涉黑犯罪懲治對策比較研究

李鳳梅

（沈陽師范大學法學院，遼寧沈陽 110034）

涉黑犯罪懲治對策比較研究

李鳳梅

（沈陽師范大學法學院，遼寧沈陽 110034）

涉黑犯罪的嚴重破壞性已為國際社會所充分關注并受到各國立法與司法重視。國際社會通用的“有組織犯罪”包括黑社會犯罪與黑社會性質組織犯罪。各國懲治有組織犯罪對策的比較研究表明，為有效遏制不斷蔓延的涉黑犯罪態勢，我國應在明確反黑刑事政策的基礎上，完善刑事立法、便宜刑事司法、加強區際與國際司法協作等方面有所作為。

涉黑犯罪；立法比較；司法比較；借鑒

作為“世界三大犯罪災難之一”，涉黑犯罪因其滲透力強、暴力程度高、涉罪廣泛而備受各國關注，并紛紛制定專門性法律法規以預防其形成、懲治其罪行、分化其組織。面對因社會轉型而引起的涉黑犯罪的迅速滋生與蔓延，我國尚缺乏專門的統一性防治規范。本文旨在通過對各國涉黑犯罪防治對策的比較研究，為我國反黑工作的有力推進提供有益思路。

一、懲治范圍界定

（一）國際典型概念

國際社會一般把有組織犯罪認定為黑社會犯罪，二者的含義基本上是統一的[1]。但是，由于對有組織犯罪的認識不同，迄今為止還沒有形成通識性概念。在反黑立法較為完善的意大利，涉黑組織被定義為“是指由3人或者3人以上的人組成的集團，它利用這一集團關系的恐嚇力量，以及與該集團相關的人所形成的從屬關系和互穩條件來實施犯罪”。[2]在美國，較有代表性觀點認為，有組織犯罪（黑社會）是指企圖操縱某種不受美國人民及政府控制的社會。比較而言，前者重在以涉黑犯罪的形成條件來定義作為犯罪主體的涉黑組織，后者則以涉黑組織本身的反社會性特征作為定義的切入點。

（二）我國兩岸四地關于涉黑組織的規定

由于法治傳統、文化環境、意識形態及多方面因素影響，港、澳、臺三地一般都認為，涉黑犯罪即黑社會組織所實施的犯罪，如澳門在《有組織犯罪組織法》中，將黑社會定義為：“為著本法律規定的效力，為取得不法利益和好處所成立的所有組織，而其存在是以協議和協定或其他途徑表現出來，特別是從事下列一項或多項罪行者，概視為黑社會。”

大陸地區由于堅持域內只存在黑社會性質組織而尚未出現黑社會組織的立場[3]，因而立法并未對黑社會組織作出界定，但在刑法第294條創設黑社會性質組織，認為黑社會性質組織是指“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”的組織。

立法層面的涉黑組織一般性地具有下列特征：第一，三人以上、組織嚴密；第二，所實施犯罪具有暴力性；第三，有明確的犯罪目的。國際社會所稱“有組織犯罪”的主體包括了我國立法中所指稱的“黑社會性質組織”與“黑社會組織”，前者是“有組織犯罪集團”的初級階段，后者是其高級階段。

二、刑事立法對策比較研究

（一）大陸法系國家的反黑立法

大陸法系以法典化為立法基本模式，可分為四種模式：一是大多數有組織犯罪尚處于形成發展期的國家，由于缺乏專門立法，在處理涉黑犯罪時援引共同犯罪條款，如墨西哥刑法；二是沒有專門立法，但在刑法典中設立懲治有組織犯罪的專門條款，如俄羅斯在新刑法典第35條第三款、第四款、第五款分別規定了有組織團伙實施的犯罪、犯罪集團實施的犯罪及組織者、領導者所應承擔的刑責，我國大陸地區也在缺少專門性反黑立法的情況下，在刑法典第294條規定分3款對涉黑犯罪進行了規定等；三是制定專門的法規草案，如香港地區1991年制定的《有組織罪行條例草案》、日本1992年3月為取締黑社會暴力集團而頒布的專門法律《暴力幫派成員不當行為防止法》等；四是刑法典與單行刑法相結合，對涉黑犯罪予以規制，目前大多數國家采此模式。

