民營企業(yè)軟法治理問題探析

[摘 要]政府通過軟法對民營企業(yè)所實施的治理應當以企業(yè)社會責任之履行為切入口，通過軟法機制引導民營企業(yè)履行其道義責任；行政機關實施軟法治理的具體途徑則包括政策制定、行政指導的實施、行政合同的簽訂等方式。行政機關對民營企業(yè)實施軟法治理應當受到司法權的約束，由于軟法治理無硬法可依，司法審查中對軟法治理之合法性判斷的標準為這種治理是否侵害企業(yè)經營自主權和是否違反信賴保護原則。

[關鍵詞]民營企業(yè)；軟法治理；經營自主權；社會責任隨著市場經濟的進一步發(fā)展，民營企業(yè)規(guī)模得以進一步擴大，成為經濟發(fā)展最為強勁的動力之一。市場經濟的發(fā)展本質上是市場力量在市場活動中起主導作用，民營企業(yè)作為市場自發(fā)形成的經濟組織，其依市場規(guī)律進行活動，既是市場經濟發(fā)展的結果，又是市場經濟快速發(fā)展的推動力。不管在何種經濟形態(tài)之下，作為國家權力載體的行政機關對企業(yè)實施管理是經濟得以健康發(fā)展的有利前提，只有“有形之手”與“無形之手”相結合，經濟社會始能實現(xiàn)高速健康發(fā)展。在公共行政興起的歷史背景之下，行政機關對民營企業(yè)的治理得以從管制模式中脫離出來，更強調采用柔性的手段引導民營經濟發(fā)展。行政機關通過軟法對民營企業(yè)予以引導和治理，是時代發(fā)展的必然結果，也是公共行政興起的內在要求。

一、民營企業(yè)軟法治理的必要性分析

在依法治國的理念下，行政機關對民營企業(yè)進行管理必須依據法律而進行。對民營企業(yè)進行軟法治理，是市場經濟的內在要求，也是軟法優(yōu)勢使然。

（一）市場經濟的內在要求

市場經濟本質上是自由的經濟，在市場經濟條件下，市場主體得以依自己的意志參與市場活動，在市場得以自主決策、自由競爭和自負盈虧。在市場經濟的條件下，企業(yè)的經營自主權受到法律的嚴格保護，對于民營企業(yè)經營自主權范圍內的事項，政府機關非有法定事由不得干預。這就產生了政府治理與企業(yè)自主經營之間的緊張關系，即企業(yè)經營自主權天生地具有排除政府干預的效力。然而，在市場經濟條件下，市場的有序發(fā)展不僅需要市場機制得以充分發(fā)揮、市場規(guī)律得到充分尊重，更需要政府通過無形的手對經濟運行進行調控。基于市場經濟的復雜性，政府的調控不應當限于通過法律對企業(yè)進行征稅、處罰、制定指導價等活動，更需要政府在充分掌握市場信息和尊重市場的前提下對企業(yè)經營自主權范圍內的事項進行引導，才能優(yōu)化企業(yè)生產，促進產業(yè)結構優(yōu)化升級，確保經濟健康發(fā)展。對國有企業(yè)和集體企業(yè)而言，對企業(yè)的自主經營范圍內的事項，政府可以通過行使股東權的方式進行干預，而對于民營企業(yè)而言，企業(yè)所有權為私人所有，企業(yè)經營自主權范圍內的事項，政府既不能通過硬法予以調整，亦不能通過股東權的行使而進行調整，因而只能通過軟法以柔性的執(zhí)法手段進行治理。因此，從這個角度而言，對通過軟法對民營企業(yè)進行治理是市場經濟的必然要求。

（二）軟法治理具有自身優(yōu)勢

當前，我國法律體系已較為完整，盡管對民營企業(yè)的治理可以通過硬法來實現(xiàn)，但相較于硬法而言，軟法治理的如下優(yōu)勢是不可忽略的：首先，在市場經濟條件下，民營企業(yè)享有經營自主權，民營企業(yè)的經營自主權受到法律的嚴格保護，政府采用法律手段對民營企業(yè)經營自主權范圍內事項進行規(guī)制，政府的行為就可能構成權力的濫用。如果政府通過軟法進行治理，避免強制力規(guī)制，更多地體現(xiàn)為一種指導和服務，行為的合法性就不存在問題。其次，由于軟法治理更加地體現(xiàn)為政府通過指導、服務等方式實施，在這種方式中，政府與民營企業(yè)之間的關系是平等的，政府不能強制企業(yè)為或不為一定行為，更有利于政府與民營企業(yè)之間建立起合作關系，通過雙方的平等協(xié)商實現(xiàn)政府行政管理目標和企業(yè)利益之間的平衡。

