侵犯商業秘密罪中“重大損失”的認定問題

楊新京，鄭思科，徐華玲，崔立美

(1.國家檢察官學院，中國北京102206;2.北京市朝陽區人民檢察院，中國北京100025)

引言

隨著市場經濟的繁榮和國際合作的發展，對商業秘密進行刑法保護的呼聲越來越高，因此1997年刑法在借鑒1993年《反不正當競爭法》的基礎上，將侵犯商業秘密罪單獨設置在第三章第七節侵犯知識產權罪當中。為體現刑法的謙抑性，立法者將“給商業秘密的權利人造成重大損失”作為結果要素表述在法條之中，但這也導致了理論界和實務界對于“重大損失”的地位作用、內容范圍、計算方法等問題產生了爭議，影響著侵犯商業秘密罪在司法實踐中的適用。

一、“重大損失”是犯罪成立要件還是犯罪既遂要件

我國《刑法》第二百一十九條將“給商業秘密的權利人造成重大損失”明確規定在法條內容之中，這在以犯罪既遂為法定犯罪構成模式的我國，引發了爭議。一種觀點認為刑法分則規定的犯罪以既遂為模式，且我國以處罰未遂犯罪為原則，不處罰未遂犯罪為例外。因此侵犯商業秘密罪存在未遂形態。“給權利人造成重大損失”是區分犯罪既遂與未遂的條件［1］。另一種觀點認為侵犯商業秘密罪只存在是否成立犯罪的問題，不存在犯罪未遂的問題。從刑法理論上講，侵犯商業秘密罪是結果犯，即只有侵犯商業秘密行為給權利人造成重大損失，才構成犯罪，否側，不構成犯罪［2］。

“重大損失”在犯罪構成中的地位是成立要件還是既遂要件直接影響著刑法對侵犯商業秘密行為的打擊范圍，是刑法謙抑的重要體現，因此這一問題的明確對我們的司法實踐有著重大意義。

首先，從犯罪的主觀構成要件來看，侵犯商業秘密罪屬于故意犯罪，且系直接故意。但并非所有的直接故意犯罪都存在犯罪停止形態。按照我國刑法理論的通說，“在不以危害結果為犯罪構成必備要素的直接故意犯罪中，犯罪的四種停止形態都可以出現。以危害結果作為犯罪構成必備要素的直接故意犯罪中，結果不發生，不構成犯罪，因而為犯罪所作的準備不可能成立犯罪預備，因意志以外的原因未將行為實施完畢或者自動放棄犯罪行為而未造成危害結果的也不可能成立犯罪未遂或中止。”［3］侵犯商業秘密罪將“重大損失”明確表述在法律條文之中，顯然屬于犯罪構成的必備要素，因此只要這一危害結果不發生，犯罪就不成立。

其次，未遂狀態下的“重大損失”難以認定。危害結果作為一種行為引起的外界事實變動，不僅包括行為對客體造成的現實侵害，也就是實害結果，而且還包括行為對行為客體造成的客觀的可見的危險，也就是危險結果［4］。也就是說即使是未遂狀態也要求危害結果能用數額等客觀可見的形式加以反映。但眾所周知，侵犯商業秘密罪的技術性和專業性使得我們在評估已發生的損害時尚且存在困擾，更何況對于還沒有發生的重大損失，我們以什么標準進行衡量和判斷權利人的損失將超過50萬元?

最后，從刑法的謙抑性來看，“重大損失”也是該罪名的成立要件。2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條規定:“人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。”通過這個規定我們可以做出這樣一個推斷，權利人損失在50萬元以內的都屬于民事法律調整的范疇，通過民事救濟可以彌補權利人的損失。“刑法應該根據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時就不要規定較重的制裁方法。”［5］

二、“重大損失”的內容范圍

“給權利人造成重大損失”作為劃分民刑調整侵犯商業秘密行為的分水嶺，如果范圍不明確，則很難體現刑法的補充性功能。最高檢、公安部在2010年頒布了《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，其中第七十三條將重大損失細化為:(一)給商業秘密權利人造成損失數額在50萬以上的;(二)因侵犯商業秘密違法所得數額在50萬元以上的;(三)致使商業秘密權利人破產的;(四)其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。這在一定程度上為我們評估損失界定了范圍。但該解釋對于“權利人的損失”具體包括哪些內容，“侵權人的違法所得”是否僅限于銷售利潤，“其他重大損失的情形”如何評價等等，在該司法解釋中都沒有明確。也正因為“重大損失”的范圍在立法層面存在缺失，理論界一直爭議不斷，實務界亦沒有統一的標準，這些都直接影響著我們打擊侵犯商業秘密罪的力度。

