原則，使近代司法機(jī)構(gòu)的運(yùn)作更加具有合理性、規(guī)則性和可操作性。程序因?qū)ζ渌婕暗母鞣N相互沖突的利益進(jìn)行合理的平衡，所以正當(dāng)程序內(nèi)在的優(yōu)秀品質(zhì)即是對個(gè)人權(quán)利、尊嚴(yán)與自由的尊重。只有在具備程序正義的前提下，才有可能導(dǎo)致法律結(jié)果的正義。也就是說，司法機(jī)構(gòu)以及司法獨(dú)立制度的建立，成為保障法制發(fā)揮作用的組織機(jī)構(gòu)，它使權(quán)利受到侵害的個(gè)體能夠依法申訴，獲得權(quán)利救濟(jì)。

四、晚清中國未能成功實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的原因

（一）“理論嵌入”型的制度變遷模式。

西方制度史的經(jīng)驗(yàn)表明，“三權(quán)分立”的實(shí)現(xiàn)要具備兩個(gè)條件，一是有一個(gè)強(qiáng)大的資產(chǎn)階級存在，二是資產(chǎn)階級需要奪取政治統(tǒng)治權(quán)。只有實(shí)現(xiàn)了這兩個(gè)條件，“三權(quán)分立”才能成為近代資產(chǎn)階級國家政治制度的理論依據(jù)和組織形式。作為制度的司法獨(dú)立，也只有在這個(gè)歷經(jīng)斗爭與妥協(xié)的過程中，才從一種政治實(shí)踐轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N制度構(gòu)建。

縱觀日本明治維新的歷史，我們就能為日本建立起近代司法獨(dú)立制度提供注解。幕府統(tǒng)治末年，領(lǐng)導(dǎo)倒幕運(yùn)動(dòng)的改革派多是出身于日本西南沿海地區(qū)強(qiáng)藩中的下級武士。這些強(qiáng)藩由于地理位置的優(yōu)勢在同西方資本主義國家的接觸中廣受影響，商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，資本主義萌芽生長較快。那些接受西方先進(jìn)知識而眼界開闊、思想開明的改革派武士，于內(nèi)不堪幕府的腐朽統(tǒng)治，于外親眼目睹中國鴉片戰(zhàn)爭后的悲慘民族境遇，因而立志于推倒幕府統(tǒng)治，向西方資本主義學(xué)習(xí)以臻富強(qiáng)獨(dú)立之境域。這樣，就形成以下級武士為首，包括鄉(xiāng)士、豪農(nóng)、豪商以及町人在內(nèi)的資本主義推動(dòng)力量，成為倒幕運(yùn)動(dòng)的主體。他們是沖擊、破壞和瓦解幕藩封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)力量，是相當(dāng)于資產(chǎn)階級并代表著資本主義精神的基礎(chǔ)力量。[15](p95)到了19世紀(jì)80年代，新政權(quán)領(lǐng)導(dǎo)的資產(chǎn)階級改革已經(jīng)取得了一定進(jìn)展，在明治政府內(nèi)部，對于設(shè)計(jì)一種永久性制度使這么多年的改革成效鞏固并保持下來達(dá)成一種共識，但對于具體政治體制的選擇，仍有不同的意見。使政府最終決定真正踐行“三權(quán)分立”，并設(shè)立獨(dú)立審判機(jī)構(gòu)與民選議會的是逐漸成長并壯大的日本資產(chǎn)階級。在野士族不滿薩長藩閥的有司專制，留戀昔日的特權(quán)并不滿改革對其利益的傷害，中小資產(chǎn)階級不滿政府偏袒大資產(chǎn)階級的經(jīng)濟(jì)政策，中小地主階層不滿政府高額的稅收……這些種種不滿在西方自由、平等、民權(quán)思想的影響下，演變成帶有資產(chǎn)階級性質(zhì)的自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)。他們通過向政府遞交建議書、結(jié)社、建黨、組織報(bào)社媒體等方式進(jìn)行廣泛的宣傳，要求取得參政權(quán)。而就此時(shí)政府而言，其立憲意圖盡管早已有之，但直到此時(shí)，在日益成熟的資產(chǎn)階級要求政治權(quán)利的呼聲中，才真正得以提上日程并付諸實(shí)踐。說到底，其司法的獨(dú)立、議會的建立是資產(chǎn)階級權(quán)利斗爭的結(jié)果，其目的是要實(shí)現(xiàn)政治體制本身的改良。