（二）英美法系國家中的反黑立法

在反黑領域，美國成績斐然，其立法也頗具典型性。為有效抗制涉黑犯罪，美國曾制定了《有組織犯罪控制法》等，體現反黑刑事政策導向，適應變動不居的反黑形勢需要。同時，單行性的立法模式也保障了這些立法在反黑斗爭中能集中優勢，為打擊與懲治涉黑犯罪提供實體與程序方面的綜合性協調立法支持，避免法典條文因立法節簡而導致的規范不周或規范歧義。

從立法特點看，無論是大陸法系國家的反黑刑事立法，還是英美國家的反黑刑事立法，都具有如下特征：其一，犯罪構成方面。一般均規定涉黑犯罪的主體為一般主體且須三人以上，犯罪形式為必要共犯，且一般都將此類犯罪規定為行為犯。其二，刑罰趨重。死刑被許多國家在打擊涉黑犯罪時例外性適用，長期自由刑也被普遍適用，罰金刑幅度大幅提高、沒收財產刑的普遍適用①如美國的RICO規定，涉黑分子最高可判處20年監禁刑，特別情況可判處終身監禁；《俄羅斯聯邦刑法典》則對“有組織犯罪團體”規定了最高可達10年至20年的剝奪自由刑。財產刑方面，美國的RICO規定，被告一旦被判有罪，將沒收犯罪全部所得，而以前的司法案件中，除叛國罪外，美國極少適用沒收財產刑；1981年香港對黑社會組織罰金的數額，提高了20倍，對“三合會”骨干分子的罰金由5000元增至10萬元港幣，對其一般成員的罰金由2000元增至5萬元港幣。。其三，特殊事由刑事責任加重。對于國家公職人員利用職權實施組織、領導或者參加涉黑組織者或者誘騙、招募未成年人參加涉黑組織，以未成年人為犯罪對象，或以進行恐怖活動和顛覆憲法秩序等為目的的，加重處罰②參見我國澳門地區反黑社會法第4-4條。。其四，嚴懲組織者、領導者與情節嚴重者③如自由澳門刑法典規定，參加黑社會組織者，處3至10年徒刑，而黑社會頭目可處5至12年徒刑。。

三、刑事司法對策比較研究

（一）設立反黑專門機構

自20世紀80年代以來，各國紛紛設立專門性的反黑機構，負責反黑立法建議、決策設定與具體的任務執行。其中較有代表性的是意大利所設置的具有高度專業性的調查機構“國家警察中央行動處”、作為在司法領域內的調查取證活動協調中心“全國反黑手黨檢察局”和在調查取證中起情報作用的“全國反黑手黨調查局”、以及為配合反黑工作而設置的“憲兵總部的中央行動處”“國家財政（金融）警察中央行動處”等。

（二）確立特別反黑證據規則

鑒于反黑工作的特殊性，各國紛紛確立了更有利于檢控的證據規則，其中較有代表性的是澳門的反黑證據規則。澳門司法部門在錄音、錄像資料的證據效力，以及刑事警察有權力扣留無能力表明或拒絕表明身份者等方面，都作出了特殊規定。

（三）加強反黑證人保護制度

證人保護制度是反黑刑事司法為確保證據取得與司法效果而采取的又一舉措，主要體現為兩個方面：一是加強內部管理，對證人的個人信息實行嚴格的保密制度；二是采取有效的外部保護措施，成立證人保護機構，統籌負責證人保護工作。