(一)我國理論界對“重大損失”的不同認識

我國理論界對“重大損失”的范圍一直存在爭議。其中有兩種觀點最具有代表性。一種觀點認為侵犯商業秘密造成的損失是權利人競爭優勢的損失。在經濟上主要體現在三個部分，即開發成本、現實優勢、未來優勢［6］。所謂開發成本是指研制開發這種具有競爭優勢的商業秘密的投入成本，包括投入的時間、人員和資金等;現實優勢則包括生產的低成本、銷售的高利潤以及供求關系等方面因素，主要是處于生產和銷售中的優勢。未來優勢是指權利人預期的那部分利益，主要體現為商業秘密的新穎程度、市場競爭程度、經濟價值大小、利用周期的長短、市場前景的預期等［7］。另一種觀點認為損失有物質損失和非物質損失之分，特別是在當下，品牌的信譽，商家的聲譽往往能夠比商品本身帶來的經濟效益大，它決定著市場的占有率，因此權利人的損失除了競爭優勢等物質性損失之外，還包括權利人的信譽或者聲譽等非物質性損失。

(二)司法實踐對“重大損失”的認定差異

相對于理論界而言，司法實務界對于“重大損失”的范圍掌握的更為嚴格，先看以下案例:

案例一:上海芯略電子科技有限公司侵犯商業秘密案。被告人張某某原系鼎芯通訊(上海)有限公司(以下簡稱“鼎芯公司”)副總裁，主管鼎芯公司所有的技術項目，并與鼎芯公司簽訂了《保密及工作成果協議》等。2007年2月，被告人張某某違反公司規定，擅自備份了鼎芯公司研發的CL6010A4芯片設計的全部數據庫文件。8月，被告人張某某辭去鼎芯公司職務，其后成立了上海芯略電子科技有限公司(以下簡稱“芯略公司”)，張某某將之前擅自備份的CL6010A4芯片的數據庫文件復制到芯略公司內網服務器上，要求相關人員在設計時參考使用。2008年2月起，芯略公司開始將芯片產品銷售給客戶。訴訟中被害單位未舉證證明其因本案造成芯片銷售業務實際損失的金額。公訴機關指控，芯略公司銷售CS1000芯片所獲利潤為人民幣2249017.57元。張某某的辯護人認為，鑒定報告中未考慮侵權技術占整個產品技術的比例問題，故不應以芯略公司的全部利潤推定為權利人的損失數額。審判機關認為，侵犯商業秘密的行為侵犯的是權利人的無形財產權，與侵犯有形財產權不同，其損失并不一定體現為財產的直接減少，而是體現為無形財產價值的貶損和產品銷售市場的被侵占，繼而造成權利人在正常情況下獲利的減少。侵犯技術秘密行為的獲利就是技術秘密所有人的獲利，侵權人無償使用權利人的技術秘密，對技術所有人本身就是損失。因此，商業秘密權利人的經營損失難以計算時，應以侵權人的非法獲利計算。本案中，上海公信中南會計師事務所在審計報告中根據芯略公司提供的賬簿資料計算芯略公司銷售CS1000產品獲得的毛利，計算結果并無不當。故認可芯略公司的實際非法獲利額為人民幣2249017.57元。

案例二:唐某某等人侵犯商業秘密案。2004年6月唐某某成立了“成都麥特萊機電設備工程有限公司”(以下簡稱“麥特萊公司”)，并唆使顯業公司技術員徐某某竊取該公司的技術秘密。徐某某遂于2004年6、7月間將該公司生產麥芽機械設備的兩套圖紙秘密竊取，并將該公司技術圖紙資料秘密地拷貝到自己的移動硬盤里，后帶到成都麥特萊機電設備工程有限公司，2005年4月，麥特萊公司與顯業公司的客戶新疆奇臺春蕾麥芽制造有限公司訂立了一份總金額450萬元人民幣的購銷合同，被告人徐某某等人完全參照從顯業公司秘密竊取的兩套圖紙和移動硬盤里的圖紙資料為新疆奇臺春蕾麥芽制造有限公司設計了麥芽機械的圖紙，并交給了都江堰市新泯人造板機械制造有限公司進行加工生產，給顯業公司造成了重大經濟損失。審判機關在審理過程中曾存在兩種分歧意見，一種意見認為應當依據被告人提供的相關數據以推知其獲利45萬元作為損失數額;另一種意見認為應當以獨家許可轉讓費即273萬元作為定罪量刑的案值。最終后一種意見被合議庭采納。因為2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條規定，被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利的類別、侵權人的侵權性質和情節，專利許可使用費用的數額，該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍確定賠償數額。，因此按照民事司法解釋的規定，以獨家許可轉讓費推定“重大損失”具有合理性。