與西方和日本的司法獨(dú)立過程相比，清末中國的司法獨(dú)立改革是以維護(hù)現(xiàn)存政權(quán)而非推翻它為基礎(chǔ)的，帶有強(qiáng)烈的“理論嵌入主義”傾向，與西方國家“經(jīng)驗(yàn)演進(jìn)”型制度建構(gòu)過程全然不同。它先將一種理論引入、認(rèn)可，再將此種理論“嵌入”實(shí)踐之中。仿行立憲之后，“三權(quán)分立”成了朝野官員爭相議論、上奏的新主張。如端方在考察了西方國家政治制度之后，就極力宣揚(yáng)“三權(quán)分立”的好處，并贊揚(yáng)其司法權(quán)獨(dú)立于行政之外，不受行政官吏之干涉的做法，以此催促立憲。有些官員從中國傳統(tǒng)行政兼理司法所帶來的積弊為切入點(diǎn)，認(rèn)為只有實(shí)行司法改革，才能改變中國長期以來行政司法不分帶來的弊病。也有一些官員從收回領(lǐng)事裁判權(quán)，盡力挽回不斷被蠶食的國家主權(quán)為目的指出進(jìn)行司法改革的必要性。所以，官員們在對新司法制度進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)，不論是司法改革的指導(dǎo)思想，官制改革的具體規(guī)劃，還是審判機(jī)構(gòu)的設(shè)立都貫徹了“三權(quán)分立”思路。但是到了具體實(shí)踐層面，比如如何抽離行政機(jī)關(guān)原先承擔(dān)的審判職能，劃分司法行政與司法審判之間的權(quán)限，協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，卻無從下手，以致不進(jìn)反退。因?yàn)椤叭龣?quán)分立”作為一種思想觀念，是一種無形資本，這種無形資本的共享性和延展性能夠帶來一種觀念上的共識，而涉及具體利益的政治權(quán)力則是一種有形資本，這種有形資本往往是有限的，難以共享的，因而具有排他性。[16](p125)重新配置權(quán)力，必然會帶來部門之間的沖突和爭斗，但是這個(gè)博弈過程不可能產(chǎn)生一種均衡的對抗，因?yàn)樾姓?quán)以及其背后的皇權(quán)，始終是占上風(fēng)和無法超越的。由于制度變遷的動(dòng)力在于政治力量的組織性及其斗爭過程中的理性妥協(xié)，[17](p224)有效率的法律并不是產(chǎn)生于某個(gè)政治領(lǐng)袖或神秘人物的頭腦，而是產(chǎn)生于集團(tuán)之間或組成集團(tuán)的個(gè)人之間相互討價(jià)還價(jià)、妥協(xié)與調(diào)整的過程。[18](p155)因此，清末司法獨(dú)立實(shí)踐推進(jìn)的過程中，盡管也曾出現(xiàn)部院之間對權(quán)限的爭奪，但是由于在國家力量一元化結(jié)構(gòu)中缺乏獨(dú)立而成熟政治組織就政治改良“討價(jià)還價(jià)”，因此這種體制內(nèi)的權(quán)限爭斗，不可能成為變革專制體制的動(dòng)力。

