量刑建議研究——以人民檢察院的法定職能為視角

王 超

(山東省濱州市人民檢察院，山東濱州256600)

自二十世紀末我國一些地方檢察院自行開展關于量刑建議的研究和實踐開始，到2005年最高人民檢察院正式將量刑建議列為檢察改革項目，并指定11個單位開展試點，再到2010年五部門《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》及最高人民檢察院公訴廳《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》等規范性文件的出臺，對量刑建議的探索實踐如今已經在全國檢察系統內如火如荼地展開。十多年來，量刑建議制度從無到有，從小到大，從缺乏體系性到逐漸制度化，從非正式性到規范化;關于量刑建議的研究也不斷由點及面，由淺入深，由一家之言到“百家爭鳴”。雖然檢察系統內部已經出臺了對量刑建議工作的指導意見，但關于量刑建議的理論與實踐仍然有問題值得進一步探討。

一、量刑建議的來源、性質及價值

正確定位、分析和運用量刑建議離不開對人民檢察院法定職能的考察?！吨腥A人民共和國憲法》規定人民檢察院是國家的法律監督機關?！吨腥A人民共和國人民檢察院組織法》第五條明確了人民檢察院的各項職能，概括而言是:重大案件的檢察權;直接受理案件的偵查權;對偵查機關、審判機關、執行機關活動的監督權;對是否逮捕、起訴或者免予起訴的決定權;代表國家提起公訴并出庭支持公訴?！吨腥A人民共和國檢察官法》第六條規定了檢察官的職責:(一)依法進行法律監督工作;(二)代表國家進行公訴;(三)對法律規定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查;(四)法律規定的其他職責。結合憲法、檢察院組織法、檢察官法以及刑事訴訟法可以明確，人民檢察院在公訴活動的職能其實只有兩項:代表國家提起公訴并出庭支持公訴的職能和對審判活動是否合法予以監督的職能。那么作為在公訴活動中由檢察人員提出的量刑建議，其生存土壤、制度源泉無疑只能是來自于人民檢察院在公訴活動的上述兩項職能。

量刑建議到底屬于人民檢察院實現公訴職能的活動還是對審判活動合法性予以監督的活動呢?人民檢察院的公訴職能本質上就是通過向法庭指控犯罪，并請求法庭對被告人定罪和判刑的職能。人民檢察院對審判活動的合法性予以監督包括了對庭審程序的合法性、庭審形式的合法性以及庭審結果的合法性的全面的監督。從對人民檢察院公訴職能的實然運行來看，公訴人在向法庭舉證證明被告人犯罪的基礎上，請求法庭對被告人做出有罪判決及相應刑罰時，必然會對被告人的行為構成何種罪行、應該科處何種刑罰及該刑罰的幅度如何做出必要的陳述。量刑建議就是公訴人對被告人應該科處的刑罰種類及幅度的必要陳述。也即，量刑建議屬于人民檢察院公訴活動不可缺少的一項內容。在以前的刑事審判活動中，檢察院“重定罪、輕量刑”的觀念十分突出，公訴人在出庭支持公訴的時候往往注重證明被告人構成犯罪的事實，法庭調查及法庭辯論也僅僅是圍繞案件的定性展開，一旦關于案件定性的法庭調查和法庭辯論結束，法庭就會宣布休庭，公訴人也會認為自己的使命完成。剩下的活動是法官們自己來確定對被告人如何量刑，檢察官根據判決結果判斷法院審判是否公正以及是否需要啟動抗訴機制。盡管量刑問題并沒有在庭審中予以調查和辯論，但是公訴人對于被告可能被判處的刑罰及其幅度還是有一定的心理確認的，只是法庭并沒有給公訴人提供一個表達的平臺。而量刑建議制度無疑是讓公訴人對被告人可能判處的刑罰幅度的認識由內心確認轉化為外部表達的一種機制。即公訴人對于被告人應該判處的刑罰幅度不僅自己要有內心的認識，而且要把這種認識表達出來并正式傳達給法庭。由此看來，量刑建議是對以往檢察院實現公訴職能的工作方式的一種創新。在這樣的工作方式之下，公訴活動既要關注案件的定性，又要關注案件的量刑。這也使得庭審活動要對案件的定罪和量刑事實進行全面的調查和辯論，量刑問題不再僅僅是審判人員的事情。由此可見，公訴人對案件發表量刑建議使得檢察院的公訴權的行使更加完整、充分。這也說明，量刑建議本身不是一項權力，它只是促使公訴權充分行使的一項創新性工作機制，屬于人民檢察院實現公訴職能的一項活動。