案例三:袁某某侵犯商業秘密案。2004年9月，被告人袁某某擔任北京達成無限的產品研究總監，并與北京達成無限簽訂了保密協議，約定袁對北京達成無限的技術信息負有保密義務。2005年9月袁某某從達成公司辭職，成立了北京賽路峰通訊技術有限公司。為了盤活自己的公司，袁某某擅自違反保密協定，利用其掌握的北京達成無限有限公司的C820技術、秘密仿制了與C820相似的I104技術，只是將手機主板的鍵盤位置做了改動，后將此技術銷售給了深圳萬順科技有限公司，形成了“首信2688”手機，給北京達成無限公司造成重大損失。經科技部知識產權事務中心鑒定“C820型”產品印刷電路板的具體布線屬非公知技術信息，而且C820款手機與首信C2688手機的印刷電路板的具體布線基本相同。

公訴機關按照民事訴訟賠償中的“填平”原則，依據利安達信隆會計師事務所出具的北京達成無限C820項目的研發支出，包括研發人員工資、研發人員社會保險、房租、固定資產折舊費、平臺使用費及原材料，進行價值評估，認定北京達成無限公司的研發成本839869.06元系“重大損失”。審判機關最終也以研發成本作為損失的內容進行了裁判。

這三個案例都是侵權人對權利人的商業秘密進行了非法使用，這種侵權模式也是司法實踐中較為常見的類型，其中案例一代表了多數司法判例的觀點，即以現實的收益作為損失的范疇;案例二則是在權利人遭受的現實損失和侵權人的不當得利之間，選取了數額較大的損失予以認定;案例三則是選擇了確定損失的最低額——研發成本作為損失的內容。雖然在確定具體的損失范圍時，三個案例存在差異，但主要還是從便于調查取證和便于價值評估的角度出發，選擇權利人最現實、最緊迫的損失進行保護，預期的那部分利益以及受損的信譽和聲譽鮮有涉及。

(三)筆者的觀點

侵犯商業秘密罪中的“重大損失”，“作為犯罪構成要件客觀方面要件之一的危害結果，是在因果關系犯罪形態內容中加以研究。所以，它只能是具體的有形的客觀實在，因此不認為非物質性危害結果是危害結果的一種表現形式。”［8］這一點在《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中有所體現，該解釋第一條:因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。此外，評估信譽和聲譽具有很強的專業性和不確定性，在實踐中操作難度較大，且訴訟成本較高。因此，應當將侵犯商業秘密罪中的“重大損失”限定為現實造成的物質損失和必然遭受的物質損失。

實務界考慮到商業秘密權利人的損失多種多樣，要準確計算所有的損害結果在客觀上存在難度，也不利于訴訟的順利進行，因此遵循了“便于取證”和“便于計算”的原則具有一定科學性，但同時我們也注意到權利人支出的合理的調查費和律師費雖然也便于取證和計算，但并沒有將計入范疇。TRIPS協議在計算知識產權的賠償范圍時是支持權利人將合理的開支納入損失中的。也就是說權利人可以要求侵權行為人承擔因訴訟產生的合理費用。“所謂合理開支，是指當事人因參加訴訟而支出的一切合理的費用，具體包括權利人為制止侵權行為所支出的費用，如調查取證費、交通費、食宿費還包括律師費等。”［9］我國2001年《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十二條規定，人民法院根據權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支出的合理費用計算在賠償數額范圍之內。

因此，筆者認為“重大損失”的范圍應包括:給原告造成的損失，包括因侵權行為導致原告銷售減少引起的利潤損失，原告未得到許可使用費的損失，原告商業秘密被公開造成的損失;被告的違法所得是指其完成銷售獲得的利潤;權利人為挽回損失所支出的合理費用，包括調查取證費、交通費、食宿費、律師費等。

三、“重大損失”的計算方法

如前所述，“重大損失”是侵犯商業秘密罪中罪與非罪的界限，因此損失的計算方法是否科學直接決定著損失的結果認定是否公正。上文中2010年最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十三條雖然細化了“重大損失”的計算方式，但由于采用的是列舉法，并列式的羅列容易讓人產生疑問，是允許司法人員任意選取其中的一項進行評估還是通過比較，選擇數額較大的確定損失數額?對于權利人遭受的損失與侵權人的違法所得，在不存在重復計算的前提下，可否疊加計算等等，這些都沒有明確。事實上依據不同計算方法必然出現不同的損害結果，但刑罰的嚴厲性要求我們必須在查清犯罪事實的基礎上，得出確定的、唯一的結論。上述司法解釋顯然不利于保障案件的正確處理和裁判尺度的統一。