（二）傳統(tǒng)法律精神與司法獨(dú)立的實(shí)質(zhì)相背離。

日本的司法獨(dú)立盡管亦經(jīng)歷過明治初期行政權(quán)獨(dú)大的集權(quán)過程，但是到了1878年，隨著日本熬過了新秩序誕生的劇痛以及資產(chǎn)階級改革取得基本成效，西歐“三權(quán)分立”和自由民權(quán)思想已被時(shí)人所熟知。與此同時(shí)，在野士族也開始重新思考時(shí)勢，認(rèn)識到只有動(dòng)員多數(shù)民眾一道同專制勢力進(jìn)行斗爭，促進(jìn)立憲政體的建立，才是打破薩長藩閥對政治獨(dú)裁的唯一途徑。[19](p187)在帶有資產(chǎn)階級性質(zhì)的自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，那些原本就以建立近代獨(dú)立、文明國家為己任的明治領(lǐng)導(dǎo)人，最終踐行了立憲和法治思想。

明治二年頒布的《政體書》被視為明治初年的憲法，將實(shí)行立法、行政、司法三權(quán)分立的政策昭告天下，這表明明治政府實(shí)行立憲政治的意圖和思路。盡管此時(shí)所倡導(dǎo)的立憲與民眾參政，并不是真正賦予人民以權(quán)利，而只是安撫與緩和民意，以加強(qiáng)中央集權(quán)，但是，從其后政體建設(shè)過程中多數(shù)高官提出的憲政和法治建設(shè)的意見中我們可以看出，除了極端保守和落后的幕藩?jiǎng)萘ν猓^大多數(shù)政府官員都認(rèn)識到實(shí)行立憲與分權(quán)制衡的重要性。巖倉具視從制度建設(shè)與國家長治久安的關(guān)系出發(fā)，論述日本實(shí)行法治的必要性。江藤新平上書的《會際會議議案》中指出，國家與國家交往適用公法，政府與其國民交往適用國法，民與其國民交往適用民法，這是國家盛衰富強(qiáng)的關(guān)鍵，建議迅速制定憲法與設(shè)立議會。[20](p7)之后，富有立憲思想的木戶孝允，甚至連較為保守的大久保利通，都闡述過君主專制不可取，立憲關(guān)系國家興亡的大事。在反藩閥勢力的努力下，1875年明治政府發(fā)布《建立立憲政體詔書》，再一次表明建立立憲政體的決心，并更加明確規(guī)定立憲的具體設(shè)想和做法，設(shè)置最高審判機(jī)構(gòu)——大審院，使司法行政與審判分離，并進(jìn)一步向立憲政體下的司法獨(dú)立演進(jìn)。正是這一致力于建立近代獨(dú)立、文明、富強(qiáng)國家的資本主義精神使日本司法獨(dú)立改革乃至整個(gè)近代化過程朝著自由、民主的國際政治發(fā)展總體趨勢演進(jìn)。正如馬克斯·韋伯所指出的：“近代資本主義擴(kuò)展的動(dòng)力首先并不適用于資本主義活動(dòng)的資本額來源問題，更重要的是資本主義精神的發(fā)展問題。不管在什么地方，只要資本主義精神出現(xiàn)并表現(xiàn)出來，它就會創(chuàng)造出自己的資本和貨幣供給來作為達(dá)到自身目的的手段。”[21](p49)正是有了這一富有近代性的資本主義精神的激勵(lì)，才使日本獲得了近代化發(fā)展。