任何一項制度產生都有其特定的背景和制度設立的初衷。刑事訴訟量刑程序的不公開一直備受詬病。審判人員“辦公室作業”式的量刑程序［1］，讓檢察院、當事人、社會公眾都無法了解和參與，其量刑結果的公平合理性難以讓人信服。而且我國現行刑法設定的刑罰幅度過大，法院量刑的自由裁量權極大，除在量刑畸輕畸重時檢察院提起抗訴外，檢察院難以對法院過大的自由裁量權予以制約。檢察院對量刑建議制度的探索有利于促進量刑程序的公開化，也可一定程度上實現對法院自由裁量權的制約。量刑建議對法院自由裁量權的制約不是像抗訴制度式的硬性制約，而是一種軟性制約。①在公法領域存在著軟法機制的概念、理論和廣泛實踐，軟法機制已經成為推進社會管理創新的重要制度。軟法機制是通過自律和他律相結合的規制方式而不是通過國家強制力規范人們的行為。參見姜明安著《完善軟法，推進社會公共治理創新》，《中國法學》2010年第5期，第16～24頁。筆者借鑒軟法機制的概念，在刑事司法領域首次提出軟性制約的概念。筆者將制約機制區分為硬性制約和軟性制約，硬性制約是指通過強制的手段促使對方作為或不得作為的制約方式，而軟性制約是通過建議、說服、協商等手段敦促對方主動作為或不作為的制約方式。前者如檢察院對公安機關的不立案監督、對法院判決結果確有錯誤時提起抗訴制度，后者如檢察院向存在違規行為的單位發出檢察建議。由于量刑建議是檢察院實現公訴職能的一種工作方式，而公訴權并不具有終局的裁判力，所以檢察院的量刑建議最終是否被法庭采納還需由法庭來決定。那么量刑建議對法院自由裁量權的制約只能屬于軟性制約。其制約方式具有以下特點:第一，以信息供給的方式實現制約。公訴人通過在庭審過程中向法庭全面出示影響被告人定罪和量刑的一切證據，向法庭直接、全面地提供關于定罪量刑的各種信息，避免因法庭遺漏信息而產生偏聽偏信，使法庭具備量刑公正的證據基礎。第二，以信息回應的形式實現制約。檢察院向法庭提出量刑建議是檢察院在刑事訴訟中實現公訴職能的一項正式的活動，法庭必然要對檢察院的這一活動做出回應。譬如，針對公訴人指控被告人犯盜竊罪，法院的判決書必然要對被告人是否構成盜竊罪做出回應并闡明理由。同樣，檢察院就被告人的犯罪行為提出了量刑建議，法院的判決書必然要對是否采納此量刑建議做出回應并闡明理由，此過程必然促使法庭更加審慎、客觀。第三，以增強量刑程序公開性的方式實現制約。傳統的量刑程序是一種封閉的“辦公室作業”，檢察院、被告方、社會大眾都無從知曉量刑過程。檢察院提出量刑建議，被告人及其辯護人必然針對檢察院的量刑建議發表相應的意見，一定程度上促使了量刑程序的公開。第四，檢察院的這種制約方式能促進法院審判結果的合理性。②刑事判決結果如果是在法官的自由裁量權范圍內，并且沒有畸輕畸重，那么這樣的判決結果可能是合法的，但未必是合理的判決。所謂合理的判決其實就是既實現了罪責刑相適應，又實現了個案公正與社會公正相統一的判決。對于法定幅度較大的刑罰，法院的量刑空間過大，有時候判決結果雖然仍在法院的自由裁量權范圍內，但其合理性難以獲得認同。但是除了畸輕畸重的判決外，檢察機關難以對這種合法卻不合理的量刑進行監督。所以，量刑建議制度通過信息供給、信息回應、程序公開促進法庭量刑結果的合理性。