（四）允許特殊反黑偵查措施使用

涉黑犯罪組織社會危害的嚴重性表明，只有采取超常規的偵查措施與程序，才能適應反黑工作的需要。我國澳門于1997年頒布的6/97M號法律《有組織犯罪法》中確定了臥底制度，使臥底人員不因其在臥底過程中參與犯罪活動而受到法律追究，為反黑偵查提供有效的信息保障與證據支持。

四、啟示與借鑒

“黑社會組織的存在表明，正式的國家制度出現了松弛、官員腐敗、社會不公、道德水平下降、合法社會控制出現了弱化”[4]，有效懲治涉黑犯罪，已成為當務之急。面對日益嚴峻的犯罪態勢，現行立法規制不足的弊端逐步顯現。由于我國缺失專門性的反黑立法，懲治涉黑犯罪的現行法依據，只有刑法第294條及第191條④刑法第294條分三款對組織、領導、參加黑社會性質組織罪，入境發展黑社會組織罪，以及包庇、縱容黑社會性質組織罪分別作了規定；第191條則是對作為涉黑犯罪下游犯罪的洗錢罪的規定。，刑事懲治依據不足。

（一）明確反黑刑事政策

刑事立法要體現刑事政策，就國外反黑實踐與理論研究來看，存在著激進的反黑觀與溫和的防控論兩大立場，但值得注意的是，兩者都采取了分化瓦解與嚴厲懲治相結合的反黑策略，只是前者更傾向于分化瓦解而后者更注重嚴厲懲治。我國目前正處于社會轉型時期，舊的價值體系備受質疑而新的市場經濟價值觀尚未深入形成，重典制“黑”的刑事政策與專項斗爭型的治黑方略或許能收立竿見影之效，但并非長遠之計。預防、分化涉黑犯罪，以最大限度地降低社會轉型期可能產生的摩擦，既符合寬嚴相濟刑事政策的精神旨意，也與我國涉黑犯罪的現狀與成因相契合，兩者并重，應是反黑立法與司法所秉持之原則。

（二）建立反黑立法體系

涉黑組織的嚴密性及其犯罪手段的殘暴性、涉罪的廣泛性、犯罪危害的嚴重性，都要求作為反犯罪文本的法律作出妥當的應答。完善的立法是司法合理與司法效率的必要前提，日益嚴峻的反黑形勢與捉襟見肘的刑法問責充分表明，借鑒他國反黑立法，在刑法對相關罪、刑作出概括性規定的前提下，制定專門的反黑立法，勢在必行。

（三）完善反黑立法模式

反黑刑事立法的模式選擇，直接關系到司法體系的邏輯架構，關系到反黑立法的內容選擇與適用效力。就我國目前的立法現狀而言，主要包括刑法點、單行刑法、附屬刑法及刑法修正案四種，反黑立法模式的選擇，只能局限于后三種方式。事實上，以對刑法典中相關條文進行修改、補充或更換的刑法修正案方式，很難周全涵括反黑意旨；以民事法規與行政法規為載體的附屬刑法模式也排除了具有充分刑事性特征的附屬刑法模式適用的可能①在對涉黑組織提供幫助或雇傭涉黑組織成員但尚未構成犯罪等情況下，屬于行政處罰內容而非刑事規制范疇。考慮到反黑立法的體系性及上述情況的個別性，本文暫以為，應將其與其他涉黑行為予以統籌規定而不必例外立法。。域外反黑立法實踐與我國立法實際表明，以由全國人大常委會頒行的、在形式上獨立于刑法典而在內容上專門規定涉黑犯罪與刑罰的單行反黑立法與刑法典相關條文相結合的立法模式，是當前我國反黑立法模式的理性選擇。