目前在計算方法上，主要存在兩種做法，一種做法是將權利人受到的損害與侵權人的違法所得之間進行比較，選擇較大數額的進行認定，這種做法在美國《反不正當競爭法》第45節評論C中有體現，其好處在于“不正當得利賠償可消除被告的不正當所得，但其另外的效果是將對原告的賠償，提高到侵占造成的一切損失的程度，同樣，對原告損失的賠償，也有減少被告不當得利的功能。于是，選擇二者中的較大者進行賠償，通常既滿足兩者救濟手段的目的，又可很好防止雙重計算。”［10］另一種做法是按照不同的侵犯商業秘密的行為造成的損失不同區別認定。雖然劃分侵權行為的類型存在一定差異，但基本是在這四類行為中的不斷細化:一類是單純獲取行為;二是非法披露行為;三是非法使用行為;四是非法允許他人使用行為［11］。

筆者傾向于后一種觀點，即不同的侵權行為會造成不同的損害結果，那么為了精準計算同時最大限度地彌補權利人的實際損失，我們有必要根據不同的侵權行為確定不同的計算方法，以實現區別對待。具體而言:

1.對非法獲取行為，由于沒有進一步的披露、使用或者許可他人使用的行為，我們需要區分兩種情況，一是權利人因侵權人的非法獲取行為喪失了商業秘密，此時權利人的損失為該商業秘密的全部資本價值。二是侵權人獲取商業秘密后，權利人仍可繼續使用，此時，權利人的損失可以通過合理的許可使用費用進行推定。

2.對于非法披露給他人的行為，一般需要考慮披露的范圍，如果是向社會公眾進行披露，導致商業秘密被公眾所知悉，其領先的技術優勢、經營優勢都不復存在。商業秘密的資本屬性已經喪失，因此在認定損失時應以商業秘密自身的價值進行計算，而自身價值則需要專門的評估機構結合研發成本、利用周期、供求狀況等諸多因素進行考量。如果是向同一行業的少數人披露，則屬于競爭優勢的喪失，在接受披露人沒有進一步侵權行為的情況下，按照研發成本認定損失，包括投入研發的人力、物力、財力以及保密措施產生的費用。如接受披露者有其他侵權行為，則按相應的侵權行為進行認定。此外，非法披露的商業秘密如果系侵權人非法獲取，那么在計算損失時還應加上非法獲取行為給權利人帶來的損失。

3.在非法使用和允許他人使用的行為中，一是可以權利人的實際損失進行計算，包括(1)銷售額的必然減少，如即將簽署的合同沒有簽署，已經簽署的合同不再履行，長期合作伙伴轉向侵權人等等。(2)許可使用費的損失，侵權人未經過權利人的同意，并支付一定費用便無償使用，導致權利人的這部分收益喪失。二是以侵權人的獲利額作為損失的數額。因為受市場因素的影響，權利人銷售額的減少與侵權人行為之間的因果關系較難證明，因此將侵權人的銷售利潤推定為權利人的銷售利潤是合適的。(3)侵權人僅僅將商業秘密投入生產但尚未完成銷售，則銷售利潤體現為成本的節約，這時可參照美國判例法中的“成本比較法”，“成本比較法是將行為人的實際成本與其非法利用他人商業秘密時可能成本相比，對其差額認定為行為人的非法獲利。”［12］值得一提的是，在權利人的損失和侵權人的違法所得都能準確計算的情況下，筆者贊同選擇較大數額的作為損失進行認定，以最大限度地保護商業秘密的權利人。

結語

綜上所述，權利人的“重大損失”作為侵犯商業秘密罪的危害結果要素，是區分一般違法行為與犯罪行為的重要標尺。準確計算“重大損失”要結合侵權行為的不同種類區別對待，既要保障權利人的合法權益，又要兼顧訴訟的效率。

［1］姜偉.知識產權刑事保護研究［M］.北京:法律出版社，2004:342.

［2］孔文諭.論侵犯商業秘密犯罪的危害結果及損失計算［D］.上海交通大學碩士學位論文，2008:5.

［3］趙秉志.刑法學總論研究述評［M］.北京:北京師范大學出版集團，2009:329.

［4］都龍元.危害結果研究［D］.西南政法大學碩士論文，2003:2.

［5］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:243.

［6］趙秉志，葉曉穎.參閱案例研究(刑事卷)第一輯［J］.北京:中國法制出版社，2009:69.

［7］熊麗琴.侵犯商業秘密損失計算研究［D］.中南財經政法大學碩士學位論文，2011:35.

［8］何會領.危害結果研究［D］.鄭州大學碩士學位論文，2011:29.

［9］趙天紅.侵犯商業秘密罪司法實踐中重大問題研究［D］.中國政法大學博士學位論文，2006:74.

［10］趙天紅.侵犯商業秘密罪司法實踐中重大問題研究［D］.中國政法大學博士學位論文，2006:75.

［11］田紹飛.侵犯商業秘密罪的若干認定問題研究［D］.吉林大學碩士學位論文，2012:4～7.

［12］熊麗琴.侵犯商業秘密損失計算研究［D］.中南財經政法大學碩士學位論文，2011:12.