二、量刑建議的三項理念

量刑建議雖然是檢察機關履行公訴職能的一項活動，卻又具有制約法院自由裁量權的效果，因而被納入到量刑監督的范疇，①量刑監督是檢察機關在刑事訴訟過程中對人民法院的量刑活動進行審查和監督。關于量刑監督的進一步了解請參考沈新康著《構建我國量刑監督制度的理論基礎》，《法學》2007年第6期。筆者以為，量刑監督的提法并不準確，因為量刑建議、量刑答辯等機制對法院的審判活動所起到的作用并不是監督而是制約。所以用“量刑監督與制約機制”的稱謂更加合適。但鑒于如今“量刑監督”一詞已經被廣泛使用，筆者仍借用“量刑監督”一詞代指“量刑監督與制約機制”。使得量刑建議又具有了訴訟監督的性質。面對量刑建議的特殊“身份”，檢察機關在量刑建議的實踐中要處理好以下三方面的關系:一是履行公訴職能與訴訟監督的關系;二是提出量刑建議與尊重審判權的關系;三是合法性監督與合理性監督之間的關系。筆者以為，人民檢察院提出量刑建議應當做到履行公訴職能與依法監督并重、依法建議與尊重審判權相平衡、合法性監督與合理性監督相結合，這也是人民檢察院開展量刑建議工作的三項理念。

(一)履行公訴職能與依法監督并重

檢察院實現公訴職能的過程，也是其全程參與刑事訴訟活動的過程。在這個過程中，檢察院有條件發現訴訟違法的現象，因而才能進行監督、糾正。檢察院在以往的公訴活動中，關注的重點是通過出示證據指控犯罪，對于訴訟過程的監督關注較少。量刑建議本質上屬于履行公訴職能的活動，如果偏重于指控犯罪而疏于對審判活動的監督，那么檢察機關量刑建議的效果也會降低。檢察機關應當樹立履行公訴職能與依法監督并重的理念，借助公訴活動加強對訴訟程序和審判結果的監督，對于在訴訟過程中程序違法行為和實體違法行為予以明確提出并堅決啟動糾正程序。檢察機關在公訴活動中通過在出示證據、列舉法律、闡明法理的基礎上提出量刑建議，從正面增強了指控犯罪的效果;而檢察機關的訴訟監督行為則從側面為指控犯罪提供了有力保障。

(二)依法建議與尊重審判權相平衡

量刑建議是檢察機關履行公訴職能的一項重要活動，是檢察機關公訴活動的重要組成部分。檢察機關提出量刑建議必須遵循法定的程序，審慎、客觀、公正地提出。量刑建議根植于公訴權，而公訴權則具有請求權的性質，所以檢察機關的量刑建議不具有既判力，其對于審判機關而言僅具有參考的效力。審判權是憲法賦予人民法院的專屬權力，除人民法院外任何單位和個人都不享有。任何單位和個人也不得干涉人民法院依法行使審判權。檢察院應當樹立依法建議與尊重審判權相平衡的理念，在提出量刑建議的時候必須平衡提出量刑建議與尊重審判權的關系。為此，筆者以為檢察機關不宜提出確定的量刑建議，而應該提出相對確定的量刑建議或概括的量刑建議，以作為法官做出判決的參考。②檢察機關和審判機關都具有司法權威，檢察機關提出確定的量刑建議時會因其權威效應而給社會公眾對案件的認識產生誤導，當審判結果與量刑建議不一致時，人們容易以量刑建議來質疑法院的判決，或者以判決來質疑量刑建議。這種質疑必然會削弱檢察機關和審判機關的司法權威。而且確定的量刑建議容易讓法官產生排斥心理，如果判決結果最終與檢察院的量刑建議一致，那么會讓法官產生審判權被侵奪之感;如果檢察院的量刑建議與判決結果相去較遠，那么檢察院又易陷入尷尬境地。

(三)合法性監督與合理性監督相結合③此處的合法性監督和合理性監督僅指對量刑監督。量刑監督的途徑主要有抗訴制度、量刑建議制度、量刑辯論制度、判決書說理制度等。抗訴是事后糾正量刑錯誤或不當的監督方式，而量刑建議、量刑答辯、判決書說理制度等則是事前預防和事中控制式的制約機制。其中抗訴制度側重的是對判決結果合法性的監督，即判決結果是否錯誤或畸輕畸重;而量刑建議、量刑辯論、判決書說理制度等則更側重對判決結果的合理性監督，即促進判決結果合理性的效果。