（四）修正、增設反黑內涵

“立法必須具備前瞻性與預見性，它不能滿足于對社會生活事實進行事后的歸納”[5]，因而，應完善立法規定，在承認我國涉黑組織只表現為黑社會性質組織的前提下，就國外黑社會組織在我國實施犯罪、中國公民加入國外黑社會組織行為②現行刑法在第294條規定參加黑社會性質組織即構成犯罪，按照“舉輕以明重”之規則，在中國公民加入國外黑社會組織的情況下，理當構成犯罪且應受重罰。、國家機關工作人員包庇、縱容國外黑社會組織成員在我國實施犯罪行為等作出規定；對黑社會性質組織所實施犯罪，應以比例制加重其刑、實施數罪者，在共同犯罪的量刑基礎上加重其刑；對窩藏、包庇黑社會性質組織成員及幫助涉黑犯罪者，按比例制加重其刑；檢舉、揭發涉黑犯罪、主動退出涉黑組織、阻止涉黑犯罪及積極悔罪者，按表現情況得減、免其刑且在不違背罪刑法定原則的基礎上，規定較大的減、免幅度；組織、領導涉黑組織或在涉黑犯罪中發揮重大作用、阻止他人退出涉黑組織、積極抗拒對涉黑組織所實施的打擊者，按比例制加重其刑③比例制是在基本刑的前提下，根據具體情況規定對刑罰的加減比例，是為諸多國家刑法所采用的刑罰規定模式之一。；對國家機關工作人員包庇、縱容涉黑犯罪予以嚴懲，削弱涉黑犯罪的政治支撐；以《反洗錢法》為參照，重罰涉黑犯罪的下游犯罪，防止黑金漂白，切斷涉黑組織的經濟命脈。

（五）確立反黑刑事司法保障

建立完善的刑偵、證據收集、證人保護、反洗錢、審判等特別程序，包括允許更多使用特殊刑偵技術手段、放寬秘密偵查力量，如特情、臥底等在工作中的法律限制，建立對涉黑組織的監控體系，引入舉證責任倒置制度，明確規定可作為推定事實的具體情況，放寬證據審查，建立完善的證人保護及獎勵制度，慎用取保侯審，適當延長偵查、審判期限等。尤為重要的是，建立專門的反黑隊伍。從其他國家的反黑經驗來看，專業反黑隊伍的形成與建設，直接決定了反黑的力度與深度。我國公安部全國打黑除惡專項斗爭協調小組的成立，公安部以及各省、市、自治區司法機關打黑除惡辦公室的設立，舉報專線的開通，網絡專欄的設置都充分說明，我國已初步建立起反黑體系，但是，專項意義上的反黑隊伍建設，尚有待加強，

（六）注重司法協作

司法協作是反黑工作取得成效的關鍵，包括兩個內容：一是國內各司法機關的協作；二是與其他國家與地區之間的協作。客觀存在的地方保護主義是影響省際協作的重要障礙，而大陸地區與港、澳地區因司法管轄、司法體制等原因而形成的區際協作問題，也直接阻礙了反黑協作的進程與效果，加強國內各省際、區際之間的合作，是國內反黑斗爭的客觀需要。另外，涉黑犯罪國際性進程的加快、智能化犯罪率的提高以及經濟實力的加強等，都要求我國司法部門加強與國際組織的合作，這也是世界范圍內反黑形勢的需要及聯合國打擊涉黑犯罪的要求。

[1]梁華仁，王洪林.黑社會性質犯罪司法疑難問題研究[J].政法論壇，2002(10)：73-80.

[2]劉曉明.意大利打擊黑手黨型有組織犯罪集團的刑事規定及組織體系[J].犯罪研究，2001(4)：46-50.

[3]何秉松.有組織犯罪研究：第一卷[M].北京：中國法制出版社，2002：271.

[4]何秉松.黑社會犯罪的自組織原因論（上）[J].政法論壇，2002(4)：80-92.

[5]陳金林.有組織犯罪的結構及發展趨勢[J].河南公安高等專科學校學報，2010(6)：31-35.

D914

A

1674－5450（2013）02－0038－03

2012－11－20

2011年度教育部人文社會科學研究青年項目（11YJC820053）

李鳳梅（1974－），女，陜西澄城人，沈陽師范大學副教授，法學博士，碩士研究生導師。

【責任編輯 王鳳娥】