商標(biāo)法中消費(fèi)者利益保護(hù)的立法審視

■ 賈小龍 博士生（西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院 重慶 401120）

引言

消費(fèi)者及其利益保護(hù)問(wèn)題在商標(biāo)立法和實(shí)務(wù)中都具有重要的意義。《商標(biāo)法》第1條即明確規(guī)定了保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的。消費(fèi)者還是許多具體的商標(biāo)法律制度的重要構(gòu)成要素，如商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)侵權(quán)判定等。然而，迄今為止，學(xué)界對(duì)于商標(biāo)法語(yǔ)境下消費(fèi)者一詞的內(nèi)涵關(guān)注較少，對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的在商標(biāo)法中的地位及其實(shí)現(xiàn)等問(wèn)題雖有涉及，但理解不一。這對(duì)于完善商標(biāo)立法和統(tǒng)一商標(biāo)執(zhí)法尺度都是不利的。鑒于此，本文首先對(duì)消費(fèi)者一詞的概念屬性以及消費(fèi)者保護(hù)在商標(biāo)法律制度中的作用進(jìn)行說(shuō)明，并以此為基礎(chǔ)，闡釋保護(hù)消費(fèi)者利益這一立法目的在商標(biāo)法中的實(shí)現(xiàn)路徑。

商標(biāo)法中消費(fèi)者的概念屬性及規(guī)范基礎(chǔ)的確立

（一）商標(biāo)法中的消費(fèi)者是普遍概念

在商標(biāo)立法中，消費(fèi)者一詞是個(gè)常見用語(yǔ)。我國(guó)《商標(biāo)法》中有四處出現(xiàn)了消費(fèi)者一詞。日本《商標(biāo)法》第1條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第1條中也都出現(xiàn)了消費(fèi)者一詞。而有的商標(biāo)立法中，雖未使用消費(fèi)者一詞，但多次使用了與其含義近似的一個(gè)詞語(yǔ)——“公眾（the public）”。同時(shí)，消費(fèi)者一詞不獨(dú)出現(xiàn)在商標(biāo)法上，甚至其成為法律概念并為人們所熟知，也絕非商標(biāo)法之功。以我國(guó)為例，除專門的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法外，像產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等諸多立法中都多次使用了消費(fèi)者一詞。不過(guò)，其概念屬性與內(nèi)涵在這些立法中并不完全一致。在產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，消費(fèi)者是個(gè)具體概念，往往可以具體到每一個(gè)個(gè)體，是法律關(guān)系的主體，享有法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中規(guī)定的消費(fèi)者是一個(gè)具有明確含義的法律概念，是為個(gè)人生活需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的人。而《商標(biāo)法》中的消費(fèi)者是一個(gè)與生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者相對(duì)應(yīng)的用語(yǔ)，是個(gè)普遍概念，并不指向具體的、特定的個(gè)體，也非商標(biāo)法律關(guān)系的主體。

因而，不論是體現(xiàn)在立法目的之中還是在具體制度中，商標(biāo)法對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)都只是一種抽象的、間接的保護(hù)，而不是具體的、直接的保護(hù)?；蛟S正是基于這種認(rèn)識(shí)，商標(biāo)法才沒(méi)有賦予消費(fèi)者相應(yīng)的訴權(quán)。當(dāng)然，消費(fèi)者一詞在立法文本中的這種使用，還可以見于其他法律中，如《食品安全法》第8條、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第1條等。

（二）保護(hù)消費(fèi)者是商標(biāo)法律制度的規(guī)范基礎(chǔ)