《中華人民共和國檢察院組織法》第五條第(四)項規定人民檢察院“對于人民法院的審判活動是否合法，實行監督”。這項規定明確了人民檢察院對審判活動合法性的監督職權。無論是審判程序的違法，還是審判結果有錯誤，人民檢察院都應當啟動相應的監督機制，如提出糾正違法建議、提起抗訴等。然而實踐中往往會出現這樣的情形:判決結果沒有明顯的錯誤，卻難以滿足罪責性相適應的要求，也即這樣的判決結果雖然不存在合法性問題，卻存在合理性問題。因此檢察機關需要將監督審判活動的合法性與促進判決結果的合理性相結合，以促進刑事案件的審理真正實現個案公正與社會公正的統一、法律效果與社會效果的統一。為此需要檢察機關與審判機關加強合作，進一步強化量刑建議制度、判決書說理制度，并積極探索建立相對獨立、公開的量刑程序制度。

三、量刑建議的制度探微

直到現在，人民檢察院的量刑建議工作仍然處于探索階段。不過量刑建議工作已經獲得了審判部門、偵查部門和司法行政部門的認可，這從最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合下發的《＜關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)＞的通知》以及《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》等文件就可看出。而其能獲得認可的主要原因一方面是順應了當今的民主化潮流，另一方面是契合了中央提出的量刑規范化的要求。

目前量刑建議工作參考適用的規范性文件主要是最高人民檢察院公訴廳發布的《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》，它對于人民檢察院可以提出量刑建議的案件種類、提出的時間、方式以及量刑建議的變更等作了指導性規定。然而隨著《中華人民共和國刑事訴訟法》的修改以及對量刑建議實踐效果的考察，關于量刑建議的提出形式及時機有必要重新思考。

關于量刑建議的提出形式。實踐中，對于檢察員不出庭支持公訴的簡易程序案件，檢察院將量刑建議書同起訴書一并移送人民法院;對于檢察員出庭支持公訴的普通程序案件，檢察院可以將量刑建議書同起訴書一并移送人民法院，也可在公訴意見書中提出量刑建議，并在法庭辯論階段時發表量刑建議。實踐中的這種做法也是《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》所認可的。但是新修訂的刑事訴訟法規定了對于簡易程序的案件人民檢察院應當派員出庭。也即，新刑訴法修訂后無論普通程序還是簡易程序檢察員都要出庭支持公訴。那么在量刑建議提出方式上就存在選擇性，既可以將量刑建議書與起訴書一并送達，也可在公訴意見中提出量刑建議。在這種情形之下，筆者以為量刑建議書沒有繼續存在的必要。首先，量刑建議書只不過是提出量刑建議的載體，公訴意見書完全能夠擔當量刑建議載體的功能。量刑建議完全可以被融入到公訴意見書中，作為檢察員發表的公訴意見的一部分。實踐中，檢察員在普通程序案件中多以此種方式發表量刑建議。第二，量刑建議書無法適應庭審的動態變化性。量刑建議書中所呈現的量刑建議是在法庭開庭之前人民檢察院根據案件情況預先判斷而做出的，如果庭審中出現了必須要修正量刑建議的情形，則檢察院的公訴活動必然陷入被動。面對這種被動的局面，實踐中慣常的做法有:建議法庭休庭并請示領導，或者逕行在庭審中提出調整建議，但需要在庭后向法院提交修正的量刑建議書。上述兩種做法一則容易浪費司法資源，二則削減了公訴活動的嚴肅性和檢察院的權威性。第三，由檢察員在發表公訴意見的時候一并提出量刑建議的形式既能維持公訴活動的連續性和嚴肅性，也能確保提出量刑建議的靈活性和準確性。檢察員根據庭審情況及時調整量刑建議，促使提出的建議更為準確。