二、民營企業(yè)軟法治理的實施模式

政府通過軟法對民營企業(yè)進行治理有其必要性，但通過軟法機制對民營企業(yè)進行治理不能過于泛濫，企業(yè)所承擔的法律義務不可通過軟法機制予以實現(xiàn)。因此，政府對民營企業(yè)進行軟法治理應當是有限度的，需要通過特定的切入點、以特定方式進行。

（一）軟法治理的切入點

軟法治理的切入點，是指政府通過軟法機制對民營企業(yè)進行管理時所選取的管理事項。如上所述，企業(yè)有其經營自主權，民營企業(yè)的生產經營中的諸多事項不應當成為政府管理的對象；另一方面，立法規(guī)定企業(yè)的許多強制義務，應當嚴格履行，因此，軟法治理機制在以上兩種情形中是不能予以適用的。其只有適用在民營企業(yè)生產經營中的特定方面。

筆者認為，軟法治理的切入點應當是民營企業(yè)所承擔的社會責任。對于企業(yè)社會責任的履行，政府可以通過軟法治理機制予以推進。企業(yè)社會責任，是指企業(yè)作為社會關系中連接點，其對其他社會關系主體及社會環(huán)境、自然環(huán)境所承擔的道義義務和法律義務。企業(yè)承擔社會責任之基礎在于：現(xiàn)代社會中企業(yè)不應僅僅作為謀求股東利潤最大化的工具，而應視為最大限度顧及和實現(xiàn)包括股東在內的企業(yè)所有利益相關者利益的組織體系或制度安排；企業(yè)的所有者應對企業(yè)的所有利益相關者負責，而不限于只對股東負責。企業(yè)社會責任包括兩方面內容，一為道義責任，二為法律責任，前者包含在社會公德和職業(yè)道德中，后者則為法律所明確規(guī)定。對于法律所規(guī)定的企業(yè)義務，政府當然應當通過硬法實施予以實現(xiàn)。在硬法實施過程中，政府可以采取協(xié)商、聽取意見等方式進行執(zhí)法活動，但這些執(zhí)法活動為政府之法定職權使然，不能通過軟法機制進行治理。對于企業(yè)所負擔的道義義務，如改進技術、改善經營管理、提高員工福利、配合政府優(yōu)化產業(yè)結構等，政府就不能通過硬法機制予以強制實現(xiàn)，而應當通過軟法機制進行治理。綜上，軟法治理的切入點應為民營企業(yè)道義責任的履行。

（二）軟法治理的基本途徑

政府對民營企業(yè)進行軟法治理，其事項范圍不僅應當受到嚴格限制，限于民營企業(yè)道義責任的履行，軟法治理手段也應當受到嚴格限制，只能通過非強制手段予以實現(xiàn)。

1.政策制定

政府對民營企業(yè)進行管理可以通過政策的制定的方式實現(xiàn)。“軟法主要是指發(fā)展規(guī)劃綱要，各種指導性的規(guī)則、指南、指令、規(guī)程、法則、守則、示范，黨政部門制發(fā)的各類紅頭文件，各種請示、批示、指示、通知、講話。”政策是軟法的重要組成部分，因此，政策制定當然是軟法治理手段之一。對于民營企業(yè)治理，政府可以通過制定產業(yè)發(fā)展政策、產業(yè)規(guī)劃等方式引導民營企業(yè)配合政府工作。民營企業(yè)參與市場活動的目的是獲得利潤。政府通過激勵性政策的制定可以引導民營企業(yè)按政府設定的目標安排自己的生產經營活動，進而達成社會利益與企業(yè)利益的最大化。

2.行政指導的實施

行政指導的基本特征是無強制實施力，行政指導目的的實現(xiàn)需要相對人予以積極配合。因此，行政指導也應當納入軟法的范圍，對民營企業(yè)進行軟法治理，也包括行政指導的制定與實施這一方式。與政策制定相比，行政指導具有微觀性的特點。行政指導的對象一般具有特定性，可以針對特定的民營企業(yè)做出；其目標具有短期性，一般為實現(xiàn)暫時性的目標。在民營企業(yè)軟法治理方面，行政指導無疑是良好的軟法治理方式。行政機關在行政管理過程中，對于民營企業(yè)經營自主權范圍內的事務，可以通過實施行政指導的方式引導民營企業(yè)做出有利于行政目的實現(xiàn)的行為。就其實現(xiàn)方式而言，“行政指導的作用機制包括利益的誘導、道德的引導以及行政機關在知識、資訊、資源方面的優(yōu)勢和特殊的社會角色”。由于行政指導沒有強制實施力，而基于政府在信息占有方面的優(yōu)勢地位，企業(yè)又往往愿意聽從政府的指導，因而行政指導機制的運行對于平衡企業(yè)經營自主權保護和行政管理效益之間的關系具有重要作用。