消費(fèi)者在商標(biāo)法律制度的生成過(guò)程中起到了重要的作用。商標(biāo)法首先是作為欺詐侵權(quán)的一個(gè)分支發(fā)展起來(lái)的?！吧虡?biāo)權(quán)的保護(hù)始于防止消費(fèi)者發(fā)生混淆、生產(chǎn)者進(jìn)行欺詐” （杜穎，2012）。在英美有關(guān)保護(hù)商標(biāo)的開創(chuàng)性判例中，不但都抹不去商標(biāo)權(quán)保護(hù)欺詐的淵源，而且美國(guó)早期的判例曾將消費(fèi)者受到欺詐作為了原告獲得救濟(jì)的條件（杜穎，2012）。今天，消費(fèi)者或相關(guān)公眾仍是許多商標(biāo)制度構(gòu)建中的重要基礎(chǔ)：最突出的表現(xiàn)莫過(guò)于各國(guó)對(duì)商標(biāo)顯著性的要求，它是全體商標(biāo)制度得以建立的起點(diǎn)，“是整個(gè)商標(biāo)法的靈魂”（鄧宏光，2008） 。顯著性有無(wú)的判定標(biāo)準(zhǔn)可以稱作普通消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)。此所謂普通消費(fèi)者，乃是一個(gè)假定人、抽象人，具有普通人的注意力和判斷力，它熟知相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)，并通常只依賴于這些產(chǎn)品或服務(wù)上所使用的標(biāo)記來(lái)區(qū)分它們的來(lái)源。

在商標(biāo)權(quán)的取得上，許多商標(biāo)法都明確規(guī)定，凡具有欺詐消費(fèi)者的性質(zhì)或擬注冊(cè)標(biāo)志無(wú)法在消費(fèi)者中起到區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)來(lái)源的作用時(shí)，將不能獲得注冊(cè)。在商標(biāo)權(quán)排他效力邊界的確定以及商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)中，也離不開普通消費(fèi)者。商標(biāo)權(quán)人禁止他人未經(jīng)許可在相同或類似產(chǎn)品上使用近似商標(biāo)的原因在于該使用易致消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)，從而造成商標(biāo)權(quán)人利益的不當(dāng)流失。相應(yīng)地，在相同或類似產(chǎn)品上使用近似商標(biāo)是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)，則在很大程度上依賴于這種使用行為可能或已經(jīng)導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生了混淆或誤認(rèn)。在我國(guó)，《商標(biāo)法》雖未將混淆作為商標(biāo)侵權(quán)的一般要件，但司法解釋卻將其作為認(rèn)定近似的因素，因而我國(guó)的商標(biāo)近似同樣是混淆性近似（孔祥俊，2009）。

另外，英國(guó)、德國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人或者許可使用人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)足以誤導(dǎo)公眾的使用還是注冊(cè)商標(biāo)被注銷或撤銷的事由之一。英國(guó)《商標(biāo)法》明確保留了通過(guò)假冒訴訟保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的傳統(tǒng)做法，據(jù)此，在英國(guó)法上，消費(fèi)者是否受到欺詐依舊是通過(guò)假冒訴訟保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)時(shí)的決定性因素。在美國(guó)，法院的許多裁判都認(rèn)為，商標(biāo)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法不僅是基于原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)，還是以消費(fèi)大眾獲知事實(shí)真相的權(quán)利為基礎(chǔ)的（J.Thomas McCarthy，2008）。我國(guó)《商標(biāo)法》還規(guī)定，商標(biāo)的使用者應(yīng)當(dāng)對(duì)商品的質(zhì)量負(fù)責(zé)，不應(yīng)欺騙消費(fèi)者，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)，若其使用的商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費(fèi)者的，可能會(huì)被撤銷。 一句話，消費(fèi)者是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的重要規(guī)范基礎(chǔ)。

保護(hù)消費(fèi)者利益在商標(biāo)法中的實(shí)現(xiàn)

（一）保護(hù)消費(fèi)者利益與消費(fèi)者訴權(quán)的缺無(wú)