關于量刑建議的提出時機。朱孝清認為量刑建議的提出時機宜堅持有利于準確建議的原則、公開透明原則和確保辯護時間原則［2］。對此筆者表示贊同。庭審之前的量刑建議是檢察院根據其已經掌握的證據對案件量刑的預判。這種預判的準確性取決于檢察院掌握證據的程度、被告人及其辯護人掌握證據的程度、被告人的認罪態度及悔罪表現、被害人的意見等因素。庭審過程中，證據的質證效果、被告人及其辯護人是否提出新證據、被告人的當庭表現、被害人的意見等都可能使檢察院對量刑的預判不準確。因此在法庭調查后，出庭檢察員根據案件證據情況，在發表公訴意見時提出量刑建議較為妥帖。而且此時發表量刑建議，有利于引起量刑辯論，進而促進了量刑程序的公開、透明。雖然量刑建議是在發表公訴意見時提出，但是量刑建議的工作卻一直貫穿于案件審查起訴和出庭公訴的全過程。承辦人在審查起訴時要注重審查量刑的證據;形成公訴意見的時候要將量刑建議納入其中;在出庭支持公訴時，根據庭審情況決定是否對量刑建議予以修正;法庭辯論開始時，在發表公訴意見時提出量刑建議，并與被告人及其辯護人進行量刑辯論。由于檢察員在庭上發表的量刑建議代表檢察機關的意見，所以當檢察員在庭上修正量刑建議時，必須獲得一定的授權。為此，各地在實踐中探索出了機動量刑建議或動態量刑建議的方式來保障提出量刑建議的靈活機動性。①如江蘇揚州廣陵區檢察院探索出的機動量刑建議和廣州市黃埔區人民檢察院探索出的動態量刑建議。揚州市廣陵區檢察院從2007年年初決定，授予出庭公訴的檢察官當庭變更量刑建議權，即機動量刑建議權，讓公訴人根據庭審中被告人的認罪態度，及時調整量刑建議。參見蔣德，劉長山，梅靜著《控方根據被告人認罪程度“機動量刑建議”出奇效》，法律圖書館網.(2008-04-07).http://news.sohu.com/20080407/n256137458.shtml.再如廣州市黃埔區人民檢察院針對《量刑建議書》難以適應庭審動態變化的缺陷，探索在部分案件中動態預測庭審可能出現的情況，提出不同的量刑幅度。參見陳鳴東，李東蓊著《規范量刑建議工作，強化刑事審判法律監督——以管周市黃埔區人民檢察院為例》，《蘭州大學學報(社會科學版)》，2010年第10期，第51～53頁。為平衡公平與效率的關系，檢察院賦予出庭檢察人員一定程度的量刑建議修改權是非常必要的。檢察院根據案件的疑難程度、社會影響力大小、公訴人水平的高低賦予出庭檢察人員在一定幅度內修正量刑建議的權限，檢察員根據庭審情況決定是否修正量刑建議。如果檢察員修正的幅度在授權范圍內，則只需在庭后將修正的情況向負責人匯報即可;如果檢察員認為需要修正的部分超出了授權范圍，則應建議法庭休庭，待向負責人請示后作出相應的處理。

關于量刑建議的依據和標準問題。最高人民檢察院公訴廳發布的《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》規定量刑建議應當在法定量刑幅度內提出，并就建議判處有期徒刑的案件規定了相對確定的量刑幅度。但是存在的問題是，人民檢察院量刑建議的依據和標準是什么?目前來看，人民檢察院的量刑建議的依據和標準只有《中華人民共和國刑法》和最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》。但是《中華人民共和國刑法》規定的法定刑幅度較大，譬如刑法對故意傷害罪規定了三個量刑幅度:三年以下有期徒刑、拘役或管制;三年以上十年以下有期徒刑;十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。而最高人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》也僅僅原則性規定了幾種常見法定和酌定量刑情節的調節幅度以及幾種常見犯罪的量刑。那么，對于《人民法院量刑指導意見(試行)》列舉之外的犯罪及法定和酌定量刑情節而提出的量刑建議就會存在一定的困難。法律面前一律平等原則要求對類似案件類似處理，同等情況同等對待。如果沒有可以有效指導和參照的依據和標準，人民檢察院提出的量刑建議不準確，不但無法起到對審判機關量刑監督的目的，自身也會出現違背公平、公正原則的情形。因而，人民檢察院開展量刑建議工作時不能只強調對審判機關的量刑監督，也要確保自身量刑建議的宏觀統一。人民檢察院可以探索對同類案件制定統一規范的量刑建議依據和標準，從而敦促審判機關對同類案件量刑標準趨于統一。統一的量刑建議標準和統一的量刑標準才能促進罪刑均衡的刑法原則的普遍實現，才能促進個案公正與社會公正的統一，才能真正體現法律面前人人平等。為此，檢察機關應當注意廣泛收集案例，加強調查研究，分析量刑規律，探索出科學、規范、統一的量刑建議參考依據和標準。

［1］陳瑞華.論量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論［J］.中國法學，2009，(1):166.

［2］朱孝清.論量刑建議［J］.中國法學，2010，(3):15.