然而中國的情況卻與之恰恰相反。晚清一系列改革目的是為了挽救日益沒落的清王朝統(tǒng)治，而不是為了從傳統(tǒng)政治向現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)變；是為了維持滿清貴族的專制統(tǒng)治，而不是為了建立一種新的民主政治過程。清末改革的集權(quán)傾向與西方“三權(quán)分立”在本質(zhì)上是根本矛盾的，統(tǒng)治者維持封建統(tǒng)治的愿望在司法獨(dú)立改革中更是表現(xiàn)得淋漓盡致。清末改革本已是離弦之箭，不得已而為之，可清統(tǒng)治者又怕大權(quán)旁落，便規(guī)定“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”的改革方針。它一方面對民主政治標(biāo)志之物——議會防之又防，另一方面則通過法部來監(jiān)督和制約大理院的審判。正是出于這種集權(quán)的需要，中國的三權(quán)分立設(shè)計(jì)摒棄了孟德斯鳩的司法權(quán)即審判權(quán)的原則，而將司法之權(quán)專屬法部，以大理院任審判，法部監(jiān)督之，以防止其專權(quán)。因此，在這場分權(quán)與改革的背后，暗含的仍然是舊有制度所留下的種種調(diào)整的痕跡，以及一種延續(xù)了幾千年而形成的傳統(tǒng)習(xí)慣及習(xí)慣支配下的社會秩序。表面上看，獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)已經(jīng)建立起來，司法權(quán)脫離了行政權(quán)，但實(shí)際上仍然是皇權(quán)通過司法行政權(quán)來控制和監(jiān)督審判。法律的形式和法律的內(nèi)在精神在法制近代化的過程中，從一開始就呈現(xiàn)出了一種背離的現(xiàn)象。[5](p145)以至于清末頒布的那些法律，雖然可以提供維護(hù)秩序的諸多便利工具，但是因?yàn)槿狈ι鐣J(rèn)同基礎(chǔ)的制度體系，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成設(shè)計(jì)者的目標(biāo)。

[1]故宮博物院明清檔案部.裁定奕劻等核擬中央各衙門官制諭.清末籌備立憲檔案史料（上）[M].北京：中華書局，1979.

[2]大理院奏厘定司法權(quán)限折.大清法規(guī)大全·法律部（第7卷審判）[M].高雄：考證出版社，1972.

[3]張從容.晚清中央司法機(jī)關(guān)的近代轉(zhuǎn)型[J].政法論壇, 2004,（1）.

[4]王家儉.清末民初我國警察制度現(xiàn)代化的歷程（1901-1928）[M].臺北：臺灣商務(wù)印書館，1984.

[5]韓秀桃.司法獨(dú)立與近代中國[M].北京：清華大學(xué)出版社，2003.

[6]姚琦.近代中日兩國法制現(xiàn)代化之比較[J].廣西社會科學(xué),2007,（1）.

[7]王建平.中日兩國近代法律改革比較研究[J].湖南社會科學(xué),2003,（1）.

[8]華夏,趙立新,等.日本的法律繼受與法律文化變遷[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

[9]魏曉陽.制度突破與文化變遷[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[10][日]川島武宜等.日本近代法發(fā)達(dá)史——資本主義法的發(fā)展（2）[M].東京：勁草書房,1979.

[11]崔林林，等.外國法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[12][日]伊藤博文.日本帝國憲法義解[M].北京：中國法制出版社，2011.

[13]魏曉陽.明治憲法對近代日本法律意識的突破及其局限[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2012,（4）.

[14][美]羅素·哈丁.自由主義、憲政主義和民主[M].北京：商務(wù)印書館，2009.

[15]張經(jīng)建.日本權(quán)力制衡機(jī)制的演進(jìn)[M].南京：南京大學(xué)出版社，2010.

[16]李鼎楚.“變法”與“斗法”：解讀清末地方司法獨(dú)立制度構(gòu)建中的權(quán)力爭斗[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版), 2010,（6）.

[17]屈永華.中國法律現(xiàn)代化的路徑分析[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.

[18]謝鵬程.基本法律價(jià)值[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2000.

[19]李文.武士階級與日本的近代化[M].石家莊：河北人民出版社，2003.

[20]肖傳國.近代西方文化與日本明治憲法[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007.

[21][德]馬克斯·韋伯.新教倫理與資本主義精神[M].北京：三聯(lián)書店，1987.

責(zé)任編輯 申華

D035

：A

：1003-8477（2013）05-0110-04

石晶（1983—），女，南京大學(xué)政府管理學(xué)院博士研究生。