對(duì)于商標(biāo)法是否意圖保護(hù)消費(fèi)者利益，有學(xué)者持否定觀點(diǎn)：商標(biāo)法保護(hù)消費(fèi)者利益是名義性的（黃海峰，2011）；商標(biāo)法傳統(tǒng)上不是旨在保護(hù)消費(fèi)者，相反，像所有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一樣，旨在保護(hù)生產(chǎn)者防止其競(jìng)爭(zhēng)者非法轉(zhuǎn)移商業(yè)（Mark P.Mckenna，2007）。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，即便在現(xiàn)代商標(biāo)法上，這些主張也還有一定的事實(shí)基礎(chǔ)。典型的表現(xiàn)就是商標(biāo)法普遍不承認(rèn)消費(fèi)者的訴權(quán)，該做法使得受到損害的消費(fèi)者無(wú)法依據(jù)商標(biāo)法獲得救濟(jì)。但若就此否認(rèn)現(xiàn)代商標(biāo)法所具有的保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的，又是與立法現(xiàn)實(shí)和實(shí)務(wù)不相符合的。在許多國(guó)家或地區(qū)的商標(biāo)法中，保護(hù)消費(fèi)者利益的目的得到了立法的明確肯定。美國(guó)1946年《蘭哈姆法》雖然沒(méi)有明確表達(dá)這一立法目的，但在提交討論并成為該法的法案中，參議院專利委員會(huì)指出：任何商標(biāo)立法的潛在目的都是雙重的。保護(hù)公眾和商標(biāo)所有人是已經(jīng)確立的法律原則（J.Thomas McCarthy，2008）。學(xué)者進(jìn)一步指出，國(guó)會(huì)制定《蘭哈姆法》第43條（a）的目的是保護(hù)消費(fèi)者免受因商標(biāo)侵權(quán)和虛假?gòu)V告造成的欺詐（J.Thomas McCarthy，2008）。

除立法的宣示外，保護(hù)消費(fèi)者利益還是商標(biāo)法律制度得以正常運(yùn)行的必然結(jié)果。誠(chéng)信的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境是消費(fèi)者利益得到保障和不斷改善的必要前提。商標(biāo)法正是通過(guò)保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，實(shí)現(xiàn)了維護(hù)誠(chéng)信的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而使消費(fèi)者利益得到改善的目的。因此，和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一樣，商標(biāo)法對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)也是一種深層次的保護(hù)，即通過(guò)確保生產(chǎn)者與其商標(biāo)聯(lián)系的穩(wěn)定性、真實(shí)性，激勵(lì)生產(chǎn)者維持或提高產(chǎn)品和服務(wù)品質(zhì)，從而使消費(fèi)者的利益能夠在總體上得到保障。一言以蔽之，保護(hù)消費(fèi)者利益是保護(hù)商標(biāo)權(quán)的一般結(jié)果。

當(dāng)然，消費(fèi)者沒(méi)有起訴權(quán)的事實(shí)使得商標(biāo)法在實(shí)現(xiàn)其保護(hù)消費(fèi)者利益的目的方面具有了一定的特殊性。雖然運(yùn)行良好的商標(biāo)法律制度同時(shí)也會(huì)使每一個(gè)具體的消費(fèi)者獲得事實(shí)上的保護(hù)，但這種保護(hù)與產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法具有明顯不同，后者是一種直接的、特定的保護(hù)，往往取決于特定消費(fèi)者因消費(fèi)行為受損時(shí)對(duì)法律所賦予的訴權(quán)的行使。而商標(biāo)法沒(méi)有為遭受損害的特定消費(fèi)者提供救濟(jì)途徑。因此，也可以說(shuō)，商標(biāo)法保護(hù)的消費(fèi)者利益只能是面向未來(lái)的、消費(fèi)者的整體利益不受侵害，而不是對(duì)特定消費(fèi)者已經(jīng)受到的損害的彌補(bǔ)。同時(shí)，正是商標(biāo)權(quán)的行使和有效保護(hù)，才使得消費(fèi)者利益不受未來(lái)的繼續(xù)侵害成為可能。正如麥卡錫（2008）所言，商標(biāo)訴訟中的原告可被準(zhǔn)確地描述成消費(fèi)者利益的“代理復(fù)仇者”（vicarious avenger） 。事實(shí)上，基于商標(biāo)法的私法本位及其保護(hù)商標(biāo)權(quán)的首要任務(wù)，賦予消費(fèi)者起訴權(quán)并非上策。試想，即便是在一件最為普通的假冒商標(biāo)訴訟中，都可能會(huì)存在成百上千個(gè)利益受損的消費(fèi)者，若這些消費(fèi)者有權(quán)據(jù)此提起訴訟，法院將無(wú)法應(yīng)對(duì)。相反，讓被假冒商標(biāo)的權(quán)利人獨(dú)享商標(biāo)法上的訴權(quán)，雖不能使已受損的消費(fèi)者利益得到恢復(fù)，但可以阻斷持續(xù)假冒，使消費(fèi)者不再受損。再者，消費(fèi)者還有權(quán)依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等獲得必要的救濟(jì)。