除此之外，政府還可以通過與民營企業(yè)簽訂合同、引導民營企業(yè)制定自律規(guī)則等方式實施治理。

三、民營企業(yè)軟法治理的司法規(guī)制

權力必須受到限制，否則它將無惡不為，這已成為顛撲不滅的真理。對行政權而言，司法審查機制無疑是限制行政權濫用的優(yōu)良制度，政府對民營企業(yè)的軟法治理當然應納入司法審查的范圍。然而，按照我國行政訴訟法的規(guī)定，法院對行政行為 “合法性”進行審查。在軟法治理過程中，政府治理活動依軟法而非硬法做出，因此政府的軟法治理似乎并不能以硬法為依據判斷其合法性。這種情況之下，對軟法治理進行司法審查則需要從以下幾個方面判斷：

（一）是否侵害企業(yè)經營自主權

如上所述，政府通過軟法對民營企業(yè)實施治理之基礎在于，政府對企業(yè)經營自主權范圍內的事務不能通過制定實施硬法橫加干預。因此，尊重企業(yè)經營自主權是軟法治理產生的基礎，也是軟法治理不能逾越的界限。政府通過軟法機制對民營企業(yè)實施治理，一定要建立在尊重民營企業(yè)經營自主權的基礎之下，不能通過采取強制手段而迫使民營企業(yè)服從。因此，在司法審查過程中，民營企業(yè)對政府軟法治理活動提起行政訴訟的，法院可通過審查政府軟法治理活動是否侵害企業(yè)經營自主權而認定其活動的合法性。在司法審查過程中，法院通過判斷行政機關之軟法治理活動是否侵害憲法所保護的權利從而確定該活動之合法性，這種司法審查的途徑是符合憲法的權利保護精神的。在具體的審查過程中，法院可判斷行政機關的軟法治理是否違反了自愿性的原則，如有違反，則認為其侵害企業(yè)經營自主權，進而撤銷行政機關的該種行為及該行為形成的法律效果。也就是說，企業(yè)經營自主權意味著企業(yè)可以依其意愿而決定是否服從和配合行政機關通過政策、行政指導而實施的軟法治理；民營企業(yè)的自愿服從亦視為其經營自主權行使的結果。如果行政機關在實施軟法治理的過程中超越了不得強制的界限，通過設定不利后果的方式強制民營企業(yè)服從其軟法治理，則這種情形就構成越權，法院應當撤銷這種治理行為或宣告這種治理活動違反法律規(guī)定而無效。

（二）是否違反信賴保護原則

信賴保護原則是行政法的基本原則。所謂信賴保護，是指行政機關的行政行為形成可期待的信賴，而相對人基于這種信賴而實施了一定行為，而行政機關不得任意撤銷其行政行為；行政機關沒有法定事由撤銷其行為造成相對人期待利益的損害的，則應當承擔賠償責任。筆者認為，對于民營企業(yè)軟法治理進行司法審查，法院是可以適用信賴保護原則判斷軟法治理之合法性的。

實質上，我國學者對信賴保護在司法裁判中的適用大都持慎重的態(tài)度，認為司法審判過程中適用行政法原則將有可能造成司法權的擴張，而權力的擴張，不管是行政權的擴張抑或是司法權的擴張，對于權力間的制約和平衡都是有害的。筆者認為，信賴保護原則作為行政法基本原則，其具有規(guī)范效力，這決定了信賴保護原則可以在司法審查過程中適用。即是說，盡管信賴保護原則具有抽象性的特征，其沒有具體規(guī)定行政機關的權力義務和相對人的權利義務，但信賴保護原則作為行政法精神的集中反映，其對行政活動的開展具有指導性，行政機關應當依信賴保護原則的要求而做出行政行為；行政行為如違反信賴保護原則，則構成違法行政行為。由于信賴保護原則具有規(guī)范和限制行政行為做出的效力，法院當然可以以信賴保護原則為標準判斷行政行為的合法性。特別是對于民營企業(yè)之軟法治理而言，這種治理建立在行政機關無須依硬法對這些事項進行處理的基礎之上，這種情況也使得法院無法依硬法對行政機關活動的合法性進行判斷。因此，法律的原則，包括信賴保護原則，可用來判斷行政機關之軟法治理活動的合法性。就其具體的適用而言，行政機關在軟法治理過程中往往通過政策、行政指導做出一定承諾以引導民營企業(yè)從事經濟活動，在民營企業(yè)滿足行政機關通過政策、行政指導而提出的要求而行政機關沒有兌現(xiàn)其承諾時，法院可認為行政機關違反信賴保護原則，進而判處對民營企業(yè)的損失進行賠償。當然，由于信賴保護原則具有抽象性，其僅就行政行為提出一種價值指導，但并沒有也不可能明確規(guī)定行政機關應當為何種行為以及如何為該種行為，司法機關適用信賴保護原則解決具體案件，應當就為何適用該原則以及如何適用該原則做出充分說明，這樣才能防范司法權對行政權的過度干預。

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責任編輯 藍光喜