（二）保護(hù)消費(fèi)者利益是商標(biāo)法的間接目的

立法是一種目的導(dǎo)向的專門活動(dòng)，立法目的是立法的起點(diǎn)和歸宿。具體到我國(guó)商標(biāo)法中，立法上明確包括的目的有：加強(qiáng)商標(biāo)管理；保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)；保障消費(fèi)者利益，促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但學(xué)界就商標(biāo)法的立法目的及其相互關(guān)系的表述并不一致，主要涉及保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)、保護(hù)消費(fèi)者利益、鼓勵(lì)和維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)三個(gè)方面?？傮w來(lái)說(shuō)，學(xué)者們圍繞何為核心目的形成了兩種觀點(diǎn)：一是維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)核心說(shuō)。“在保護(hù)消費(fèi)者利益、商標(biāo)權(quán)人利益和維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)三者當(dāng)中，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)是核心”（張玉敏，2008）。也有學(xué)者明確指出保護(hù)消費(fèi)者利益并非商標(biāo)法的主旨，商標(biāo)法的核心價(jià)值在于通過(guò)保護(hù)商標(biāo)權(quán)促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)（羅曉霞，2010）。二是保護(hù)消費(fèi)者利益核心說(shuō)。王太平（2011）認(rèn)為：“保護(hù)消費(fèi)者利益不僅是商標(biāo)法的重要立法目的之一，而且可以說(shuō)是商標(biāo)法的終極目的” ，保護(hù)消費(fèi)者利益“甚至是其他兩大立法目的的基礎(chǔ)”。鄧宏光（2008）在詳述三大立法宗旨后指出，當(dāng)保護(hù)消費(fèi)者利益和保護(hù)商標(biāo)權(quán)人利益發(fā)生沖突時(shí)，傾向于保護(hù)前者。

比較而言，本文的主張更接近于后一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)是商標(biāo)立法的直接目的，保護(hù)消費(fèi)者利益是商標(biāo)法的間接目的。雖然保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)與保護(hù)消費(fèi)者利益在某種程度上表現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系，但本文不采用“終極目的”的表述，原因是這一措辭傾向于表現(xiàn)出了如鄧宏光所言的那種優(yōu)先性。換言之，在此語(yǔ)境下，保護(hù)消費(fèi)者利益相比保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)而言，具有優(yōu)先性。這種優(yōu)先性在處理消費(fèi)者利益與商標(biāo)權(quán)人利益的某些可能的沖突時(shí)是不適當(dāng)?shù)模ㄈ绲谌瞬捎眉倜白?cè)商標(biāo)的方法銷售“價(jià)廉物美”的商品時(shí)）。同時(shí)，將保護(hù)消費(fèi)者利益作為間接目的，而不突出維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，理由在于公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)同樣只是服務(wù)于保護(hù)消費(fèi)者利益、甚至同時(shí)也是服務(wù)于保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的一種手段。把保護(hù)消費(fèi)者利益僅僅解釋為商標(biāo)法的間接立法目的，其重要意義在于：認(rèn)可消費(fèi)者在商標(biāo)法律制度的構(gòu)建和運(yùn)行中所具有的重要作用并不意味著保護(hù)消費(fèi)者利益會(huì)成為與保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)平行的立法目的，這樣更有利于處理二者之間可能發(fā)生的沖突，從而為商標(biāo)權(quán)人提供明確的預(yù)期，激勵(lì)其從事并積極維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為；實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法立法目的的合理瘦身，突出保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的直接目的，反而有利于所設(shè)計(jì)的各項(xiàng)商標(biāo)法律制度之間維持必要的邏輯統(tǒng)一；弱化保護(hù)消費(fèi)者利益的直接目的性，還有利于商標(biāo)法充分貫徹保護(hù)私權(quán)的中心任務(wù)，更好地體現(xiàn)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的要求。

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